HR, 12-10-2021, nr. 20/00959

HR, 12-10-2021, nr. 20/00959

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑10‑2021

Inhoudsindicatie

Hennepteelt (art. 3.B Opiumwet) en diefstal d.m.v. verbreking (art. 311.1.5 Sr). Kon hof schadevergoedingsmaatregel opleggen, nu hof benadeelde partij n-o heeft verklaard in haar vordering (onevenredige belasting van strafgeding)? Art. 36f Sr. In aanmerking genomen de inhoud van de door hof bedoelde verweren (van raadsman van verdachte), behoeft ‘s hofs kennelijke oordeel dat voldaan is aan het in art. 36f.2 Sr voor oplegging van schadevergoedingsmaatregel gestelde vereiste dat verdachte jegens b.p. naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor schade die door strafbaar feit is toegebracht, nadere motivering. Volgt (gedeeltelijke) vernietiging t.a.v. oplegging schadevergoedingsmaatregel en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/00959

Datum 12 oktober 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 9 maart 2020, nummer 22-000794-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.A.J. Verploegh, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel komt onder meer op tegen de door het hof aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

2.2.1

In eerste aanleg heeft de politierechter de verdachte veroordeeld voor onder meer (feit 3) opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, en (feit 4) diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking. De politierechter heeft de vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV toegewezen tot een bedrag van € 1.579,35 en de schadevergoedingsmaatregel tot dat bedrag opgelegd. De uitspraak van de politierechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Vordering van de benadeelde partij

Stedin Netbeheer BV, heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 1.786,83.

De politierechter zal, voor zover de vordering betrekking heeft op de post huishoudelijk verbruik, de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot schadevergoeding, aangezien aan de benadeelde partij niet rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

De politierechter zal derhalve de vordering toewijzen tot een bedrag van € 1.579,35.

De politierechter zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 21 september 2018, omdat vast is komen te staan dat de schade vanaf die datum is ontstaan.

(...)

Schadevergoedingsmaatregel

Nu de verdachte voor het onder 4 bewezenverklaarde strafbare feit zal worden veroordeeld en hij jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door dit feit is toegebracht, zal de rechtbank aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening. Bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 25 dagen vervangende hechtenis. De toepassing van deze vervangende hechtenis heft de hiervoor genoemde betalingsverplichting niet op.”

2.2.2

Het hof heeft in hoger beroep het vonnis van de politierechter ter zake van de vordering van de benadeelde partij vernietigd en de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het hof heeft het vonnis van de politierechter voor het overige, waaronder de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, bevestigd met aanvulling van gronden. De uitspraak van het hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

“Vordering van de benadeelde partij

In het onderhavige strafproces heeft Stedin Netbeheer zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 4 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.786,83.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.579,35.

De behandeling van de vordering van de benadeelde partij levert naar het oordeel van het hof – gelet op de gevoerde verweren ter terechtzitting in hoger beroep – een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. (...)”

2.2.3

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

“Verweer vordering benadeelde partij

Indien u mijn cliënt voor feit 4 vrijspreekt verzoek ik u om Stedin in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren althans verzoek ik u om deze vordering af te wijzen.

Wenst u de verdediging echter niet te volgen en komt u toch tot een veroordeling dan wordt de hoogte van de vordering van Stedin van € 1.786,83 door mijn cliënt betwist. Volgens mijn cliënt heeft hij maar een bedrag van € 77,84 aan stroom verbruikt, dit dan te verhogen met een bedrag van € 8,80 aan capaciteitstarief, namelijk totaal voor een periode van 31 dagen en dus niet, zoals door Stedin berekend, over de periode 21 september t/m 16 november 2018. De kwekerij is feitelijk opgebouwd tussen 1 en 15 oktober 2018. Na een voorgroeiperiode van 1 week (van 16 oktober tot 23 oktober 2018) was de groeiperiode van de planten van 24 oktober tot 16 november 2018. In de voorgroeiperiode is gebruik gemaakt van 2 lampen en pas later 6 lampen gedurende maximaal 12 uur per etmaal. Mijnheer heeft in eerste aanleg een door hem gemaakte herberekening van het verbruik overgelegd. Mijn cliënt gaat verder wel op zich akkoord met de gevorderde herstelkosten ad € 141,73 doch gaat niet akkoord met de post rapportage en onderzoekskosten ad € 945,22, omdat de rapportage en de daarin vernielde constateringen volstrekt onjuist zijn. Bovendien heeft Stedin geen eindafrekening opgemaakt. Door mijn cliënt is maandelijks een voorschotbedrag aan elektriciteitsverbruik betaald. De betaalde voorschotbedragen moeten nog met mijn cliënt worden verrekend en per saldo is dan nog door mijn cliënt een bedrag van Stedin te ontvangen in plaats van dat hij nog aan Stedin moet betalen. Nu Stedin per saldo niets van mijn cliënt heeft te vorderen verzoek ik u om de vordering van Stedin af te wijzen.”

2.3

Het hof heeft, door het vonnis van de politierechter in zoverre met overneming van gronden te bevestigen, met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) opgelegd. Het hof heeft echter – in afwijking van dat vonnis - de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering omdat “gelet op de gevoerde verweren ter terechtzitting in hoger beroep” het beoordelen daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Gelet daarop, en in aanmerking genomen de inhoud van de door het hof bedoelde verweren, behoeft het kennelijke oordeel van het hof dat voldaan is aan het in artikel 36f lid 2 Sr voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel gestelde vereiste dat de verdachte jegens de benadeelde partij naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, nadere motivering.

2.4

De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

3. Beoordeling van het tweede en het derde cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel;

- wijst de zaak terug de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2021.

Conclusie 31‑08‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Art. 36f.2 Sr. Slagende klacht over bevestiging door het hof van de beslissing tot oplegging schadevergoedingsmaatregel, terwijl het hof het vonnis heeft vernietigd t.a.v. vordering van de benadeelde partij en de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering. Falende klachten over de verwerping door het hof van verweren over vormverzuimen. Conclusie strekt tot partiële vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00959

Zitting 31 augustus 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 maart 2020 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 25 februari 2019 bevestigd, voor zover de verdachte wegens onder 1 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, onder 2 “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, onder 3 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 4 “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest, een aantal voorwerpen zijn onttrokken aan het verkeer en de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. Verder heeft het hof de beslissing op de vordering van de benadeelde partij vernietigd en daarop opnieuw beslist.

Namens de verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te ‘s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het middel richt zich allereerst tegen de beslissing van het hof tot bevestiging van de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en voorts tegen de aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis.

De eerste klacht

4. De eerste klacht houdt in dat onbegrijpelijk is dat het hof het vonnis van de politierechter heeft vernietigd wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, maar de daarbij behorende schadevergoedingsmaatregel in stand heeft gelaten. De toelichting op het middel houdt in dat uit de beslissing van de politierechter blijkt dat de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel nauw verbonden is met de toewijzing van schadevergoeding aan de benadeelde partij. Het hof heeft de benadeelde partij echter niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding, waardoor de bevestiging van het vonnis van de politierechter, voor zover het betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, aldus de toelichting op het middel.

5. Het vonnis van de politierechter luidt, voor zover hier van belang:

“Vordering van de benadeelde partij

Stedin Netbeheer BV, heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 1.786,83.

De politierechter zal, voor zover de vordering betrekking heeft op de post huishoudelijk verbruik, de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot schadevergoeding, aangezien aan de benadeelde partij niet rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

De politierechter zal derhalve de vordering toewijzen tot een bedrag van € 1.579,35.

De politierechter zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 21 september 2018, omdat vast is komen te staan dat de schade vanaf die datum is ontstaan.

Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met zijn vordering heeft gemaakt, welke kosten de politierechter tot op heden begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Schadevergoedingsmaatregel

Nu de verdachte voor het onder 4 bewezenverklaarde strafbare feit zal worden veroordeeld en hij jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door dit feit is toegebracht, zal de rechtbank aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening. Bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 25 dagen vervangende hechtenis. De toepassing van deze vervangende hechtenis heft de hiervoor genoemde betalingsverplichting niet op.

[...]

Beslissing

De politierechter:

[...]

Wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Stedin Netbeheer BV, een bedrag van € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt de verdachte tevens in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;

bepaalt dat de benadeelde partij voor het overige deel niet ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding;

legt aan de verdachte op de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening;

bepaalt dat in geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt - onder handhaving van voormelde verplichting - vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 25 dagen.

bepaalt dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de benadeelde partij de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen, alsmede dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de Staat de betalingsverplichting aan de benadeelde partij in zoverre doet vervallen;

[...]”

6. Het arrest van het hof luidt, voor zover hier van belang:

“Vordering van de benadeelde partij

In het onderhavige strafproces heeft Stedin Netbeheer zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 4 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.786,83.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 1.579,35.

