HR, 26-03-2013, nr. 11/00173

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. en 2. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "Het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,- subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

Namens verdachte heeft mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in, dat het Hof het bewerken of bezitten van bewerkte paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten danwel het voorbereiden van een dergelijke bewerking, ten onrechte heeft gekwalificeerd als handelingen welke strafbaar zijn gesteld in de artikelen 2 en 10(a) van de Opiumwet, en wel omdat het bewerken of bezitten van die paddenstoelen met ingang van 1 december 2008 strafbaar is gesteld in art. 3 jo. 11 van de Opiumwet.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Daarvan is bewezenverklaard dat hij:

Het bestreden arrest houdt omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde onder het kopje "wetswijziging" nog het volgende in:

Bij Besluit van 17 november 2008, houdende wijziging van lijst I en II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing op lijst I van oripavine en in verband met plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen (hierna: het Besluit)1. zijn paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten toegevoegd aan lijst II. De Nota van Toelichting houdt hieromtrent, voor zover bij de beoordeling van het middel van belang, in:

Gebleken is dat het gebruik van paddo's hallucinogene effecten heeft. Deze effecten kunnen leiden tot onvoorspelbaar en daarmee risicovol gedrag. Het is niet doenlijk een zodanige veilige gebruikssituatie te garanderen dat de gevolgen van een eventuele 'bad trip' kunnen worden beperkt. Vanuit het perspectief van de gezondheidsbescherming is er geen reden om gedroogde paddo's wel te verbieden en verse paddo's niet, mede gelet op het toegenomen aantal incidenten met voornamelijk buitenlandse toeristen die in Nederland paddo's hebben gebruikt. Het is van belang de maatschappelijke schade die hiermee verband houdt tegen te gaan.

Middels dit besluit worden de paddo's toegevoegd aan lijst II van de Opiumwet. De paddo's zijn een substantie in de zin van artikel 1, onder b, van de Opiumwet. De Hoge Raad (LJN: AE2095, Hoge Raad, 01030/01) heeft in 2002 geoordeeld dat gedroogde, gestampte, gemalen of in etenswaren verwerkte paddo's zijn aan te merken als preparaten in de zin van artikel 1, onder c, van de Opiumwet. Zodoende werden de bewerkte paddo's door de Hoge Raad onder de reikwijdte van lijst I gebracht, omdat bewerkte paddo's werden beschouwd als preparaten die de substantie psilocine of psilocybine bevatten. Deze substanties staan op lijst I en onder lijst I vallen naast de substanties ook de preparaten die deze substanties bevatten. Doordat de paddenstoelen nu op lijst II worden geplaatst, komen straks zowel de bewerkte als de onbewerkte paddo's onder de reikwijdte van lijst II te vallen, omdat ook in dit geval geldt dat preparaten die substanties bevatten die op lijst II staan onder de reikwijdte van lijst II vallen. Dat deze paddenstoelen psilocine of psilocybine bevatten doet daar niet aan af, aangezien het de paddenstoel zelf is die wordt gedroogd, gestampt, gemalen of in etenswaren wordt verwerkt.

Plaatsing op lijst II betekent niet dat de AHOJG-criteria op enigerlei wijze op paddo's van toepassing zullen zijn.

De paddo's kunnen worden onderverdeeld in twee groepen, te weten:

Het Hof heeft in zijn hierboven onder 6 weergegeven overweging geoordeeld dat ten aanzien van gedroogde (bewerkte) paddenstoelen de artikelen 2 en 10(a) van de Opiumwet naar oud en huidig recht van toepassing zijn daar psilocybine en psilocine nog steeds op de huidige lijst I van de Opiumwet staan vermeld. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof daarmee de expliciete uitleg van de wetgever in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 17 november 2008 miskent.

In zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998, 213 oordeelde de Hoge Raad over de toepassing van de bepalingen van de Opiumwet op gedroogde, gestampte, gemalen, in honing en/of in wafels verwerkte paddenstoelen, die de stoffen psilocybine of psilocine bevatten. Volgens de Hoge Raad moeten deze paddenstoelen worden aangemerkt als een middel als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, te weten een substantie of preparaat dat psilocybine of psilocine bevat. In zijn arrest van 5 november 2002, LJN AE2095 heeft de Hoge Raad dit oordeel nog eens bevestigd door te overwegen dat de opvatting dat deze paddenstoelen geen middel als bedoeld in de lijst I van de Opiumwet zouden zijn indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, niet juist is, alsmede dat het oordeel van het Hof dat de desbetreffende gedroogde, gestampte, gemalen, in honing en/of in wafels verwerkte paddenstoelen als preparaten in de zin van de Opiumwet vallen aan te merken niet onbegrijpelijk is.

Zoals blijkt uit die hiervoor aangehaalde Nota van toelichting is de wetgever van oordeel dat gedroogde, gestampte, gemalen, in honing en/of in wafels verwerkte paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten, (voortaan) niet (meer) dienen te worden aangemerkt als preparaten die psilocybine of psilocine bevatten in de zin van lijst I van de Opiumwet. Dergelijke paddenstoelen zijn door de wetgever gebracht onder lijst II van de Opiumwet. Naar het oordeel van de wetgever is er een duidelijk verschil in risico tussen substanties waarin de werkzame stoffen psilocybine of psilocine zijn verwerkt2. en paddenstoelen waarin deze stoffen van nature voorkomen. Daarom is ervoor gekozen de paddenstoelen die van nature de stof psilocybine of psilocine bevatten of waarvan wordt aangenomen dat ze deze stof bevatten op lijst II van de Opiumwet te plaatsen.

Het voorgaande betekent dat de wet na het plegen van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten is gewijzigd in die zin dat - voor zover hier van belang - het bewerken en aanwezig hebben van kort gezegd gedroogde paddenstoelen niet langer strafbaar is op grond van art. 2 jo. 10 Ow maar op grond van 3 jo. 11 Ow, en voorts dat voorbereidingshandelingen ten aanzien van die paddenstoelen voortaan niet meer strafbaar zijn. De Opiumwet kent immers voor de voorbereidingshandelingen van de in art 3 Ow genoemde gedragingen geen pendant van art. 10a Ow. Het Hof heeft dit blijkens zijn hiervoor aangehaalde overweging miskend.

Voor de vraag welke gevolgen deze verandering van wetgeving, die immers heeft plaatsgevonden na de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten, in het onderhavige geval moet hebben is bepalend hetgeen staat geschreven in art. 1 lid 2 Sr:

In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de betekenis die thans aan art. 1 lid 2 Sr moet worden toegekend:

Voorts is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 december 1991, NJ 1992, 322, m.nt. Kn, oordeelde:

Uit dit arrest moet worden afgeleid, dat indien de verandering van wetgeving de strafbaarheid van het feit onverlet laat maar deze ingevolge art. 1 lid 2 Sr meebrengt dat op het feit een lichtere sanctie staat, de verandering van wetgeving voor de kwalificatie van het feit geen gevolgen heeft.

De vraag is nu vervolgens welke gevolgen de beschreven verandering van wetgeving heeft voor het onder 1 bewezenverklaarde.

Stond aanvankelijk op het bewezenverklaarde opzettelijk aanwezig hebben van gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie (art. 2 onder C jo. 10 lid 3 Ow), na de onderhavige wetswijziging wordt daartegen een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie bedreigd (art. 3 onder C jo 11 lid 2 Ow). Het hoeft dus geen betoog dat deze wetswijziging tot gunstiger sancties voor de verdachte leidt. Gelet op hetgeen de Hoge Raad overwoog in het hiervoor onder 13 aangehaalde arrest onder 3.6.1 betekent dit dat de onderhavige wetswijziging in zoverre als verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr dient te worden aangemerkt. Het Hof had bij de strafoplegging dus het bepaalde in art. 3 onder C jo 11 lid 2 Ow in acht moeten nemen.

