Rb. Breda, 16-06-2010, nr. 09 / 3540 WRO

7.

juli 2009 (bestreden besluit), inzake het intrekken van de verleende bouwvergunning, het stilleggen van de bouw en het opleggen van een last onder dwangsom.

Het beroep is behandeld ter zitting van 26 mei 2010, waarbij namens eiseres aanwezig waren [naam persoon] (juridisch adviseur) en de gemachtigde. Namens verweerder was aanwezig [naam persoon]. Als belanghebbenden (omwonenden) waren aanwezig [naam persoon] en [naam persoon] met hun gemachtigde [naam persoon], alsmede [naam persoon],

[naam persoon] en [naam persoon] met hun gemachtigde [naam persoon].

2.1

10.

augustus 2004 verleende bouwvergunning op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wonw ingetrokken. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden sinds 21 mei 2008 langer dan 26 weken hebben stilgelegen.

Bij besluit van 18 december 2008 (primair besluit II) heeft verweerder de bouwwerkzaam-heden met onmiddellijke ingang stilgelegd. Eiseres is aangeschreven om niet te beginnen met het oprichten van de zendmast, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 35.000,- per dag met een maximum van € 70.000,-.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I en II. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.

Bij uitspraak van 9 februari 2009 (procedurenummers 08/6229 en 08/6230) heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening afgewezen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres, conform het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften, ongegrond verklaard.

2.2

31

-

twee dagen na intrekking - zou worden opgericht. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 23 april 2004 (LJN: AO9303). Verweerder heeft de betrokken belangen niet juist gewogen. Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met de belangen van eiseres; met name het belang om te kunnen voldoen aan een goede dekkingsgraad en het hebben van voldoende capaciteit voor het mobiele netwerk. Voorts heeft verweerder op inconsequente en willekeurige wijze gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot intrekking. Het intrekkingsbesluit is volgens eiseres in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het is onevenredig. Verweerder heeft zijn bevoegdheid voor een oneigenlijk doel aangewend en heeft dus gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Tenslotte heeft verweerder het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en de hoorplicht geschonden, aldus eiseres.

2.3.

Ten aanzien van het procesbelang overweegt de rechtbank als volgt.

Belanghebbenden hebben zich op het standpunt gesteld dat eiseres geen procesbelang heeft in onderhavige beroepszaak, omdat eiseres voldoende dekking voor het mobiele netwerk zou hebben en er dus geen enkele noodzaak is tot het plaatsen van de in geding zijnde mast.

De rechtbank is van oordeel dat voor eiseres het belang bij het behouden van de eerder aan haar verleende bouwvergunning voldoende is om procesbelang aan te nemen. Immers, eiseres stelt dat zij gebruik wenst te maken van de bouwvergunning en dat is voor het aannemen van procesbelang voldoende. Eiseres hoeft niet aan te tonen dat zij moet voldoen aan licenties en dat zij zonder de betreffende mast onvoldoende dekking dan wel capaciteit heeft om daaraan te voldoen zoals belanghebbenden stellen. Wel is dit een aspect dat aan de orde kan komen bij een inhoudelijke belangenafweging.

2.4.

Eiseres heeft aangevoerd dat artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geschonden, omdat verweerder haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om een zienswijze naar voren te brengen, voordat de bouwvergunning werd ingetrokken.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat zich de situatie als bedoeld in artikel 4:11, aanhef en onder c van de Awb voordeed, nu het met de beschikking beoogde doel - het voorkomen dat de zendmast werd opgericht - slechts kon worden bereikt, indien eiseres daarvan niet reeds tevoren in kennis was gesteld. Verweerder stelt dat hij toepassing van artikel 4:8 van de Awb daarom achterwege kon laten. Voor zover de rechtbank toch zou oordelen dat sprake is van de schending van een vormvoorschrift, is verweerder van mening dat hij dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft kunnen passeren, omdat eiseres daardoor niet in haar belangen is geschaad.