De behandeling van de vordering van de benadeelde partij levert naar het oordeel van het hof – gelet op de gevoerde verweren ter terechtzitting in hoger beroep – een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Ten aanzien van de kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering benadeelde partij in deze procedure, ziet het hof in het voorgaande aanleiding te bepalen dat deze worden verdeeld in die zin, dat de verdachte en de benadeelde partij ieder de eigen kosten dragen.

[...]

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing op de vordering benadeelde partij en beslist ten aanzien daarvan als volgt:

Verklaart de benadeelde partij Stedin Netbeheer BV niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt ten aanzien van de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot de vordering benadeelde partij, dat de verdachte en de benadeelde partij ieder de eigen kosten dragen.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met aanvulling van de gronden als hiervoor vermeld.”

7. Art. 36f, tweede lid, Sr luidt:

“De maatregel kan worden opgelegd indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.”

8. Art. 423, eerste lid, Sv luidt:

“Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.”

9. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art. 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden, dat wil zeggen de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, 359a, derde lid, en 360 Sv.1.

10. Het hof heeft in hoger beroep de in eerste aanleg genomen beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij vernietigd en de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. De in eerste aanleg genomen beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel heeft het hof zonder aanvulling of verbetering van gronden bevestigd. Daarmee heeft het hof er blijk van gegeven zich met deze beslissing te kunnen verenigen, alsook met de daaraan in eerste aanleg ten grondslag gelegde motivering.

11. Uit de beslissing van de politierechter blijkt dat de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel nauw verbonden is met de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Beide betreffen ook hetzelfde bedrag. Nu het hof de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij heeft vernietigd, de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering, en uit het arrest niet blijkt dat het hof van oordeel is dat de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, is, gelet op art. 36f, tweede lid, Sr, de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel niet zonder meer begrijpelijk.

12. De eerste klacht is gegrond.

De tweede klacht

13. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat bij de schadevergoedingsmaatregel gijzeling dient te worden opgelegd in plaats van vervangende hechtenis, zodat het hof het vonnis van de politierechter ten onrechte heeft bevestigd.

14. Omdat de eerste klacht gegrond is, behoeft deze tweede klacht geen bespreking, al is evident dat ook deze klacht gegrond is.2.

Slotsom

15. Het eerste middel slaagt.

Het tweede en het derde middel

16. Het tweede en het derde middel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Beide middelen zijn gericht tegen ‘s hofs verwerping van het verweer dat sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen die bewijsuitsluiting tot gevolg zouden moeten hebben. Voordat ik de klachten van de middelen bespreek, geef ik hierna eerst het verweer en de weerlegging ervan door het hof weer,

17. Volgens de aan het hof overgelegde pleitnotities is tijdens de terechtzitting van het hof van 24 februari 2020 namens de verdachte het volgende aangevoerd:

“TEN AANZIEN VAN DE VORMVERZUIMEN

De verdediging handhaaft de op- en bemerkingen met betrekking tot het binnentreden van de politie in de woning van mijnheer in Den Haag. Volgens de verdediging heeft de Politierechter het gestelde ten onrechte niet in zijn oordeel meegenomen althans is niet althans onvoldoende bij vonnis gemotiveerd dat van vormverzuimen geen sprake zou zijn.

Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van het binnentreden in de woning

Voor het binnentreden van een woning gelden bijzondere regels die zijn neergelegd in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi).

In casu is dan nog tevens van belang hetgeen ter zake is opgenomen aan bepalingen in de Opiumwet en in de Wet Wapens en Munitie.

Deze regels moeten strikt worden nageleefd. Volgens de verdediging is daarvan in casu geen sprake.

Getoetst aan deze regels en de ter zake bestaande jurisprudentie is en blijft de verdediging van mening dat het politieoptreden in dezen onrechtmatig is geweest.

Allereerst heeft de politie, toen mijnheer de deur open deed op aanbellen van de politie, zich niet gelegitimeerd door middel van een legitimatiebewijs (artikel 1 lid 3 Awbi).

Hetgeen hieromtrent in het Pv wordt vermeld klopt niet.

Het niet tonen van een legitimatie is volgens de wet alleen geoorloofd indien sprake is van een redelijke verwachting dat het eerst legitimeren ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk legitimatie onmogelijk is dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 1 lid 2 Awbi).

Van de genoemde uitzonderingen was in casu geen sprake.

Voorts staat vast dat mijn cliënt desgevraagd aan de politie geen toestemming heeft gegeven om de woning te betreden. Dit wordt in het Pv ook met zoveel woorden bevestigd (pag. 19 Pv).

Dat cliënt geen toestemming heeft gegeven heeft de volgende consequenties.

Schriftelijke machtiging nodig

Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is dan steeds een schriftelijk machtiging vereist.

Deze machtiging moet onder meer bevatten de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden.

De machtiging moet voorts aan de bewoner worden getoond alvorens wordt binnengetreden.

Volgens mijnheer heeft de politie geen machtiging aan hem getoond en had de politie ook geen machtiging bij zich. Het doel van de politie was immers ook niet een huiszoeking. Er is hem alleen mondeling medegedeeld dat hij werd aangehouden en opgehaald om op het politiebureau als verdachte te worden gehoord voor een zaak in Kaatsheuvel in Noord- Brabant! Het ging dus om een hele andere zaak dan de zaak die thans voor ligt.

Slechts in 2 gevallen is geen machtiging vereist, namelijk:

1) indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden; of

2) bij wet aan rechters, leden OM, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden

Ook van deze beide uitzonderingen is in casu geen sprake.

Bij afwezigheid van de bewoner

Bovendien merkt de verdediging op dat de Haagse politie een rechercheteam uit Kaatsheuvel bij afwezigheid van mijnheer (hij was toen al voor verhoor naar het politiebureau gebracht) tot de woning heeft toegelaten.

Wanneer niemand in de woning aanwezig is kan de politie de woning alleen binnentreden bij dringende noodzakelijkheid en wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan in de machtiging.

Ook daarvan was in casu geen sprake!

Binnentreden op grond van Opiumwet

Als het gaat om binnentreden in geval van Opiumwet-zaken is met name artikel 9 van de Opiumwet van belang.

Deze bepaling moet dan in samenhang worden toegepast met de regeling in de Algemene wet op het binnentreden.

De Opiumwet geeft de politie op zich wel ruime bevoegdheid plaatsen te betreden waarvan (dat is wel een uitdrukkelijke voorwaarde) men redelijkerwijs kan vermoeden dat daar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

De politie is tevens bevoegd tot inbeslagname van voorwerpen waarmee men vermoedt dat de Opiumwet wordt overtreden.

De politie wist echter in dezen helemaal niet noch kon de politie redelijkerwijs vermoeden dat in de woning van mijn cliënt een overtreding van de Opiumwet plaats vond: de politie stond aan de deur omdat hij diende te worden gehoord door een Politieteam uit Noord-Brabant. Mijnheer was (nogmaals) als verdachte van een hele andere strafzaak die zou zijn gepleegd in Kaatsheuvel aangehouden en naar het politiebureau meegenomen.

[…]

Alleen zoekend rondkijken is toegestaan

De Politie mag na binnentreden alleen zoekend rondkijken om te bezien wat hij in beslag wil nemen.

Voor een daadwerkelijke doorzoeking, waarbij in kasten wordt gekeken, gelden zwaardere eisen.

Mijn cliënt is van mening dat met name aan die zwaardere eisen, die wat hem betreft in dezen van toepassing zijn, in casu niet is voldaan.

In dezen merkt de verdediging nog op dat het circa 2 uur heeft geduurd voordat de machtiging beschikbaar was. In die tijd is de politie gewoon in de woning blijven zitten wachten en de betreffende verbalisanten zullen toch niet met de armen over elkaar hebben gezeten!

Het ligt voor de hand dat de politie al onderzoek in de woning heeft gedaan zonder over een machtiging te hebben beschikt.

Op grond van artikel 9 lid 1 aanhef en onder b van de Opiumwet moet sprake zijn van een woning waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

Schriftelijke machtiging is dus vereist èn een redelijk vermoeden van schuld, in die zin dat een redelijke verdenking moet bestaan dat in de woning een hennepkwekerij aanwezig is.

Feiten en omstandigheden op grond waarvan deze redelijke verdenking niet bestond

De verdediging verzoekt uw Hof om de feiten en omstandigheden van het geval af te wegen en op basis daarvan alsnog tot een gewogen oordeel te komen, waarvan in eerste aanleg geen sprake is geweest. In dezen kan niet worden volstaan met een rechterlijk oordeel “dat geen sprake is van onrechtmatig politieoptreden”.

In het Pv wordt door verbalisanten gerelateerd dat zij een sterke henneplucht in de woning roken.

Cliënt bestrijdt en betwist dat in zijn woning sprake was van een sterke henneplucht of daarvan sprake kan zijn geweest en heeft dit in zijn schriftelijk commentaar ook uitgelegd.

