HR, 05-11-2002, nr. 01060/01

onder 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd ;

onder 2: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod

veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 uren, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en tot een onttrekking aan het verkeer van aangewezen voorwerpen.

Het verweer is door het hof als volgt verworpen:

De betreffende paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens bevatten beide van nature de stoffen psilocyne en/of psilocybine. Deze stoffen staan vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder C, welke lijst is genaamd "Substanties, voorkomende op de lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag". De paddestoelen zelf staan niet vermeld op een bij de Opiumwet behorende lijst.

Paddestoelen zijn vruchtlichamen van schimmels, die als micro-organismen worden aangemerkt (conform paragraaf 6 van de conclusie van AG Machielse bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 november 1998, NJ 1998, 213) en zijn derhalve een substantie in de zin van artikel 1 van de Opiumwet.

In de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden betreffende Qat, NJ 1995, 292, en zijn beschikking betreffende paddestoelen, NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II.

In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad der Nederlanden onder de punten 4.3.2 en 4.3.3:

De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten.

Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat de paddestoelen als zodanig niet vallen onder de verbodsbepalingen van artikel 2 of 3 van de Opiumwet.

Deze uitleg strookt met die van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) blijkens het daarop gegeven commentaar, aangehaald door AG Machielse in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden, NJ 1998, 213. Het commentaar (Commentary on the Convention on Psychotropic Substances done at Vienna on 21 february 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589) stelt op pagina 385:

Aan bedoeld commentaar kan voorts worden ontleend dat het kweken van planten die psychotrope stoffen bevatten geen vervaardiging ("manufacture") van die psychotrope stoffen is in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag, ook niet indien gekweekt wordt met het oog op de in die substanties aanwezige psychotrope stoffen:

Van vervaardigen kan gelet op het vorenstaande eerst worden gesproken indien de psychotrope stoffen van de plant worden afgescheiden.

Ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag is iedere verdragspartij verplicht -kort gezegd- om ieder gebruik van de stoffen vermeld op lijst I bij het verdrag te verbieden (artikel 7).

Behoudens hier niet relevante uitzonderingen is een preparaat onderworpen aan dezelfde maatregelen van toezicht als de psychotrope stof die het bevat (artikel 3, eerste lid, van het verdrag). Onder preparaat wordt verstaan (artikel l, sub f, van het verdrag):

In zijn beschikking voornoemd (NJ 1998,213), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar op dat verdrag moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren. Het hof is op grond van dat oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden van mening dat de betreffende paddestoelen voornoemd door bewerking een preparaat worden in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet.

Blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen zijn de betreffende paddestoelen gekweekt, uit het kweekbed verwijderd en op matten en/of netten uitgespreid in een ruimte waarin door middel van klimaatbeheersing de temperatuur kunstmatig hoog werd gehouden en de vochtige lucht door middel van een ventilator werd afgevoerd. Aldus is er sprake geweest van bewust gecreëerde condities om het droogproces te bevorderen.

In de eerste plaats betoogt het middel dat het criterium dat de Hoge Raad in zijn beschikking uit 1997 doorslaggevend acht voor het zijn van 'preparation', te weten of de paddestoelen 'enigerlei bewerking' hebben ondergaan te ruim en daarom onjuist is. Dat zou blijken uit het Commentaar op art.1 onder e PSV en wel uit de volgende passage:3.

One may also assume that the authors of the Vienna Convention intended to apply the term "natural material" to parts of a plant which constitute a psychotropic substance, and the term "natural psychotropic substance" to a substance obtained directly from a plant by some process of manufacturing which was relatively simple, and in any event much simpler than a process of full chemical synthesis.

Als - aldus leiden de stellers van het middel uit deze woorden af - een stof op eenvoudige wijze aan een plant kan worden onttrokken is die stof geen preparaat, maar een substantie.

The definition distinguishes on the one hand four classes of psychotropic substances, namely the different groups listed in the four schedules and subject to different control régimes of varying strictness, and on the other hand three kinds, namely "natural" and "synthetic" substances and those referred to as "natural material". The latter distinction does not indicate the special régime whose application the Vienna Convention requires. The particular control measures governing a psychotropic substance are determined by the schedule in which it is listed, and not by its character of a "synthetic" or "natural" psychotropic substance or of a "natural material". The quality of being "synthetic" or "natural" or a "natural material" therefore, normally does not appear to be of legal importance.