De rechtbank is van oordeel dat een situatie als bedoeld in artikel 4:11, aanhef en onder c, van de Awb niet aan de orde was. Met name begrijpt de rechtbank verweerders redenering niet dat het beoogde doel – voorkomen dat de zendmast geplaatst wordt – slechts bereikt kan worden indien eiseres daarvan niet van tevoren in kennis is gesteld. Immers, eiseres is juist wél van dit doel in kennis gesteld. Verweerder is op dit punt nalatig geweest. Verweerder heeft zijn beroep op artikel 6:22 van de Awb echter voldoende gemotiveerd. Er heeft in bezwaar een volledige heroverweging op grond van artikel 7:11 van de Awb plaatsgevonden, waarbij eiseres ook is gehoord. Voorts is relevant dat verweerder genoegzaam op de hoogte was van het standpunt en de belangen van eiseres, gelet op de eerdere intrekking, de procedures daartegen in drie instanties en de correspondentie/mailwisseling voorafgaand aan de intrekking. Onder deze omstandigheden en onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 20 november 2002 (LJN: AF0823), oordeelt de rechtbank dat eiseres door het niet gehoord zijn voordat verweerder de bouwvergunning heeft ingetrokken redelijkerwijs niet kan worden geacht te zijn benadeeld. Deze beroepsgrond leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit.

2.5.

Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wonw kunnen burgemeester en wethouders de bouwvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, indien de werkzaamheden langer dan de in de bouwverordening bepaalde termijn hebben stilgelegen.

Artikel 4.1, aanhef en onder b, van de bouwverordening van de gemeente Tilburg bepaalt dat burgemeester en wethouders op grond van het gestelde in artikel 59 van de Wonw de bouwvergunning kunnen intrekken indien tussen het begin en het einde van de bouwwerkzaamheden deze werkzaamheden langer dan een aaneengesloten periode van 26 weken stilliggen.

In artikel 5:21 van de Awb is bepaald dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a.

een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b.

de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan, dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, onderdeel a, van de Wonw – geplaatst in hoofdstuk IV – is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

Artikel 100d van de Wonw – voor zover hier relevant – bepaalt dat een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV kan inhouden dat het bouwen wordt gestaakt.

2.6.

In 2005 is eiseres gestart met de bouwwerkzaamheden (storten van de fundering) voor het plaatsen van de zendmast. Met de uitspraak van de AbRS van 21 mei 2008 zijn verweerders besluiten van 10, 13 en 31 januari 2006 herroepen. Dit had tot gevolg dat op dat moment duidelijk was dat de eerder ingetrokken bouwvergunning van 10 augustus 2004 van kracht was gebleven. In een aaneengesloten periode van 26 weken volgend op 21 mei 2008 hebben de bouwwerkzaamheden stilgelegen. Door de gemachtigde van eiseres is dit ter zitting erkend.

Verweerder was derhalve ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wonw, gelezen in samenhang met artikel 4.1, aanhef en onder b, van de bouwverordening, bevoegd de bouwvergunning in te trekken.

2.7.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid de bouwvergunning in te trekken.

Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat het eiseres is toe te rekenen dat zij in de 26 weken na 21 mei 2008 de in 2005 begonnen werkzaamheden niet heeft voortgezet.

Eiseres heeft aangegeven dat de 26 weken-termijn is verstreken zonder dat er bouwwerkzaamheden zijn verricht vanwege met de gemeente gevoerd overleg en de voorbereidende werkzaamheden door de bouwende partij. Op 10 juni 2008 heeft nog een overleg tussen partijen plaatsgevonden over mogelijke alternatieve locaties voor de zendmast.

Verweerder is het met eiseres eens dat bij intrekking van een eerder verleende begunstigende beschikking een redelijk belang gediend moet zijn. Daarvan is volgens verweerder in onderhavige situatie ook sprake. Verweerder is van mening dat de belangen van eiseres niet opwegen tegen de belangen van omwonenden en van de gemeente. Daarbij heeft verweerder de belangen van eiseres bij het behouden van de bouwvergunning, te weten een financieel belang (omzetverlies, boetes) alsmede de plicht te voldoen aan de UMTS-licentie, afgewogen tegen de belangen van de omwonenden en de gemeente. De belangen van de omwonenden zien op de grote maatschappelijke onrust in de wijk, de behoefte aan rechtszekerheid en het ongestoord woongenot. De belangen van de gemeente zien op het algemeen belang en het voorkomen dat een type bouwwerk wordt gerealiseerd dat volgens nieuwe inzichten en nieuw beleid ongewenst is. In dat verband is door verweerder gewezen op het op 25 maart 2008 vastgestelde zendmastenbeleid, dat inhoudt dat deze masten niet in woonwijken worden geplaatst.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de hierboven beschreven overwegingen in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot intrekking van de bouwvergunning. In dat verband wordt gewezen op de vaste jurisprudentie van de AbRS waaruit blijkt dat gewijzigde planologische inzichten redenen kunnen zijn om een bouwvergunning in te trekken (LJN: BG8653).