Omdat het onder 1 bewezenverklaarde zowel onder de oude als onder de nieuwe wet (als misdrijf) strafbaar is kan buiten beschouwing blijven of de nieuwe wet blijk geeft van veranderd inzicht in de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde. Ik wijs op hetgeen ik hiervoor onder 14 heb uiteengezet.

Vervolgens dient onder ogen te worden gezien welke gevolgen de beschreven verandering van wetgeving heeft voor het onder 3 bewezenverklaarde.

De door de onderhavige wetswijziging bewerkstelligde verplaatsing van gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine van lijst I naar lijst II van de Opiumwet brengt mee dat art. 10a Ow, dat straf stelt op handelingen gericht op de voorbereiding of bevordering van de in artikel 10 lid 4 en lid 5 Ow strafbaar gestelde gedragingen, niet meer van toepassing is op die gedragingen voor zover deze betrekking hebben op - kort gezegd - gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten. Omdat onder 3 ten laste van de verdachte bewezen zijn verklaard de in art. 10a Ow omschreven voorbereidingshandelingen met betrekking tot gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten en deze onder de nieuwe wet niet strafbaar zijn, doet zich thans de vraag voor of de onderhavige wetswijziging meebrengt dat ook sprake is van verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr ten aanzien van de onder 3 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen, dus - gelet op het hiervoor onder 13 besproken arrest - of sprake is van gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafbaarheid van de onderhavige voorbereidingshandelingen.

De Opiumwet kent twee strafrechtelijke regimes, een zwaar regime ten aanzien van de op lijst I geplaatste middelen, een lichter regime ten aanzien van de op de lijst II geplaatste middelen. Een van de essentiële verschillen tussen beide regimes bestaat hierin dat onder het lichtere regime voorbereidingshandelingen niet strafbaar zijn. De onderhavige wetswijziging is volgens de wetgever ingegeven door de opvatting dat bewerkte paddenstoelen door de Hoge Raad ten onrechte werden gerekend tot de op lijst I geplaatste middelen. Volgens de wetgever gaat het hier om middelen waarvan het risico duidelijk verschilt met dat van de op lijst I geplaatste substanties waarin de werkzame stoffen psilocybine of psilocine zijn verwerkt. Daarom, aldus de wetgever, dienen de bewerkte paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten, in afwijking van het oordeel van de Hoge Raad, niet te worden gerekend tot de op de op lijst I geplaatste substanties waarin de werkzame stoffen psilocybine of psilocine zijn verwerkt, maar te worden geplaatst op lijst II.

De wetgever heeft zich verder niet heeft uitgelaten over de gevolgen van de wetswijziging voor de hoogte van de straffen en voor de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen. Gelet op de gevolgen die zijn verbonden aan de keuze voor een bepaald regime van strafbaarstelling in de Opiumwet moet worden aangenomen dat de wetgever van oordeel was dat op grond van het beperkte risico, volgens de wetgever verbonden aan het gebruik van paddenstoelen als de onderhavige, niet alleen een lichtere straf moet worden gesteld op - kort gezegd - opzettelijk im- en exporteren, telen, bewerken, af te leveren, aanwezig hebben en vervaardigen van die paddenstoelen dan het geval is ten aanzien van middelen op lijst I van de Opiumwet, maar ook dat voorbereidingshandelingen ten aanzien van die paddenstoelen niet strafbaar horen te zijn zoals ten aanzien van alle middelen op lijst II van de Opiumwet het geval is.

Ik wijs erin dit verband nog op dat uit de parlementaire geschiedenis van de invoering van art. 10a in de Opiumwet volgt dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen primair was gericht op de bestrijding van de omvangrijke (internationale) handel in harddrugs:3.4.