De ruimte waarin planten en stekken door de politie zijn aangetroffen was afgesloten en voorzien van een uitstekend ventilatiesysteem, dat een onderdruk in de kamer met planten realiseert.

Wetenschappelijk is aangetoond dat er NOOIT luchtverplaatsing van een lager drukgebied (kamer met planten) naar een hoger drukgebied (woning) kan plaatsvinden.

Door dit ventilatiesysteem was in de kamer met planten dus sprake van een zgn. onderdruk waardoor henneplucht ónmogelijk in de woning kon komen en daar dus ook niet was te ruiken. Alle uitspraken van de politie over geroken (sterke) henneplucht zijn bezijden de waarheid en kennelijk slechts bedoeld om ongeoorloofd doorzoeken te vergoelijken.

Er wordt in het Pv overigens ook gesproken over een dichtgeplakte deur.

Ook daarvan is geen sprake. Dat is op de gemaakte foto ook te zien (pag. 65 Pv). Op die foto is alleen te zien dat een draad op de betreffende deurdrempel is getapet, maar wanneer de deur dicht is (en dat was het geval) is dit helemaal niet te zien.

En de deur zelf was niet dicht getapet! Dat is ook op de foto’s te zien.

Bij het betreden van de woning was overigens ook niet een verdachte wijziging elektrische installatie te zien.

Pas later wanneer de meterkast door de politie wordt geopend is geconstateerd dat er wat aan die installatie is gewijzigd en is uitgebreid, overigens - dat benadrukt de verdediging - op een veilige en deskundige wijze. Er is niet maar wat aangerommeld. Ik kom hier later nog op terug.

Er was in dezen ook geen sprake van een anonieme tip.

Kortom:

bij het betreden van de woning was geen sprake van een redelijke verdenking van een overtreding op grond van de Opiumwet.

Hetgeen is gesteld met betrekking tot de relevante wetbepalingen als het gaat om overtreding van de Opiumwet geldt ook met betrekking tot de geconstateerde overtreding van de Wet Wapens en Munitie, derhalve de regeling zoals opgenomen in de Algemene wet op het binnentreden en dan met name artikel 49 van de Wet Wapens en munitie.

Er kan immers alleen huiszoeking worden gedaan op plaatsen waar redelijkerwijs kan worden vermoed dat wapens en munitie op die plaats aanwezig zijn.

Deze situatie deed zich in deze ook niet voor!

Het gevonden pistool met patronen lag zeker niet zichtbaar op of in het nachtkastje, maar achter en onder boeken en andere spullen bedekt in het nachtkastje.

Weliswaar bevat het Pv een foto waarop het vuurwapen en de munitie is te zien, maar die foto is gemaakt nadat deze na doorzoeking was gevonden en zichtbaar neergelegd: het pistool en de munitie bevond zich echter nogmaals achterin het nachtkastje verborgen achter en onder andere spullen.

Bij het zoekend rondkijken kan de politie het pistool met munitie dus onmogelijk kunnen hebben gezien.

Er was dan ook geen sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van de Wet Wapens en munitie.

In dezen meent de verdediging derhalve dat in dezen ook sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM.

In dezen is in dat verband ook niet voldaan aan het vereiste van “informed consent”.

De politie had mijn cliënt er namelijk ook op moeten wijzen dat hij niet gehouden is toestemming te verlenen.

Ook dat is in casu niet gebeurd.

Er is derhalve sprake van ernstige inbreuk op het huisrecht.

GEVOLGEN ONRECHTMATIGE BINNENTREDING

De verdediging bepleit op grond van al het voorgaande bewijsuitsluiting ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Dit geldt voor al het bewijs dat in de woning is aangetroffen en wat aan bewijs in beslag is genomen.

PRIMAIR wordt dan ook op grond van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs door de verdediging integraal vrijspraak bepleit van al hetgeen aan mijnheer ten laste is gelegd.”

18. Het hof heeft met betrekking tot dit verweer het volgende overwogen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, als gevolg waarvan de vondst van de hennepkwekerij en de vondst van het wapen met munitie dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat de politie zich niet heeft gelegitimeerd en er geen schriftelijke machtiging is afgegeven. Voorts heeft de raadsman aangevoerd – kort samengevat – dat de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie gevolgen zijn geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte.

Ten aanzien het binnentreden overweegt het hof als volgt.

Op grond van het door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (p. 15 e.v.), het door verbalisant [verbalisant 3] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van binnentreden in woning (p. 19 e.v.) en het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (p. 40 e.v.) stelt het hof het navolgende vast. Politieambtenaren zijn op 16 november 2018 de woning van de verdachte zonder diens toestemming binnengetreden krachtens een daartoe strekkende machtiging van de hulpofficier van justitie, ten einde de verdachte – jegens wie door de officier van justitie een bevel tot aanhouding buiten heterdaad was afgegeven – aan te houden. De verbalisanten vergezelden de verdachte naar de eerste verdieping van zijn woning zodat hij zich aan kon kleden (p. 40). Bij deze gelegenheid heeft verbalisant [verbalisant 2] zich ten overstaan van de verdachte gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte medegedeeld en de machtiging aan de verdachte getoond. Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van deze processen-verbaal te twijfelen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het verweer van de verdediging op dit punt feitelijke grondslag mist.

Ten aanzien van de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie overweegt het hof als volgt.

Op grond van het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen stelt het hof het navolgende vast. Aangekomen op de eerste verdieping van de woning van de verdachte roken de verbalisanten een sterke hennepgeur. Nadat de verdachte in de woning buiten heterdaad was aangehouden en aan hem de cautie was medegedeeld, heeft de verdachte op de vraag van verbalisant waarom de ruimte tussen een deur en de vloer was voorzien van tape, geantwoord dat ze maar moesten kijken. De verdachte heeft vervolgens de betreffende deur geopend. Achter de deur zag verbalisant [verbalisant 1] een in werking zijnde hennepplantage. Vervolgens is in een andere ruimte een in werking zijnde stekjeskwekerij aangetroffen. Toen de verbalisant een blik wierp in een slaapkamer in de woning, zag hij in een open nachtkastje onder meer een holster met een vuurwapen en munitie liggen. Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van dit proces-verbaal te twijfelen. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de vondst van de hennepkwekerij en van het vuurwapen met munitie niet het gevolg is van een doorzoeking van de woning van de verdachte, zodat het verweer van de verdediging ook op dit punt feitelijke grondslag mist.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van de verdediging reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag moet worden verworpen, nog daargelaten dat de onderbouwing van het verweer niet voldoet aan de daaraan op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad te stellen eisen.”

Het tweede middel

19. Het tweede middel bevat de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het verweer van de verdediging over de onrechtmatigheid van het binnentreden in de woning feitelijke grondslag mist. Daartoe is aangevoerd dat het verweer inhoudt dat ten tijde van de binnentreding de politie zich niet heeft gelegitimeerd, geen schriftelijke machtiging heeft getoond alsmede dat de verdachte geen toestemming heeft gegeven om de woning binnen te treden, terwijl het hof deze feiten ook heeft vastgesteld.

20. Het hof heeft het verweer van de verdediging ten aanzien van het binnentreden als volgt samengevat:

“De raadsman heeft […] aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat de politie zich niet heeft gelegitimeerd en er geen schriftelijke machtiging is afgegeven”.

21. In verband met dit verweer heeft het hof het volgende overwogen:

“Politieambtenaren zijn op 16 november 2018 de woning van de verdachte zonder diens toestemming binnengetreden krachtens een daartoe strekkende machtiging van de hulpofficier van justitie, ten einde de verdachte – jegens wie door de officier van justitie een bevel tot aanhouding buiten heterdaad was afgegeven – aan te houden. De verbalisanten vergezelden de verdachte naar de eerste verdieping van zijn woning zodat hij zich aan kon kleden (p. 40). Bij deze gelegenheid heeft verbalisant [verbalisant 2] zich ten overstaan van de verdachte gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte medegedeeld en de machtiging aan de verdachte getoond. Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van deze processen-verbaal te twijfelen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het verweer van de verdediging op dit punt feitelijke grondslag mist.”

22. Gelet op de onder randnummer 20 weergegeven samenvatting van het verweer, is het oordeel van het hof dat het verweer van de verdediging met betrekking tot het binnentreden feitelijke grondslag mist, gebaseerd op de veronderstelling dat de raadsman heeft aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat de politie zich in het geheel niet heeft gelegitimeerd en aan de politie geen schriftelijke machtiging is afgegeven. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de politie zich na het betreden van de woning wel degelijk heeft gelegitimeerd en beschikte over een machtiging die na het betreden van de woning ook aan de verdachte is getoond.

23. De uitleg van een verweer is voorbehouden aan de feitenrechter, maar die uitleg kan in cassatie wel op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.3.Gelet op de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft verondersteld dat door de raadsman is aangevoerd dat aan de politie geen machtiging is afgegeven. In die pleitnotities wordt immers aangevoerd dat de politie volgens de verdachte geen machtiging aan hem heeft getoond en dat de politie ook geen machtiging bij zich had. Daarentegen kan het aangevoerde met betrekking tot de legitimatie door de politie bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de politie zich bij het binnentreden niet heeft gelegitimeerd. Daarmee is het oordeel van het hof dat het verweer in zoverre feitelijke grondslag mist omdat verbalisant [verbalisant 2] zich in de woning heeft gelegitimeerd niet zonder meer begrijpelijk.

24. Het middel slaagt daarmee ten dele. Voor zover het slaagt, kan het evenwel niet tot cassatie leiden. Uit de feitelijke vaststellingen van het hof blijkt dat verbalisant [verbalisant 2] zich in de woning, toen de verbalisanten de verdachte vergezelden naar de eerste verdieping zodat hij zich aan kon kleden, ten overstaan van de verdachte heeft gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte heeft medegedeeld en de machtiging aan de verdachte heeft getoond. Voor zover al sprake zou zijn van vormverzuimen bij het binnentreden van de woning, zijn deze vormverzuimen kort na het binnentreden van de politie in de woning hersteld, zodat de verdachte hier redelijkerwijs geen nadeel van heeft ondervonden. De verdachte heeft daarom onvoldoende belang bij cassatie.

25. Het tweede middel is ten dele terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.

De eerste klacht van het derde middel

26. De klacht houdt in dat de verdediging met redenen gestaafd, heeft bepleit op grond van welke feiten en omstandigheden de verklaring van de verbalisant bezijden de waarheid is, en dat het hof, door voor de vaststelling van de andersluidende feiten slechts te verwijzen naar het door de verbalisant opgemaakte proces-verbaal, de feitelijke vaststelling met onvoldoende redenen heeft omkleed. In het bijzonder wordt daarbij geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan de door de verdediging gegeven argumenten over het ventilatiesysteem waardoor de verbalisanten de hennepkwekerij niet hebben kunnen ruiken, en dat feitelijk onjuist is dat sprake was van een dichtgeplakte deur naar de hennepkwekerij.

27. De door het hof gegeven motivering over de rechtmatigheid van de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie berust op het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal. Het hof heeft daarbij expliciet aangegeven dat het geen aanleiding ziet aan de inhoud van dit proces-verbaal te twijfelen. In de motivering ligt als oordeel van het hof besloten dat het de verklaring van de verbalisant meer betrouwbaar acht dan de verklaring van de verdachte. Dat is een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en in cassatie verder niet kan worden getoetst.

28. De eerste klacht van het derde middel faalt.

De tweede klacht van het derde middel

29. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is, omdat uit de feitelijke vaststelling door het hof niet kan worden opgemaakt of het hof van oordeel is dat er op grond van de feiten en omstandigheden voldoende grond was voor de verbalisanten om zonder toestemming van de verdachte de deur van de ruimte te openen of dat het recht van de verbalisanten om de deur van de ruimte te openen is gegeven door de vermeende toestemming door de verdachte om zulks te doen.

30. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In het arrest heeft het hof immers overwogen dat de verdachte op de vraag van de verbalisant waarom de ruimte tussen een deur en de vloer was voorzien van tape, heeft geantwoord dat ze maar moesten kijken, dat de verdachte vervolgens de betreffende deur heeft geopend en dat verbalisant [verbalisant 1] achter de deur een in werking zijnde hennepplantage zag. Uit de feitelijke vaststelling door het hof kan aldus worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de verdachte zelf de deur heeft geopend.

31. De tweede klacht van het derde middel faalt.

De derde klacht van het derde middel

32. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat sprake was van een rechtmatig aantreffen van het vuurwapen en munitie niet zonder meer begrijpelijk is, omdat het hof ervan uitgaat dat de verbalisant slechts zoekend heeft rondgekeken, maar geen oordeel geeft of de verbalisant, die slechts ter aanhouding van de verdachte daar aanwezig was, gerechtigd was voor dat doel zoekend in de slaapkamer rond te kijken.

33. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad schept een ingenomen standpunt de – uiteindelijk in cassatie te toetsen – verplichting tot beantwoording indien dat standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren wordt gebracht.4.Uit de hiervoor onder randnummer 17 weergegeven pleitnotities blijkt niet dat tijdens de terechtzitting van het hof namens de verdachte een dergelijk standpunt is ingenomen over de rechtmatigheid van het zoekend rondkijken door de verbalisanten. Het hof was daarom niet gehouden op een dergelijk standpunt te reageren.

34. De derde klacht van het derde middel faalt eveneens.

Slotsom

35. Het tweede en het derde middel falen in al hun onderdelen.

Slotsom

36. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

37. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 31‑12‑2020

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage (straf)

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Griffienummer: S 20/00959

Rolnummer: 22-000794-19

Schriftuur van cassatie:

Edelhoogachtbaar College,

Daartoe door de rekwirant in cassatie, [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats] ([land]), bepaaldelijk gevolmachtigd, heeft ondergetekende, mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's‑Gravenhage aan het Buitenhof 24, hierbij de eer aan Uw Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 9 maart 2020.

Als cassatiemiddelen wordt opgevoerd:

I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebreng;

Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dat inhoudt de bevestiging door het Hof van de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en de vervangende hechtenis in het vonnis waarvan beroep.

Toelichting:

De politierechter heeft overwogen en besloten:

‘Vordering van de benadeelde partij

Stedin Netbeheer BV, heeft zich als benadeelde partij gevoegd ter zake van de vordering tot schadevergoeding, groot € 1.786,83.

De politierechter zal, voor zover de vordering betrekking heeft op de post huishoudelijk verbruik, de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tot schadevergoeding, aangezien aan de benadeelde partij niet rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is vast komen te staan dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

De politierechter zal derhalve de vordering toewijzen tot een bedrag van € 1.579,35.

De politierechter zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 21 september 2018, omdat vast is komen te staan dat de schade vanaf die datum is ontstaan.

Dit brengt mee, dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met zijn vordering heeft gemaakt, welke kosten de politierechter tot op heden begroot op nihil, en de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Schadevergoedingsmaatregel

Nu de verdachte voor het onder 4 bewezenverklaarde strafbare feit zal worden veroordeeld en hij jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door dit feit is toegebracht, zal de rechtbank aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € _1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening. Bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 25 dagen vervangende hechtenis. De toepassing van deze vervangende hechtenis heft de hiervoor genoemde betalingsverplichting niet op.

Wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Stedin Netbeheer BV, een bedrag van€ 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 1 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;

Veroordeelt de verdachte tevens in de proceskosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;

bepaalt dat de benadeelde pallij voor het overige deel niet ontvankelijk is in de vordering tot schadevergoeding;

legt aan de verdachte op de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening:

bepaalt dat in geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt — onder handhaving van voormelde verplichting — vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 25 dagen.

bepaalt dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de benadeelde partij de betalingsverplichting aan de Staat in zoverre doet vervallen. Alsmede dat voldoening van de gehele of gedeeltelijke betalingsverplichting aan de Staat de betalingsverplichting aan de benadeelde partij in zoverre doet vervallen;’

De beslissing van het Hof houdt in:

‘Vordering van de benadeelde partij

In het onderhavige strafproces heeft Stedin Netbeheer zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de Verdachte onder 4 tenlaste gelegde, tot een bedrag van€ 1.786,83.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van€ 1.579, 35 .

De behandeling van de vordering van de benadeelde partij levert naar het oordeel van het hof — gelet op de gevoerde verweren ter terechtzitting in hoger beroep — een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze • kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Ten aanzien van de kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering benadeelde partij in deze procedure, ziet het hof in het voorgaande aanleiding te bepalen dat deze worden verdeeld in die zin, dat de verdachte en de benadeelde partij ieder de eigen kosten dragen.

(…)

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing op de vordering benadeelde partij en beslist ten aanzien daarvan als volgt:

Verklaart de benadeelde partij STEDIN Netbeheer BV niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Bepaalt ten aanzien van de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot de vordering benadeelde partij, dat de verdachte en de benadeelde partij ieder de eigen kosten dragen.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met aanvulling van de gronden als hiervoor vermeld.’

Het Hof heeft daarmee in de uitspraak bevestigt de beslissing van de politierechter tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag groot € 1.579,35, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 september 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede de bepaling dat in geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt — onder handhaving van voormelde verplichting — vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 25 dagen.

Uit de beslissing van de politierechter blijkt dat de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel nauw verbonden is met het bepalen van het bedrag en de toewijzing aan schadevergoeding aan de benadeelde partij.

Het Hof heeft de benadeelde partij echter niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot vergoeding van de geleden schade en daarbij overwogen dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

De bevestiging van het vonnis van de politierechter, voor zover het betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, is daarom, zonder een nadere toelichting, onbegrijpelijk.

Tevens is op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen waardoor de rechter met ingang van die datum niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

Door de bevestiging van de uitspraak van de politierechter op dat onderdeel, heeft het Hof dat miskent.

Dit dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, ter zake van de toepassing van vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebreng;

Het middel richt zich tegen de verwerping door het Gerechtshof van het verweer van de raadsman dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het wetboek van strafvordering, als gevolg waarvan de vondst van de hennepkwekerij en de vondst van het wapen met munitie dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Toelichting:

De raadsman heeft blijkens zijn aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen het navolgende verweer gevoerd:

‘Ten aanzien van de vormverzuimen

De verdediging handhaaft de op- en bemerkingen met betrekking tot het binnentreden van de politie in de woning van mijnheer in Den Haag. Volgens de verdediging heeft de Politierechter het gestelde ten onrechte niet in zijn oordeel meegenomen althans is niet althans onvoldoende bij vonnis gemotiveerd dat van vormverzuimen geen sprake zou zijn.

Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van het binnentreden in de woning

Voor het binnentreden van een woning gelden bijzondere regels die zijn neergelegd in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi).

In casu is dan nog tevens van belang hetgeen ter zake is opgenomen aan bepalingen in de Opiumwet en in de Wet Wapens en Munitie.

Deze regels moeten strikt worden nageleefd. Volgens de verdediging is daarvan in casu geen sprake.

Getoetst aan deze regels en de ter zake bestaande jurisprudentie is en blijft de verdediging van mening dat het politieoptreden in dezen onrechtmatig is geweest.

Allereerst heeft de politie, toen mijnheer de deur open deed op aanbellen van de politie, zich niet gelegitimeerd door middel van een legitimatiebewijs (artikel 1 lid 3 Awbi).

Hetgeen hieromtrent in het Pv wordt vermeld klopt niet.

Het niet tonen van een legitimatie is volgens de wet alleen geoorloofd indien sprake is van een redelijke verwachting dat het eerst legitimeren ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk legitimatie onmogelijk is dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 1 lid 2 Awbi).

Van de genoemde uitzonderingen was in casu geen sprake.

Voorts staat vast dat mijn cliënt desgevraagd aan de politie geen toestemming heeft gegeven om de woning te betreden. Dit wordt in het Pv ook met zoveel woorden bevestigd (pag. 19 Pv).

Dat cliënt geen toestemming heeft gegeven heeft de volgende consequenties.

Schriftelijke machtiging nodig

Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is dan steeds een schriftelijk machtiging vereist.

Deze machtiging moet onder meer bevatten de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden.

De machtiging moet voorts aan de bewoner worden getoond alvorens wordt binnengetreden.

Volgens mijnheer heeft de politie geen machtiging aan hem getoond en had de politie ook geen machtiging bij zich. Het doel van de politie was immers ook niet een huiszoeking. Er is hem alleen mondeling medegedeeld dat hij werd aangehouden en opgehaald om op het politiebureau als verdachte te worden gehoord voor een zaak in Kaatsheuvel in Noord- Brabant! Het ging dus om een hele andere zaak dan de zaak die thans voor ligt.

Slechts in 2 gevallen is geen machtiging vereist, namelijk:

1)

indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden; of

2)

bij wet aan rechters, leden OM, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden

Ook van deze beide uitzonderingen is in casu geen sprake.

Bij afwezigheid van de bewoner

Bovendien merkt de verdediging op dat de Haagse politie een rechercheteam uit Kaatsheuvel bij afwezigheid van mijnheer (hij was toen al voor verhoor naar het politiebureau gebracht) tot de woning heeft toegelaten.

Wanneer niemand in de woning aanwezig is kan de politie de woning alleen binnentreden bij dringende noodzakelijkheid en wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan in de machtiging.

Ook daarvan was in casu geen sprake!

Binnentreden op grond van Opiumwet

Als het gaat om binnentreden in geval van Opiumwet-zaken is met name artikel 9 van de Opiumwet van belang.

Deze bepaling moet dan in samenhang worden toegepast met de regeling in de Algemene wet op het binnentreden.

De Opiumwet geeft de politie op zich wel ruime bevoegdheid plaatsen te betreden waarvan (dat is wel een uitdrukkelijke voorwaarde) men redelijkerwijs kan vermoeden dat daar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

De politie is tevens bevoegd tot inbeslagname van voorwerpen waarmee men vermoedt dat de Opiumwet wordt overtreden.

De politie wist echter in dezen helemaal niet noch kon de politie redelijkerwijs vermoeden dat in de woning van mijn cliënt een overtreding van de Opiumwet plaats vond: de politie stond aan de deur omdat hij diende te worden gehoord door een Politieteam uit Noord-Brabant.

Mijnheer was (nogmaals) als verdachte van een hele andere strafzaak die zou zijn gepleegd in Kaatsheuvel aangehouden en naar het politiebureau meegenomen.

Deze zaak is overigens voor het eerst dit jaar — op 26 januari 2020 — op zitting geweest. De zaak is toen aangehouden tot 15 mei 2020, omdat cliënt een onderhuurovereenkomst kon overleggen en daarmee kon en kan aantonen dat hij niets te maken heeft met de in de door hem verhuurde woning in [a-plaats] aangetroffen hennepkwekerij.

De Politierechter heeft bepaald dat de behandelend Officier van Justitie de Politie dient op te dragen om de echtheid van de getekende huurovereenkomst te onderzoeken.

Tevens diende de Politie aan de hand van de door mijn cliënt overgelegde kopie van een verblijfspas de onderhuurder op te sporen en zodra deze kan worden aangehouden te horen. Zoals de zaak er nu vooralsnog voorstaat zal mijnheer in die strafzaak worden vrijgesproken.

Dan nu terug naar de vormverzuimen.

Alleen zoeken rondkijken is toegestaan

De Politie mag na binnentreden alleen zoekend rondkijken om te bezien wat hij in beslag wil nemen.

Voor een daadwerkelijke doorzoeking, waarbij in kasten wordt gekeken, gelden zwaardere eisen.

Mijn cliënt is van mening dat met name aan die zwaardere eisen, die wat hem betreft in dezen van toepassing zijn, in casu niet is voldaan.

In dezen merkt de verdediging nog op dat het circa 2 uur heeft geduurd voordat de machtiging beschikbaar was. In die tijd is de politie gewoon in de woning blijven zitten wachten en de betreffende verbalisanten zullen toch niet met de armen over elkaar hebben gezeten!

Het ligt voor de hand dat de politie al onderzoek in de woning heeft gedaan zonder over een machtiging te hebben beschikt.

Op grond van artikel 9 lid 1 aanhef en onder b van de Opiumwet moet sprake zijn van een woning waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

Schriftelijke machtiging is dus vereist èn een redelijk vermoeden van schuld, in die zin dat een redelijke verdenking moet bestaan dat in de woning een hennepkwekerij aanwezig is.

Feiten en omstandigheden op grond waarvan deze redelijke verdenking niet bestond

De verdediging verzoekt uw Hof om de feiten en omstandigheden van het geval af te wegen en op basis daarvan alsnog tot een gewogen oordeel te komen, waarvan in eerste aanleg geen sprake is geweest. In dezen kan niet worden volstaan met een rechterlijk oordeel ‘dat geen sprake is van onrechtmatig politieoptreden’.

In het Pv wordt door verbalisanten gerelateerd dat zij een sterke henneplucht in de woning roken.

Client bestrijdt en betwist dat in zijn woning sprake was van een sterke henneplucht of daarvan sprake kan zijn geweest en heeft dit in zijn schriftelijk commentaar ook uitgelegd.

De ruimte waarin planten en stekken door de politie zijn aangetroffen was afgesloten en voorzien van een uitstekend ventilatiesysteem, dat een onderdruk in de kamer met planten realiseert.

Wetenschappelijk is aangetoond dat er NOOIT luchtverplaatsing van een lager drukgebied (kamer met planten) naar een hoger drukgebied (woning) kan plaatsvinden.

Door dit ventilatiesysteem was in de kamer met planten dus sprake van een zgn. onderdruk waardoor henneplucht onmogelijk in de woning kon komen en daar dus ook niet was te ruiken. Alle uitspraken van de politie over geroken (sterke) henneplucht zijn bezijden de waarheid en kennelijk slechts bedoeld om ongeoorloofd doorzoeken te vergoelijken.

Er wordt in het Pv overigens ook gesproken over een dichtgeplakte deur.

Ook daarvan is geen sprake. Dat is op de gemaakte foto ook te zien (pag. 65 Pv). Op die foto is alleen te zien dat een draad op de betreffende deurdrempel is getapet, maar wanneer de deur dicht is (en dat was het geval) is dit helemaal niet te zien.

En de deur zelf was niet dicht getapet! Dat is ook op de foto's te zien.

Bij het betreden van de woning was overigens ook niet een verdachte wijziging elektrische installatie te zien.

Pas later wanneer de meterkast door de politie wordt geopend is geconstateerd dat er wat aan die installatie is gewijzigd en is uitgebreid, overigens — dat benadrukt de verdediging- op een veilige en deskundige wijze. Er is niet maar wat aangerommeld. Ik kom hier later nog op terug.

Er was in dezen ook geen sprake van een anonieme tip.

Kortom:

bij het betreden van de woning was geen sprake van een redelijke verdenking van een overtreding op grond van de Opiumwet.

Hetgeen is gesteld met betrekking tot de relevante wetbepalingen als het gaat om overtreding van de Opiumwet geldt ook met betrekking tot de geconstateerde overtreding van de Wet Wapens en Munitie, derhalve de regeling zoals opgenomen in de Algemene wet op het binnentreden en dan met name artikel 49 van de Wet Wapens en munitie.

Er kan immers alleen huiszoeking worden gedaan op plaatsen waar redelijkerwijs kan worden vermoed dat wapens en munitie op die plaats aanwezig zijn.

Deze situatie deed zich in deze ook niet voor!

Het gevonden pistool met patronen lag zeker niet zichtbaar op of in het nachtkastje, maar achter en onder boeken en andere spullen bedekt in het nachtkastje.

Weliswaar bevat het Pv een foto waarop het vuurwapen en de munitie is te zien, maar die foto is gemaakt nadat deze na doorzoeking was gevonden en zichtbaar neergelegd: het pistool en de munitie bevond zich echter nogmaals achterin het nachtkastje verborgen achter en onder andere spullen.

Bij het zoekend rondkijken kan de politie het pistool met munitie dus onmogelijk kunnen hebben gezien.

Er was dan ook geen sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van de Wet Wapens en munitie.

In dezen meent de verdediging derhalve dat in dezen ook sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM.

In dezen is in dat verband ook niet voldaan aan het vereiste van ‘informed consent’.

De politie had mijn cliënt er namelijk ook op moeten wijzen dat hij niet gehouden is toestemming te verlenen.

Ook dat is in casu niet gebeurd.

Er is derhalve sprake van ernstige inbreuk op het huisrecht.

Gevolgen onrechtmatige binnentreding

De verdediging bepleit op grond van al het voorgaande bewijsuitsluiting ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Dit geldt voor al het bewijs dat in de woning is aangetroffen en wat aan bewijs in beslag is genomen.

PRIMAIR wordt dan ook op grond van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs door de verdediging integraal vrijspraak bepleit van al hetgeen aan mijnheer ten laste is gelegd.’

Het Hof heeft het verweer van de raadsman verworpen en daartoe overwogen:

‘Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvullingen aanbrengt ter zake de bespreking van het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot onherstelbare vormverzuimen en ter zake de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Het vonnis moet op die onderdelen worden vernietigd respectievelijk aangevuld en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan.

Aanvulling van gronden met betrekking tot gevoerd verweer betreffende onherstelbare vormverzuimen

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, als gevolg waarvan de vondst van de hennepkwekerij en de vondst van het wapen met munitie dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat de politie zich niet heeft gelegitimeerd en er geen schriftelijke machtiging is afgegeven. Voorts heeft de raadsman aangevoerd — kort samengevat dat de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie gevolgen zijn geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte.

Ten aanzien het binnentreden overweegt het hof als volgt. Op grond van het door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (p. 15 e.v.), het door verbalisant [verbalisant 3] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van binnentreden in woning (p. 19 e.v.) en het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces- verbaal van bevindingen (p. 40 e.v.) stelt het hof het navolgende vast. Politieambtenaren zijn op 16 november 2018 de woning van de verdachte zonder diens toestemming binnengetreden krachtens een daartoe strekkende machtiging van de hulpofficier van justitie, ten einde de verdachte — jegens wie door de officier van justitie een bevel tot aanhouding buiten heterdaad was afgegeven — aan te houden.

De verbalisanten vergezelden de verdachte naar de eerste verdieping van zijn woning zodat hij zich aan kon kleden (p. 40). Bij deze gelegenheid heeft verbalisant [verbalisant 2] zich ten overstaan van de verdachte gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte medegedeeld en de machtiging aan de verdachte getoond.

Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van deze processen-verbaal te twijfelen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het verweer van de verdediging op dit punt feitelijke grondslag mist.

Ten aanzien van de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie overweegt het hof als volgt.

Op grond van het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen stelt het hof het navolgende vast. Aangekomen op de eerste verdieping van de woning van de verdachte roken de verbalisanten een sterke hennepgeur. Nadat de verdachte in de woning buiten heterdaad was aangehouden en aan hem de cautie was medegedeeld, heeft de verdachte op de vraag van verbalisant waarom de ruimte tussen een deur en de vloer was voorzien van tape, geantwoord dat ze maar moesten kijken. De verdachte heeft vervolgens de betreffende deur geopend. Achter de deur zag verbalisant [verbalisant 1] een in werking zijnde hennepplantage. Vervolgens is in een andere ruimte een in werking zijnde stekjeskwekerij aangetroffen. Toen de verbalisant een blik wierp in een slaapkamer in de woning, zag hij in een open nachtkastje onder meer een holster met een vuurwapen en munitie liggen. Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van dit proces-verbaal te twijfelen. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de vondst van de hennepkwekerij en van het vuurwapen met munitie niet het gevolg is van een doorzoeking van de woning van de verdachte, zodat het verweer van de verdediging ook op dit punt feitelijke grondslag mist.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van de verdediging reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag moet worden verworpen, nog daargelaten dat de onderbouwing van het verweer niet voldoet aan de daaraan op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad te stellen eisen.’

Het verweer van de raadsman houdt in dat sprake is geweest van een onrechtmatige binnentreding omdat politie zich niet heeft gelegitimeerd en een machtiging tot binnentreden heeft getoond toen rekwirant de deur van zijn woning opende en dat rekwirant de politie geen toestemming heeft gegeven om de woning te betreden.

Het hof heeft daarover op grond van de processen-verbaal van de verbalisanten vast gesteld dat de verbalisanten de woning van de verdachte zonder diens toestemming zijn binnengetreden krachtens een daartoe strekkende machtiging van de hulpofficier van justitie, ten einde de verdachte aan te houden en dat de verbalisanten met rekwirant naar de eerste verdieping van de woning zijn gegaan en dat toen verbalisant [verbalisant 2] zich ten overstaan van de verdachte heeft gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte medegedeeld en de machtiging aan de verdachte getoond. Vervolgens stelt het Hof vast dat daarom feitelijke grondslag mist.

De feitelijke vaststelling door het Hof houdt in dat de verbalisanten zonder de toestemming van rekwirant de woning zijn binnengetreden en dat na die binnentreding, eerst op de eerste verdieping van de woning door de verbalisanten een legitimatie en de machtiging is getoond.

Het verweer van de raadsman houdt in dat ten tijde van de binnentreding de politie zich niet heeft gelegitimeerd, geen schriftelijke machtiging is getoond en dat rekwirant geen toestemming heeft gegeven om binnen te treden.

Nu het Hof die feiten ook heeft vastgesteld is het oordeel van het Hof dat het verweer van de raadsman feitelijke grondslag mist onbegrijpelijk.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebreng;

Het middel richt zich tegen de verwerping door het Gerechtshof van het verweer van de raadsman dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het wetboek van strafvordering, als gevolg waarvan de vondst van de hennepkwekerij en de vondst van het wapen met munitie dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Toelichting:

De raadsman heeft blijkens zijn aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen het navolgende verweer gevoerd:

‘Ten aanzien van de vormverzuimen

De verdediging handhaaft de op- en bemerkingen met betrekking tot het binnentreden van de politie in de woning van mijnheer in [b-plaats]. Volgens de verdediging heeft de Politierechter het gestelde ten onrechte niet in zijn oordeel meegenomen althans is niet althans onvoldoende bij vonnis gemotiveerd dat van vormverzuimen geen sprake zou zijn.

Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van het binnentreden in de woning

Voor het binnentreden van een woning gelden bijzondere regels die zijn neergelegd in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi).

In casu is dan nog tevens van belang hetgeen ter zake is opgenomen aan bepalingen in de Opiumwet en in de Wet Wapens en Munitie.

Deze regels moeten strikt worden nageleefd. Volgens de verdediging is daarvan in casu geen sprake.

Getoetst aan deze regels en de ter zake bestaande jurisprudentie is en blijft de verdediging van mening dat het politieoptreden in dezen onrechtmatig is geweest.

Allereerst heeft de politie, toen mijnheer de deur open deed op aanbellen van de politie, zich niet gelegitimeerd door middel van een legitimatiebewijs (artikel 1 lid 3 Awbi).

Hetgeen hieromtrent in het Pv wordt vermeld klopt niet.

Het niet tonen van een legitimatie is volgens de wet alleen geoorloofd indien sprake is van een redelijke verwachting dat het eerst legitimeren ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk legitimatie onmogelijk is dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 1 lid 2 Awbi).

Van de genoemde uitzonderingen was in casu geen sprake.

Voorts staat vast dat mijn cliënt desgevraagd aan de politie geen toestemming heeft gegeven om de woning te betreden. Dit wordt in het Pv ook met zoveel woorden bevestigd (pag. 19 Pv).

Dat cliënt geen toestemming heeft gegeven heeft de volgende consequenties.

Schriftelijke machtiging nodig

Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is dan steeds een schriftelijk machtiging vereist.

Deze machtiging moet onder meer bevatten de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden.

De machtiging moet voorts aan de bewoner worden getoond alvorens wordt binnengetreden.

Volgens mijnheer heeft de politie geen machtiging aan hem getoond en had de politie ook geen machtiging bij zich. Het doel van de politie was immers ook niet een huiszoeking. Er is hem alleen mondeling medegedeeld dat hij werd aangehouden en opgehaald om op het politiebureau als verdachte te worden gehoord voor een zaak in Kaatsheuvel in Noord- Brabant! Het ging dus om een hele andere zaak dan de zaak die thans voor ligt.

Slechts in 2 gevallen is geen machtiging vereist, namelijk:

1)

indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden; of

2)

bij wet aan rechters, leden OM, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden

Ook van deze beide uitzonderingen is in casu geen sprake.

Bij afwezigheid van de bewoner

Bovendien merkt de verdediging op dat de Haagse politie een rechercheteam uit Kaatsheuvel bij afwezigheid van mijnheer (hij was toen al voor verhoor naar het politiebureau gebracht) tot de woning heeft toegelaten.

Wanneer niemand in de woning aanwezig is kan de politie de woning alleen binnentreden bij dringende noodzakelijkheid en wanneer dit uitdrukkelijk is toegestaan in de machtiging.

Ook daarvan was in casu geen sprake!

Binnentreden op grond van Opiumwet

Als het gaat om binnentreden in geval van Opiumwet-zaken is met name artikel 9 van de Opiumwet van belang.

Deze bepaling moet dan in samenhang worden toegepast met de regeling in de Algemene wet op het binnentreden.

De Opiumwet geeft de politie op zich wel ruime bevoegdheid plaatsen te betreden waarvan (dat is wel een uitdrukkelijke voorwaarde) men redelijkerwijs kan vermoeden dat daar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

De politie is tevens bevoegd tot inbeslagname van voorwerpen waarmee men vermoedt dat de Opiumwet wordt overtreden.

De politie wist echter in dezen helemaal niet noch kon de politie redelijkerwijs vermoeden dat in de woning van mijn cliënt een overtreding van de Opiumwet plaats vond: de politie stond aan de deur omdat hij diende te worden gehoord door een Politieteam uit Noord-Brabant.

Mijnheer was (nogmaals) als verdachte van een hele andere strafzaak die zou zijn gepleegd in Kaatsheuvel aangehouden en naar het politiebureau meegenomen.

Deze zaak is overigens voor het eerst dit jaar — op 26 januari 2020 — op zitting geweest. De zaak is toen aangehouden tot 15 mei 2020, omdat cliënt een onderhuurovereenkomst kon overleggen en daarmee kon en kan aantonen dat hij niets te maken heeft met de in de door hem verhuurde woning in [a-plaats] aangetroffen hennepkwekerij.

De Politierechter heeft bepaald dat de behandelend Officier van Justitie de Politie dient op te dragen om de echtheid van de getekende huurovereenkomst te onderzoeken.

Tevens diende de Politie aan de hand van de door mijn cliënt overgelegde kopie van een verblijfspas de onderhuurder op te sporen en zodra deze kan worden aangehouden te horen. Zoals de zaak er nu vooralsnog voorstaat zal mijnheer in die strafzaak worden vrijgesproken.

Dan nu terug naar de vormverzuimen.

Alleen zoekend rondkijken is toegestaan

De Politie mag na binnentreden alleen zoekend rondkijken om te bezien wat hij in beslag wil nemen.

Voor een daadwerkelijke doorzoeking, waarbij in kasten wordt gekeken, gelden zwaardere eisen.

Mijn cliënt is van mening dat met name aan die zwaardere eisen, die wat hem betreft in dezen van toepassing zijn, in casu niet is voldaan.

In dezen merkt de verdediging nog op dat het circa 2 uur heeft geduurd voordat de machtiging beschikbaar was. In die tijd is de politie gewoon in de woning blijven zitten wachten en de betreffende verbalisanten zullen toch niet met de armen over elkaar hebben gezeten!

Het ligt voor de hand dat de politie al onderzoek in de woning heeft gedaan zonder over een machtiging te hebben beschikt.

Op grond van artikel 9 lid 1 aanhef en onder b van de Opiumwet moet sprake zijn van een woning waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt.

Schriftelijke machtiging is dus vereist èn een redelijk vermoeden van schuld, in die zin dat een redelijke verdenking moet bestaan dat in de woning een hennepkwekerij aanwezig is.

Feiten en omstandigheden op grond waarvan deze redelijke verdenking niet bestond

De verdediging verzoekt uw Hof om de feiten en omstandigheden van het geval af te wegen en op basis daarvan alsnog tot een gewogen oordeel te komen, waarvan in eerste aanleg geen sprake is geweest. In dezen kan niet worden volstaan met een rechterlijk oordeel ‘dat geen sprake is van onrechtmatig politieoptreden’.

In het Pv wordt door verbalisanten gerelateerd dat zij een sterke henneplucht in de woning roken.

Cliënt bestrijdt en betwist dat in zijn woning sprake was van een sterke henneplucht of daarvan sprake kan zijn geweest en heeft dit in zijn schriftelijk commentaar ook uitgelegd.

De ruimte waarin planten en stekken door de politie zijn aangetroffen was afgesloten en voorzien van een uitstekend ventilatiesysteem, dat een onderdruk in de kamer met planten realiseert.

Wetenschappelijk is aangetoond dat er NOOIT luchtverplaatsing van een lager drukgebied (kamer met planten) naar een hoger drukgebied (woning) kan plaatsvinden.

Door dit ventilatiesysteem was in de kamer met planten dus sprake van een zgn. onderdruk waardoor henneplucht onmogelijk in de woning kon komen en daar dus ook niet was te ruiken. Alle uitspraken van de politie over geroken (sterke) henneplucht zijn bezijden de waarheid en kennelijk slechts bedoeld om ongeoorloofd doorzoeken te vergoelijken.

Er wordt in het Pv overigens ook gesproken over een dichtgeplakte deur.

Ook daarvan is geen sprake. Dat is op de gemaakte foto ook te zien (pag. 65 Pv). Op die foto is alleen te zien dat een draad op de betreffende deurdrempel is getapet, maar wanneer de deur dicht is (en dat was het geval) is dit helemaal niet te zien.

En de deur zelf was niet dicht getapet! Dat is ook op de foto's te zien.

Bij het betreden van de woning was overigens ook niet een verdachte wijziging elektrische installatie te zien.

Pas later wanneer de meterkast door de politie wordt geopend is geconstateerd dat er wat aan die installatie is gewijzigd en is uitgebreid, overigens — dat benadrukt de verdediging- op een veilige en deskundige wijze. Er is niet maar wat aangerommeld. Ik kom hier later nog op terug.

Er was in dezen ook geen sprake van een anonieme tip.

Kortom:

bij het betreden van de woning was geen sprake van een redelijke verdenking van een overtreding op grond van de Opiumwet.

Hetgeen is gesteld met betrekking tot de relevante wetbepalingen als het gaat om overtreding van de Opiumwet geldt ook met betrekking tot de geconstateerde overtreding van de Wet Wapens en Munitie, derhalve de regeling zoals opgenomen in de Algemene wet op het binnentreden en dan met name artikel 49 van de Wet Wapens en munitie.

Er kan immers alleen huiszoeking worden gedaan op plaatsen waar redelijkerwijs kan worden vermoed dat wapens en munitie op die plaats aanwezig zijn.

Deze situatie deed zich in deze ook niet voor!

Het gevonden pistool met patronen lag zeker niet zichtbaar op of in het nachtkastje, maar achter en onder boeken en andere spullen bedekt in het nachtkastje.

Weliswaar bevat het Pv een foto waarop het vuurwapen en de munitie is te zien, maar die foto is gemaakt nadat deze na doorzoeking was gevonden en zichtbaar neergelegd: het pistool en de munitie bevond zich echter nogmaals achterin het nachtkastje verborgen achter en onder andere spullen.

Bij het zoekend rondkijken kan de politie het pistool met munitie dus onmogelijk kunnen hebben gezien.

Er was dan ook geen sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van de Wet Wapens en munitie.

In dezen meent de verdediging derhalve dat in dezen ook sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM.

In dezen is in dat verband ook niet voldaan aan het vereiste van ‘informed consent’.

De politie had mijn cliënt er namelijk ook op moeten wijzen dat hij niet gehouden is toestemming te verlenen.

Ook dat is in casu niet gebeurd.

Er is derhalve sprake van ernstige inbreuk op het huisrecht.

Gevolgen onrechtmatige binnentreding

De verdediging bepleit op grond van al het voorgaande bewijsuitsluiting ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Dit geldt voor al het bewijs dat in de woning is aangetroffen en wat aan bewijs in beslag is genomen.

PRIMAIR wordt dan ook op grond van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs door de verdediging integraal vrijspraak bepleit van al hetgeen aan mijnheer ten laste is gelegd.’

Het Hof heeft het verweer van de raadsman verworpen en daartoe overwogen:

‘Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvullingen aanbrengt ter zake de bespreking van het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot onherstelbare vormverzuimen en ter zake de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Het vonnis moet op die onderdelen worden vernietigd respectievelijk aangevuld en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan.

Aanvulling van gronden met betrekking tot gevoerd verweer betreffende onherstelbare vormverzuimen

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, als gevolg waarvan de vondst van de hennepkwekerij en de vondst van het wapen met munitie dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat de politie zich niet heeft gelegitimeerd en er geen schriftelijke machtiging is afgegeven. Voorts heeft de raadsman aangevoerd — kort samengevat dat de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie gevolgen zijn geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte.

Ten aanzien het binnentreden overweegt het hof als volgt. Op grond van het door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (p. 15 e.v.), het door verbalisant [verbalisant 3] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van binnentreden in woning (p. 19 e.v.) en het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces- verbaal van bevindingen (p. 40 e.v.) stelt het hof het navolgende vast. Politieambtenaren zijn op 16 november 2018 de woning van de verdachte zonder diens toestemming binnengetreden krachtens een daartoe strekkende machtiging van de hulpofficier van justitie, ten einde de verdachte — jegens wie door de officier van justitie een bevel tot aanhouding buiten heterdaad was afgegeven — aan te houden.

De verbalisanten vergezelden de verdachte naar de eerste verdieping van zijn woning zodat hij zich aan kon kleden (p. 40). Bij deze gelegenheid heeft verbalisant [verbalisant 2] zich ten overstaan van de verdachte gelegitimeerd, het doel van binnentreden aan de verdachte medegedeeld en de machtiging aan de verdachte getoond.

Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van deze processen-verbaal te twijfelen. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het verweer van de verdediging op dit punt feitelijke grondslag mist.

Ten aanzien van de vondst van de hennepkwekerij en het wapen met munitie overweegt het hof als volgt.

Op grond van het door verbalisant [verbalisant 1] op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen stelt het hof het navolgende vast. Aangekomen op de eerste verdieping van de woning van de verdachte roken de verbalisanten een sterke hennepgeur. Nadat de verdachte in de woning buiten heterdaad was aangehouden en aan hem de cautie was medegedeeld, heeft de verdachte op de vraag van verbalisant waarom de ruimte tussen een deur en de vloer was voorzien van tape, geantwoord dat ze maar moesten kijken. De verdachte heeft vervolgens de betreffende deur geopend. Achter de deur zag verbalisant [verbalisant 1] een in werking zijnde hennepplantage. Vervolgens is in een andere ruimte een in werking zijnde stekjeskwekerij aangetroffen. Toen de verbalisant een blik wierp in een slaapkamer in de woning, zag hij in een open nachtkastje onder meer een holster met een vuurwapen en munitie liggen. Het hof ziet geen aanleiding aan de inhoud van dit proces-verbaal te twijfelen. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de vondst van de hennepkwekerij en van het vuurwapen met munitie niet het gevolg is van een doorzoeking van de woning van de verdachte, zodat het verweer van de verdediging ook op dit punt feitelijke grondslag mist.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van de verdediging reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag moet worden verworpen, nog daargelaten dat de onderbouwing van het verweer niet voldoet aan de daaraan op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad te stellen eisen.’

Uit het verweer van de raadsman is onder meer te begrijpen dat de stelling wordt ingenomen dat bij het aantreffen van de hennepkwekerij en het vuurwapen met munitie sprake is geweest van verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld doordat de verbalisanten zich niet beperkt hebben tot een ‘zoekend rondkijken’, maar sprake is geweest van een doorzoeking. Dit voorverzuim zou onder meer dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van het aantreffen van de hennepkwekerij en het vuurwapen met munitie.

Ten aanzien van de hennepkwekerij heeft het Hof op basis van de door een verbalisant opgemaakt proces-verbaal als vaststaand aangenomen dat de verbalisanten een sterke hennepgeur roken en heeft de verdachte op de vraag van verbalisant waarom de ruimte tussen een deur en de vloer was voorzien van tape, geantwoord dat ze maar moesten kijken en verdachte heeft vervolgens de betreffende deur geopend.

Op basis van die feitelijke vaststelling door het Hof heeft het geoordeeld dat het verweer van de raadsman feitelijke grondslag mist.

De verdediging heeft met redenen gestaafd bepleit op grond van welke feiten en omstandigheden de verklaring van de verbalisant bezijden de waarheid is.

Daartoe is ten aanzien van het aantreffen van de hennepkwekerij aangevoerd dat hetgeen door de verbalisanten wordt gerelateerd dat zij een sterke henneplucht in de woning roken niet mogelijk kan zijn geweest omdat de ruimte waarin planten en stekken door de politie zijn aangetroffen was afgesloten en voorzien van een uitstekend ventilatiesysteem en dat een onderdruk in de kamer met planten realiseert en dat wetenschappelijk is aangetoond dat er geen luchtverplaatsing van een lager drukgebied (kamer met planten) naar een hoger drukgebied (woning) kan plaatsvinden.

Tevens is aangevoerd dat ook feitelijk onjuist is dat sprake was van een dichtgeplakte deur (naar de hennepkwekerij). En dat zulks ook blijkt uit de foto's in het proces-verbaal van politie op pagina 65, waar te zien is dat een (elektriciteit)draad op de betreffende deurdrempel is getapet, maar wanneer de deur dicht is (en dat was het geval) is dit helemaal niet te zien.

Door voor de vaststelling van de andersluidende feiten slechts te verwijzen naar het door de verbalisant opgemaakt proces-verbaal, heeft het Hof de feitelijke vaststelling met onvoldoende redenen omkleedt.

Voorts is het oordeel van het Hof niet zondermeer begrijpelijk omdat uit de feitelijke vaststelling door het Hof niet kan worden opgemaakt of het Hof van oordeel is op grond van de feiten en omstandigheden voldoende grond was voor de verbalisanten om zonder toestemming van rekwirant de deur van de ruimte te openen of dat het recht van de verbalisanten om de deur van de ruimte te openen is gegeven door de vermeende toestemming door de verdachte om zulks te doen. Daarbij opgemerkt dat de gang van zaken zoals gerelateerd in het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] (PV pag. 41) niet kan worden gekwalificeerde als een toestemming van de verdachte om de deur van de ruimte te openen.

Ten aanzien van het vinden van het vuurwapen en munitie heeft het Hof vastgesteld dat toen de verbalisant een blik wierp in een slaapkamer in de woning, hij in een open nachtkastje onder meer een holster met een vuurwapen en munitie zal liggen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het vuurwapen en munitie zeker niet zichtbaar was op of in het nachtkastje, maar achter en onder boeken en andere spullen bedekt in een nachtkastje lag en dat de verbalisant door alleen zoekend rond te kijken het vuurwapen en munitie onmogelijk heeft kunnen zien.

Uit het door het Hof als grondslag voor de feiten genomen proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat de verbalisant in de woning aanwezig was ter aanhouding van rekwirant. Die was in de badkamer bezig met zijn toilet. Vervolgens heeft de verbalisant gericht in de slaapkamer gekeken en stelt dat hij toen het vuurwapen zag liggen.

Het oordeel van het Hof dat inhoudt dat sprake was van een rechtmatig aantreffen van het vuurwapen en munitie is niet zondermeer begrijpelijk omdat het ervan uitgaat dat de verbalisant slechts zoekend heeft rondgekeken, maar niet een oordeel geeft of de verbalisant, die slechts ter aanhouding van de verdachte daar aanwezig was, gerechtigd was om voor dat doel zoekend in de slaapkamer rond te kijken.

Mitsdien

Op vorenstaande gronden moge het Uw Edelhoogachtbaar College behagen gemeld arrest te vernietigen met zodanige verdere uitspraak, als aan Uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

's‑Gravenhage, 31 december 2020

R.A.J. Verploegh

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.