De bedoeling van de in de toelichting op het middel geciteerde woorden uit het Commentaar is dat het er niet toe doet of (zuivere) psilocybine wordt gewonnen op een chemische wijze in een laboratorium, of door simpele onttrekking aan planten; het blijft psilocybine:5.

The same psychotropic substance may, however, be obtained directly from a plant or be manufactured by a full synthetic process, and thus be either "natural" or "synthetic".

De Amerikaanse afgevaardigde verzette zich tegen het gebruik van het woord 'production' en beriep zich op een consensus

that it was not worth attempting to impose controls on biological substances from which psychotropic substances could be obtained.

Hij vervolgde met een verwijzing die al vooruitliep op het creëren van de mogelijkheid van art.32 lid 4 PSV:

The American Indians in the United States and Mexico used peyote in religious rites, and the abuse of the substance was regarded as a sacrilege. If the process of gathering peyote were to be regarded as production, his delegation would have to vote against article 6 (b). He therefore asked that the term should be put to the vote separately, unless the article were voted on provisionally pending a decision on article 1.7.

Hij kreeg steun van de Mexicaanse afgevaardigde.8.

Vervolgens ontspon zich een debat over de inhoud van de term 'production'. De Franse afgevaardigde betoogde dat het woord niet van toepassing was op in het wild groeiende planten.9. De Australische afgevaardigde meende dat het woord 'production' in het ontwerpartikel 6 kon vervallen. Voor een verdrag was het proces van onttrekking van de hallucinogene stof aan planten relevant en dat proces werd door het woord 'manufacture' bestreken.10. De Amerikaanse afgevaardigde bevestigde daarop dat het slechts zijn bedoeling was dat de 'production' van hallucinogene stoffen voor het gebruik tijdens godsdienstige ceremonies niet aan banden zou worden gelegd.11. Vervolgens besloot de voorzitter art.6 van het ontwerp in stemming te brengen, voorlopig met behoud van het gebruik van het woord 'production'. Omdat het woord ook voorkwam in het voorgestelde art.1 en in dat verband nog besproken moest worden werd besloten het woord 'production' in art.6 voorlopig te handhaven. Onder dat voorbehoud werd art.6 met een ruime meerderheid aangenomen.12.

Dat voorstel tot doorhaling stuitte op verzet van onder meer de Franse afgevaardigde:

Dr. MABILEAU (France) said that he favoured the retention of those words, which would make it possible to include in the schedules certain plants that could be considered as psychotropic substances. For example, certain hallucinogenic mushrooms which grew wild might in future be cultivated and in that case it was desirable that they should be brought under control.14.

Vervolgens besloot de vergadering de beslissing op dit punt uit te stellen totdat de tekst van art.1 k en l van het ontwerp zou zijn vastgesteld. De tekst van deze ontwerpbepalingen luidde als volgt:

When signing, ratifying or acceding to this Protocol, any Party in whose territory there are plants growing wild which contain psychotropic substances from among those listed in Schedule I and which have been traditionally used by small ethnic groups in magico-religious rites may make a reservation accordingly in respect of the provisions of article 6.22.

Artikel 6 van het ontwerp gebood de staten ieder gebruik van stoffen van Lijst I te verbieden behoudens voor zover het gebruik medisch of wetenschappelijk verantwoord was. Op die Lijst I van het ontwerp waren psilocine en psilocybine reeds vermeld. Het amendement van Mexico werd met een geringe aanpassing, onder meer inhoudende de toevoeging "except for the provisions relating to international trade", overgenomen in een amendement dat de Turkse afgevaardigde indiende. De Mexicaanse afgevaardigde, Barona Lobato, begon de verdediging van het voorgestelde amendement met het beklemtonen van het standpunt van zijn regering dat Mexico zich zag geconfronteerd met een probleem dat niet enkel relevant was voor de mogelijkheden voorbehouden te maken maar dat de houding van Mexico ten aanzien van het verdrag in zijn geheel bepaalde. Mexico had onoverkomelijke bezwaren tegen het voorgestelde art.6 omdat het (voorlopig) niet aan de eisen die dat artikel stelde zou kunnen voldoen. Barona Lobato lichtte zijn amendement als volgt toe:

There were in Mexico certain indigenous ethnic groups that used some well-known hallucinogenic mushrooms and the fruit of the cactus known as "peyote" in their magic or religious rites. He was referring in particular to a "Mazatec" indigenous group in the western Sierra Madre, numbering about 45,000, which had already been using hallucinogenic mushrooms in its religious rites before the Spanish conquest and had consistently followed that practice even after Mexican independence. It was interesting to note, moreover, that that religious rite had not so far constituted a pubic health problem, still less given rise to illicit traffìc, and that the old Spanish chroniclers had only mentioned that the mushrooms in question produced drunkenness. Two other ethnic groups, each comprising about 7,000 individuals and living further north in the western Sierra Madre in very escarped and isolated areas, also harvested peyote tops, which contained the psychoactive principle of mescaline, for use in their initiation rites. It would clearly be extremely unjust to make the members of those tribes liable to penalties of imprisonment because of a mistaken interpretation of the Convention and thus add an inhuman punishment to their poverty and destitution. To remedy the situation of those ethnic groups, the Mexican Government had established programmes for drawing them into the life of the nation and the process of social and economic development. Those community development programmes related, in particular, to education, public health, agriculture and the utilization of natural resources, employment promotion, road construction and hygiene. It was hoped that those measures would result in the progressive disappearance of magic and religious rites which were harmful to the health of the population.

In the circumstances, his delegation urged other delegations to show a spirit of understanding, so that it could be agreed that the provisions of article 6 should not be applicable to the various Mexican species of psilocybine, or to peyote, and that they did not concern the magic and religious rites of the ethnic groups in question. It was not Mexico's intention to weaken the international and national control measures, and his country was prepared to co-operate in the solution of the problems arising for the international community from the non-medical use of the substances covered by the Convention; but, in view of its exceptional situation, it considered that the only form in which it could accept that instrument was with the reservation he had mentioned.

In addition, the present text would conflict with certain articles of the Mexican Constitution, which stipulated that all men were free to hold the religious beliefs of their choice and to practise the appropriate ceremonies or acts of devotion in places of worship or at home. Also, article 133 of the Mexican Constitution stated that only treaties which conformed with Mexican legislation could be signed and ratified. Consequently, the ethnic groups consisting of the Mazatecas, the Huicholes and the Tarahumaras could impugn the signing of the Convention by maintaining that it constituted a violation of the rights granted by articles 14 and 16 of the Mexican Constitufion. In view of those considerations, he hoped that the members of the Conference would show goodwill in working out a satisfactory, solution. (...)23.

Tegen het amendement werd aangevoerd dat aldus de werking van het verdrag zou verzwakken en dat het niet opportuun leek voorbehouden mogelijk te maken die de controle van stoffen van Lijst I zouden kunnen uithollen.24. Het amendement van de Turkse afgevaardigde met daarin de 'Mexicaanse' aanvulling werd toch met grote meerderheid aangenomen.25.

De enige mogelijkheid om aan art.32 lid 4 PSV een zinvol bestaan te gunnen is door deze bepaling uit te leggen zoals de ontwerpers ervan hebben gewild en zoals de tekst zich ook laat lezen.27. Daaraan doet naar mijn oordeel niet af het antwoord dat de secretaris van de International Narcotics Control Board heeft gegeven op vragen die kennelijk zijn gesteld door of vanwege het Ministerie van volksgezondheid en dat als bijlage aan de schriftuur is gehecht. De vragen zijn niet aan de schriftuur gehecht, zodat ik niet weet waarop de secretaris antwoordt. Hetzelfde geldt voor de tweede bijlage, een brief afkomstig van het Staatstoezicht op de volksgezondheid betreffende (psilocybine houdende) paddestoelen. Maar voor zover uit die correspondentie zou kunnen blijken dat de secretaris van mening zou zijn dat aftreksels etc. van planten die niet op een bij het PSV behorende lijst zijn vermeld, maar die wel psychotrope stoffen bevatten, niet onder de controle van het PSV zouden vallen ben ik zo vrij met hem van mening te verschillen en deze uitleg als in strijd met tekst en geschiedenis van art.32 lid 4 PSV te verwerpen.