Gezien het gespreksverslag van het overleg dat op 10 juni 2008 heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de gemeente Tilburg en eiseres was eiseres in ieder geval vanaf dat moment op de hoogte van het gewijzigde zendmastenbeleid van verweerder. Eiseres heeft, terwijl zij bekend was of had kunnen zijn met de in de bouwverordening genoemde termijn en het gewijzigde planologische beleid, door de plaatsing van de zendmast uit te stellen, het risico genomen dat verweerder van zijn intrekkingsbevoegdheid gebruik zou maken. Bovendien had verweerder de verleende bouwvergunning al eerder, te weten op 10 januari 2006, ingetrokken op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wonw. Eiseres kon dus vermoeden dat verweerder de bouwvergunning nogmaals zou intrekken wanneer zij de 26 weken-termijn ongebruikt zou laten verstrijken. Ook is van belang dat eiseres de zendmast in één dag had kunnen plaatsen. Dat zij de 26-weken termijn heeft laten verstrijken, is aan eiseres toe te rekenen, althans komt voor haar risico. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder de belangen van eiseres wel gewogen, maar daaraan geen doorslaggevende betekenis toegekend. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de belangen van eiseres niet zo zwaarwegend zijn dat verweerder geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om de bouwvergunning in te trekken. Evenmin is dat het feit dat de mast twee dagen na de datum van de intrekking geplaatst zou worden. Hierbij is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat eiseres geruime tijd op de hoogte was van het planologisch gewijzigde beleid, de plaatsing veel maatschappelijke onrust veroorzaakte en dat de zendmast aanvankelijk in september 2008 zou worden geplaatst en dit – nadat bewoners van de plaatsing op de hoogte waren gesteld – niet is gebeurd.

2.8.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door van zijn bevoegdheid tot intrekking gebuik te maken. Daartoe is als volgt overwogen.

Van vooringenomenheid of détournement de pouvoir (artikelen 2:4 en 3:3 van de Awb) van de zijde van verweerder is geen sprake. Dat zou slechts het geval zijn indien de door verweerder gebezigde motieven om de bouwvergunning in te trekken die beslissing niet kan dragen, en dat ook niet de werkelijke motieven van verweerder kunnen zijn geweest. Het intrekkingsbesluit kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motieven. Voorts is door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het intrekkingsbesluit in werkelijkheid op andere dan de gebezigde motieven berust.

Het bestreden besluit is ook niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of onevenredig (artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb). Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.7 komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder de betrokken belangen zorgvuldig heeft gewogen. Het vertrouwensbeginsel heeft verweerder evenmin geschonden, nu hij nimmer ondubbelzinnig en ongeclausuleerd heeft toegezegd de bouwvergunning niet in te trekken. Het intrekkingsbesluit is tenslotte ook niet in strijd met de rechtszekerheid, omdat artikel 59 van de Wonw juist de mogelijkheid biedt om een bouwvergunning in te trekken.

2.9.

Gelet op het voorgaande houdt de intrekking van de bouwvergunning in rechte

stand. Daarmee is ook de bevoegdheid gegeven om de bouw stil te leggen en een last onder dwangsom op te leggen. Tegen die aspecten zijn door eiseres geen grieven aangevoerd. Ook naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder op goede gronden de bouw stilleggen en is de hoogte van de opgelegde dwangsom redelijk.

2.10.

De rechtbank verklaart het beroep van eiseres ongegrond.

2.11.

Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank geen aanleiding tot een

proceskostenveroordeling. De rechtbank wijst het verzoek van de belanghebbenden, om eiseres te veroordelen in hun proceskosten, af. Eiseres heeft, door onderhavig geschil voor te leggen aan de rechtbank, geen kennelijk onredelijk gebruik gemaakt van procesrecht.