Uit het voorgaande volgt dat in de keuze van de wetgever voor een ander strafrechtelijk regime dan in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten ligt dat naar het inzicht van de wetgever voorbereidingshandelingen ten aanzien van paddenstoelen als de onderhavige niet strafbaar dienen te zijn. Daarmee getuigt de wetswijziging dus van ander, uit aan de onderhavige paddenstoelen verbonden - beperkt - risico voortgesproten inzicht over de strafwaardigheid van de onderhavige voorbereidingshandelingen dan in het rekenen van paddenstoelen als het onderhavige tot een substanties die psilocybine of psilocine bevatten besloten ligt. Dit betekent dat ten aanzien van de onder 3 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen sprake is van verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr.5. Dat brengt mee dat het onder 3 bewezenverklaarde niet strafbaar is.

Voorts merk ik nog het volgende op. In zijn conclusie bij het hiervoor onder 13 aangehaalde arrest stelt mijn ambtgenoot Knigge:

Op de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie (art. 10a lid 1 Ow), op het opzettelijk aanwezig hebben van bedoelde paddenstoelen thans een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie (art. 3 onder C jo. 11 lid 2 Ow). Dezelfde straffen worden bedreigd tegen - kort gezegd - het opzettelijk telen, verwerken, afleveren en vervaardigen van bedoelde genoemde paddenstoelen (art. 3 onder B en D jo. 11 lid 2 Ow). Zou worden aangenomen dat de onderhavige wetswijziging geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr ten aanzien van de onder 3 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen zou inhouden, ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde gedragingen wel, dan zou dit betekenen dat in het onderhavige geval op de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen een aanzienlijk zwaardere straf zou staan dan op het opzettelijk aanwezig hebben, en zelfs ook op het opzettelijk telen, verwerken, afleveren en vervaardigen van de gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten. Dat resultaat veroordeelt zichzelf.

Dat geldt te meer wanneer wordt gekeken naar de verhouding van de straffen gesteld op gedragingen en voorbereidingshandelingen ten aanzien van de op de lijst I geplaatste middelen. Ten aanzien van die middelen wordt tegen voorbereidingshandelingen met betrekking tot die middelen een straf bedreigd die lager is dan de straffen die worden bedreigd tegen de opzettelijk gepleegde gedragingen waarop die voorbereidingshandelingen moeten zijn gericht. De tegen deze voorbereidingshandelingen bedreigde straffen zijn gelijk aan het opzettelijk aanwezig hebben van de op lijst I geplaatste middelen. Met deze wettelijke systematiek is niet verenigbaar dat ten aanzien van de op lijst II geplaatste middelen zwaardere straffen tegen voorbereidingshandelingen zouden zijn bedreigd dan tegen de opzettelijke gedragingen waarop die voorbereidingshandelingen zouden moeten zijn gericht. Ook in het commune strafrecht geldt dat tegen voorbereidingshandelingen een minder zware straf wordt bedreigd dan tegen de gedragingen waarop de voorbereidingshandelingen moeten zijn gericht; zie art. 46 lid 2 Sr.

Het lijkt dus niet te gewaagd te veronderstellen dat de wetgever, hoewel hij dat punt niet onder ogen ziet, geen noodzaak ziet voor de strafbaarheid van de onder 3 bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen.

Het voorgaande leidt tot het volgende.

's Hofs kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde voor zover dat betrekking heeft op gedroogde paddenstoelen als "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie 17). Het Hof heeft bij de oplegging van straf ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde voor zover dat betrekking heeft op gedroogde paddenstoelen echter ten onrechte geen acht geslagen op het bepaalde in art. 3 jo 11 Ow, immers de na de bewezenverklaarde feiten tot stand gekomen "lex mitior" (zie 16).

Onder 1 is niet alleen bewezenverklaard het opzettelijk aanwezig hebben van gedroogde paddenstoelen die psilocybine of psilocine bevatten, maar ook het aanwezig hebben van substanties die psilocybine of psilocine bevatten, te weten een 'soort koekje' en een zak met lichtbruin poeder/gruis. Eerstgenoemde substantie kan worden aangemerkt als preparaat dat psilocybine of psilocine bevat als bedoeld op de lijst I van de Opiumwet. In zoverre heeft het Hof het onder 1 bewezenverklaarde niet alleen terecht gekwalificeerd als "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", maar ook het bepaalde in art. 3 jo 11 Ow niet behoeven toe te passen. De zak met lichtbruin poeder/gruis komt, aldus bewijsmiddel 12, waarschijnlijk van de paddenstoelen uit de dozen kan, dus kennelijk van de gedroogde paddenstoelen. Daarom zou ik dit poeder/gruis wel tot de gedroogde paddenstoelen willen rekenen.

Kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde als "Het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bepaalde in art. 1 lid 2 Sr brengt immers mee dat het onder 3 bewezenverklaarde naar huidig inzicht van de wetgever geen strafbaar feit oplevert (zie 23).

Het middel slaagt ten dele.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het bezit van armbanden en kralen gemaakt van gedroogde truffels 'Philosophers Stones' (feit 1), ten onrechte heeft gekwalificeerd als een overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat naar algemeen wetenschappelijk inzicht wordt aanvaard dat sclerotium geen paddenstoel is en dat de truffels, waarvan de armbanden en kralen zijn vervaardigd, daarom niet vallen onder de paddenstoelen genoemd op lijst II van de Opiumwet.

Blijkens bewijsmiddel 10 bestaan deze truffels uit de koppen van paddenstoelen die zijn gedroogd. Dit betekent dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover in de toelichting wordt gezegd dat deze truffels geen paddenstoelen zijn.

Kennelijk heeft de toelichting op het middel een andere soort truffels op het oog. Een kleine rondgang op internet laat zien dat er inderdaad hallucinogene truffels zijn die niet zijn vervaardigd van paddenstoelen. Ook de in de toelichting op het middel aangehaalde uitlatingen van bewindslieden duiden daar op.

Volgens de bewijsmiddelen 6, 7 en 8 gelezen in onderling verband en samenhang bevatten deze uit gedroogde koppen van paddenstoelen bestaande truffels psilocybine en psilocine. Dienovereenkomstig heeft het Hof bewezenverklaard dat die armbanden en kralen zijn gemaakt van gedroogde paddenstoelen.

Zoals bij de bespreking van het eerste middel is uiteengezet (zie met name 17) is het onder 1 bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als overtreding van het bepaalde in art. 2 lid 1 Opiumwet.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het Hof het bezit van de ongeveer 475 gram boomschors bevattende DMT (feit 2) ten onrechte heeft gekwalificeerd als een overtreding van artikel 2 van de Opiumwet.

Het bestreden arrest houdt, voor zover bij de beoordeling van het middel van belang, in:

In de toelichting van het middel wordt aangevoerd dat de bij verdachte aangetroffen stukjes boomschors niet als zodanig op één van de bij de Opiumwet behorende lijsten worden genoemd, maar dat die wel van nature de op lijst I voorkomende stof DMT bevatten. Nu evenwel niet is vastgesteld dat de boomschors op enigerlei wijze (actief) is bewerkt, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de stukjes boomschors vallen onder de verbodsbepaling van artikel 2 van de Opiumwet.

In de toelichting op het middel wordt daartoe een beroep gedaan op analoge toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2002, LJN AE2095, waaruit - kort gezegd - volgde dat (verse) onbewerkte paddenstoelen die van nature de op lijst I voorkomende psychotrope stoffen psilocine of psilocybine bevatten niet onder de verboden van de Opiumwet vielen.

In zijn arrest van 18 november 1997, LJN ZD0865, NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II:

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat de bij verdachte aangetroffen boomschors niet als zodanig op één van de bij de Opiumwet behorende lijsten voorkomt, maar dat die wel van nature de op lijst I voorkomende stof DMT bevat en dat voorts niet is vastgesteld dat de boomschors op enigerlei wijze is bewerkt, geeft het oordeel van het Hof, zoals hiervoor onder 41 weergegeven, dat het aanwezig hebben van de DMT bevattende stukjes boomschors als overtreding van artikel 2 van Opiumwet strafbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en voor wat betreft het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.