De stellers van het middel doen nog een beroep op een uitspraak van het Zwitserse Bundesgericht van 4 juli 2000, dat een vergelijkbare uitleg zou hebben gegeven als de secretaris van de INCB, en haalt daartoe een passage uit die uitspraak (bijlage 3 bij de schriftuur) aan. Nauwkeurige lezing van de uitspraak leert echter anders. Het betrof een verdachte die onder meer psilocybinehoudende paddestoelen had verkocht. In beroep werd hij door het Obergericht vrijgesproken van overtreding van het Betäubungsmittelgesetz op grond van de overweging die in de schriftuur op p.6 is aangehaald. De Zwitserse verdachte is ten aanzien van de verkoop van de paddestoelen wél veroordeeld op grond van de Zwitserse Warenwetgeving. Hij ging in cassatie. Het Bundesgericht overwoog, na onder meer te hebben gewezen op het verband van het Zwitserse Betäubungsmittelgesetz met het PSV:

Unter diesen Umständen stellt das Fehlen der wirkstoffhaltigen Pilze in den Listen der BetmV-BAG keine einfache Unschärfe dar, welche der Richter nach Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB präzisieren kann (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Cantoni c. France, Reports 1996-V § 29ff., Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A, Zürich 1999, N 536). Da sie in der massgebenden Verordnung nicht erwähnt werden, unterstehen die psilocybinhaltigen Pilze somit nicht dem Betäubungsmittelgesetz, mit Ausnahme der Verarbeitung zu "Präparaten" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d BetmG. (AM; mijn onderstreping)

Het Zwitserse Bundesgericht lijkt bij nauwgezette lezing van de uitspraak eerder op dezelfde lijn te zitten als uitgezet in HR NJ 1998,213 dan op de lijn die het middel bepleit.

De verdragsluitende partijen hebben - zo blijkt ook uit de verdragsgeschiedenis, meer bepaald uit de verhandelingen over het begrip 'production' - het begrip 'preparation' ruim willen omschrijven en aan die wens uitdrukking gegeven in de gebezigde woorden ('any', 'in whatever physical state'). Ieder mengsel dat een psychotrope stof bevat is een 'preparation', ongeacht de samenstelling of fysieke gedaante, ongeacht ook of de psychotrope stof is gebonden. Of er sprake is van een mengsel van homogene samenstelling of een mengsel waarvan de ingrediënten als afzonderlijke eenheden te herkennen zijn lijkt mij niet van belang. Het lijkt er evenmin toe te doen of het mengsel is ontstaan door chemische dan wel fysieke bewerking. Daarbij past het om onder 'manufacture' ook te verstaan het malen, verpulveren, fijnstampen van paddestoelen die een verboden psychotrope stof bevatten. De oorspronkelijke paddestoel gaat verloren, het geheel van samenhangende paddestoeldelen wordt verbroken en er ontstaat een mengsel van organische substanties, waarin psilocine of psilocybine is aan te treffen. Zo een mengsel is volgens mij een preparaat in de zin van het PSV. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. In een sinaasappel zit vitamine C. Als ik een sinaasappel in een keukenmachine verwerk tot een vloeibare massa krijg ik een mengsel van vocht, schil en vruchtvlees. Dat mengsel bevat vitamine C.28.

Het stampen, malen en verwerken van de zo ontstane mengsels levert dus 'manufacture' van een 'preparation' op in de zin van het PSV. Op zo een 'preparation' moeten volgens art. 3 PSV dezelfde maatregelen worden toegepast als op de psychotrope stoffen zelve. In zoverre faalt dus het middel.

Het eerste middel faalt naar mijn mening op alle onderdelen.

Ten aanzien van feit 1:

Bij het op schrift stellen van de bewijsmiddelen is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat in het verkort vonnis bij het vaststellen van de bewezenverklaring via het afstrepen van de dagvaarding een abuis is opgetreden. Als plaats waar het feit is gepleegd heeft de rechtbank abusievelijk aangemerkt "Kerkdriel en/of te Eindhoven", waarbij zij de passage "en/of te Amsterdam" ten onrechte heeft doorgestreept.

De rechtbank herstelt deze omissie en leest leest de tweede regel van de bewezenverklaring als volgt: "tot en met 17 maart 1997 te Amsterdam".

De hier door de Hoge Raad gevolgde redenering zou naar mijn mening ook hier kunnen worden gevolgd nu duidelijk uit de bewijsvoering volgt dat de bewezenverklaarde plaatsaanduiding onjuist is en moet luiden "te Amsterdam". De Hoge Raad kan deze vergissing herstellen en de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen.

Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel faalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden