Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2018, nr. 200.154.328/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van7 november 2012 en 27 november 2013 die de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad heeft gewezen.

Golden Paradise heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat met de ondertekening van de huurovereenkomst door Golden Paradise met de verhuurder op 16 september 2010 is voldaan aan de voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet, en dat hiermee de koop die tussen Bun en Golden Paradise is gesloten op 7 februari 2008 tussen partijen volledige rechtskracht heeft. Voorts heeft Golden Paradise gevorderd Bun te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bun heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst op hoofdlijnen, die partijen blijkens de brieven vanmr. Van Balen aan mr. Tsui d.d. 21 februari 2008 en 28 maart 2008 hebben gesloten, door Bun op 11 maart 2011, althans 10 oktober 2012, rechtsgeldig is ontbonden. Voorts heeft Bun gevorderd Golden Paradise te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2013 de vordering in conventie van Golden Paradise afgewezen en de vordering in reconventie van Bun toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van 21 februari 2008 op18 november 2010 rechtsgeldig is ontbonden en heeft Golden Paradise zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.

Het hof leest het petitum zo, gezien ook de tekst van de appeldagvaarding, dat door Golden Paradise in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis (het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 27 november 2013) wordt gevorderd. Golden Paradise vordert voorts – samengevat – dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – primair voor recht zal verklaren dat op 14 februari 2008 een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen Golden Paradise en Bun en subsidiair dat er een voorwaarde is gesteld en wel “dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch restaurant kan worden voortgezet” en er met langjarig wordt bedoeld “tenminste vijf jaar” en dat het hof op grond daarvan voor recht zal verklaren dat de koop tussen Golden Paradise en Bun, gesloten op 14 februari 2008, volledige rechtskracht heeft tussen partijen. Tenslotte vordert Golden Paradise dat het hof Bun niet ontvankelijk zal verklaren in haar reconventionele vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen en Bun zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 299,-, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof stelt vast dat sprake is van een wijziging van eis zijdens Golden Paradise – wat op zichzelf geoorloofd is –, omdat Golden Paradise in het petitum in haar memorie van grieven in haar primaire vordering niet (meer) uitgaat van een voorwaardelijke overeenkomst, terwijl zij daarvan (nog) wel primair uitging in het petitum van de appeldagvaarding. Het hof zal vanwege deze eiswijziging uitgaan van het petitum zoals geformuleerd in de memorie van grieven.

Kort gezegd verschillen partijen van mening over de inhoud van de tussen hen overeengekomen koopovereenkomst voor zover al moet worden aangenomen dat tussen hen een overeenkomst is gesloten, hetgeen Bun betwist. Golden Paradise heeft in dat kader twee grieven opgeworpen tegen het vonnis van 27 november 2013, waarin de rechtbank het bestaan van een koopovereenkomst heeft aangenomen. In grief I heeft Golden Paradise aangevoerd dat tussen partijen op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grief II richt zich subsidiair tegen de uitleg die de rechtbank aan de bewoordingen ‘langjarig’ in de (ontbindende) voorwaarde van de koopovereenkomst heeft gegeven.

Is er een voorwaarde overeengekomen?

Golden Paradise stelt zich in grief I op het standpunt dat op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen, terwijl Bun zich (subsidiair) op het standpunt stelt dat op 21 februari 2008 een voorwaardelijke koopovereenkomst tot stand kwam. Het hof oordeelt als volgt.

De hoofdregel van bewijslastverdeling houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen bij de partij die zich op deze voorwaarde beroept en op het vervuld zijn ervan (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156). Indien tussen partijen in geschil is wat de inhoud van de voorwaarde is, geldt eveneens voornoemde bewijslastverdeling. Bun beroept zich op een voorbehoud – door haar beschouwd als een ontbindende voorwaarde – dat door haar zou zijn gemaakt. Op Bun rust dus de bewijslast van het bestaan van het door haar gestelde voorbehoud, van de inhoud ervan en van de vervulling van dit voorbehoud.

Bun heeft onder meer een faxbericht d.d. 21 februari 2008 overgelegd (productie 4 bij conclusie van antwoord, tevens inhoudende eis in reconventie), waarin de tussen partijen gemaakte afspraken staan beschreven. Dit faxbericht is door [A] voor akkoord ondertekend. Conform artikel 156 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 157 Rv is sprake van een onderhandse akte die dwingend bewijs oplevert van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Bun stelt zich op het standpunt dat uit de tekst van het bericht blijkt dat partijen op 21 februari 2008 een overeenkomst hebben gesloten en dat zij daarbij een voorwaarde zijn overeengekomen. In het faxbericht staat beschreven:

“Uitgangspunt van cliënte [Bun, toevoeging hof] bij de koop, en dus een voorwaarde waaronder de koop is aangegaan, is dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indische restaurant kan worden voortgezet.”

Golden Paradise heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen op 14 februari 2008 mondeling al overeenstemming hadden bereikt en dat hetgeen toen is overeengekomen niet overeenkomt met de inhoud van het faxbericht van 21 februari 2008, omdat partijen geen voorwaarde zijn overeengekomen. De voorwaarden maken dus geen onderdeel uit van de overeenkomst. Zij heeft daartoe bewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof overweegt als volgt. Golden Paradise heeft aanvankelijk met haar petitum in de inleidende dagvaarding indirect bevestigd dat tussen partijen een voorwaarde is overeengekomen. In het petitum heeft Golden Paradise gevorderd:

“(…) voor recht te verklaren dat met de ondertekening van de huurovereenkomst op 16 september 2010 door Golden Paradise met de verhuurder is voldaan aan de voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet (…)”.

In hoger beroep komt zij hierop terug door te stellen dat zij betreurt dat dit in het petitum is opgenomen, omdat de zaak in hoger beroep in een duidelijker perspectief is gebracht en dat sprake is van een erratum in de erkenning. Naar het oordeel van het hof heeft Golden Paradise met deze stellingname, mede gelet op het door partijen ondertekende en aangevulde faxbericht van 21 februari 2008, onvoldoende gemotiveerd betwist dat een voorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. De door Golden Paradise gestelde omstandigheid dat op 14 februari 2008 een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen, doet er immers niet aan af dat zij nadien het faxbericht van 21 februari 2008 voor akkoord heeft ondertekend en daarmee de daarin verwoorde voorwaarde heeft aanvaard. Waarom zij daaraan desondanks niet gebonden zou zijn, heeft zij niet gesteld. Aan (tegen)bewijslevering komt het hof dus niet toe. Grief I faalt.

Wat is de inhoud van de overeengekomen voorwaarde?

Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag wat de inhoud is van de overeengekomen voorwaarde. Partijen verschillen over de uitleg van het begrip ‘langjarig’ zoals dit is beschreven in het faxbericht van 21 februari 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). In de uitleg van Golden Paradise betekent dit begrip ‘tenminste vijf jaar’, terwijl Bun zich op het standpunt stelt dat ‘tenminste tien jaar’ is overeengekomen.

Zoals in rechtsoverweging 5.3 reeds beschreven, rust op Bun de bewijslast van de inhoud van het door haar gestelde voorbehoud en op de vervulling ervan. Bun heeft gesteld dat zij met de voorwaarde heeft beoogd na overdracht van de onderneming langdurig over de locatie te kunnen beschikken. Bun heeft in dat kader aangevoerd dat het van belang was dat zij de onderneming inclusief huurrechten zou kopen. Overgang van de huurrechten (met een voldoende lange resterende duur) was nodig om na [A] het restaurant te kunnen blijven exploiteren (door Bun, dan wel door een door Bun aangewezen derde) en om een uitbreiding van Deen naar de desbetreffende locatie tegen te gaan.

Ter beoordeling ligt derhalve voor welke betekenis aan de term ‘langjarig’ uit de koopovereenkomst moet worden toegekend, nu dit niet uit het door [A] ondertekende – en aangevulde – faxbericht van 21 februari 2008 blijkt. Om te kunnen beoordelen hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Bij de beoordeling van de vraag welke betekenis aan de term ‘langjarig’ moet worden toegekend, betrekt het hof de volgende feiten en omstandigheden.

In het faxbericht van 21 februari 2008 staat beschreven dat Golden Paradise de wens heeft de exploitatie van het restaurant nog gedurende vijf jaar zelf voort te zetten alvorens de exploitatie te staken en aan Bun over te dragen. Voorts staat in het faxbericht dat partijen op hoofdlijnen overeenstemming hebben bereikt, maar op een later moment de overeenkomst verder zouden uitwerken. Daartoe heeft (de advocaat van) Bun verschillende documenten bij Golden Paradise opgevraagd, waaronder een kopie van de huurovereenkomst uit 1984 (productie 5 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) en kopieën van de correspondentie en/of aanvullende overeenkomsten met Corio, inzake de uitbreiding van het bedrijfspand. Voornoemde huurovereenkomst (inhoudend: huuropties van vijf jaar, zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) heeft Bun op 28 maart 2008 (zie hiervoor rov. 3.7) van Golden Paradise ontvangen. In het faxbericht van 28 maart 2008 van mr. Van Balen aan mr. Tsui staat vervolgens beschreven:

“● Voorwaardelijke koop

De koop is aangegaan onder de (ontbindende) voorwaarde dat op de huidige bedrijfslocatie (niet) langjarig het Chinees Indisch Restaurant kan worden voortgezet. Ik ontving pas heden van u een kopie van de huurovereenkomst, (mede) op basis waarvan ik cliënte nog zal adviseren over de mogelijkheden/beperkingen ten aanzien van de zekerheid dat de onderneming langjarig kan worden voortgezet.”

Op 2 maart 2009 heeft Golden Paradise vervolgens aan Bun meegedeeld dat zij op8 december 2003 een intentieovereenkomst heeft gesloten met Corio (zie hiervoor rov. 3.10), waarin is opgenomen dat bij realisering van de verbouwing een nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten inhoudende een huurovereenkomst (met ingang van de realisering van de verbouwing) van vijf jaar met vijf optiejaren, waarbij de verhuurder het recht zou verkrijgen om voorafgaand aan het einde van de eerste en tweede periode de huurovereenkomst op te zeggen, waarna – indien van die mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt – de overeenkomst converteert in een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 16 september 2010 heeft Golden Paradise de nieuwe huurovereenkomst – met voornoemde inhoud – met Corio gesloten (zie hiervoor rov. 3.11).

Naar het oordeel van het hof had Golden Paradise onder voornoemde omstandigheden (het opvragen van de huurovereenkomst en het meedelen dat naar aanleiding van de inhoud van de huurovereenkomst Bun nog zou worden geadviseerd over de zekerheid aangaande het langjarig voortzetten van de onderneming) moeten begrijpen dat voor de invulling van het begrip ‘langjarig’ de inhoud van de huurovereenkomst uit 1984, in ieder geval voor Bun, van belang was. Zoals Bun terecht stelt, was met de inhoud van de huurovereenkomst (inhoudend: huuropties van vijf jaar, zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) een langjarige voortzetting van de exploitatie van het restaurant gegarandeerd, op basis van het uitgangspunt dat Corio zou meewerken aan een indeplaatsstelling van Bun. Golden Paradise heeft niet betwist dat Corio zou meewerken aan de indeplaatsstelling en ook niet dat, nu Deen eigenaar is, een indeplaatsstelling niet meer in de rede ligt. Doordat Golden Paradise de huurrechten uit de huurovereenkomst van 1984 (het onbeperkte recht op repeterende huuropties zonder dat de verhuurder de huurovereenkomst kon opzeggen) heeft prijsgegeven door het ondertekenen van een nieuwe huurovereenkomst (voor vijf jaar met vijf optiejaren en de mogelijkheid tot opzegging voor de verhuurder), is naar het oordeel van het hof onvoldoende gewaarborgd dat de onderneming – zoals partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond – langjarig kon worden voortgezet. Partijen stond immers primair voor ogen te voorkomen dat Deen zou uitbreiden naar de desbetreffende locatie. Zoals blijkt uit het faxbericht van 21 februari 2008 staat vast dat Golden Paradise de onderneming nog vijf jaar zelf wenste te exploiteren. Pas daarna zou de onderneming door Bun worden overgenomen. Dit gekoppeld aan het feit dat op16 september 2010 de nieuwe huurovereenkomst is gesloten op grond waarvan de huurovereenkomst na vijf jaar door de verhuurder opzegbaar is, betekent dat voor Bun mogelijk weinig tot geen tijd zou resteren om de onderneming te exploiteren. Vanwege de inhoud van de nieuwe huurovereenkomst is slechts een periode van ongeveer vijf jaar gewaarborgd. Dit is naar het oordeel van het hof onvoldoende in lijn met hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, namelijk een langjarige exploitatie. Daarbij is voorts van belang dat Bun heeft aangevoerd dat de prijs van de onderneming, zijnde € 1.000.000,-, veel hoger ligt dan de werkelijke waarde (door Golden Paradise in punt 5.4 van de inleidende dagvaarding gesteld op hooguit € 150.000,- inclusief goodwill) van de onderneming en op enigerlei wijze diende te worden terugverdiend. Golden Paradise heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.

Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat – gelet op de hoge prijs die Bun voor de onderneming heeft betaald ten opzichte van de waarde van de onderneming – een uitstel van overname van ongeveer vijf jaar niet tegemoet komt aan hetgeen partijen voor ogen stond met de term ‘langjarig’ ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het hof is met Bun van oordeel dat met de term ‘langjarig’, zoals genoemd in het faxbericht van 21 februari 2008 niet een termijn van tenminste vijf jaar, maar een langere termijn is bedoeld. Omdat Golden Paradise onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat een termijn van vijf jaar gelet op de hoge koopprijs ten opzichte van de waarde van de onderneming niet tegemoet komt aan de bedoeling van partijen, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe.

Is de voorwaarde in vervulling gegaan?

Tot slot komt het hof toe aan de beoordeling of de voorwaarde in vervulling is gegaan. Bun, die in het kader van het in vervulling gaan van de voorwaarde de bewijslast draagt, heeft daartoe gesteld dat Golden Paradise met de (nieuwe) huurovereenkomst van16 september 2010 – van vijf jaar met vijf optiejaren, waarbij de verhuurder voor het verstrijken van de eerste, dan wel de tweede huurperiode, de overeenkomst kan opzeggen – niet meer over een voortdurend recht op het huren van de bedrijfsruimte beschikt en aldus niet meer kan garanderen dat de onderneming langjarig kan worden geëxploiteerd. Golden Paradise heeft in grief II daarentegen aangevoerd dat, mocht sprake zijn van een ontbindende voorwaarde, deze niet in vervulling is gegaan, omdat zij – uitgaande van een lezing van het begrip ‘langjarig’ als ‘tenminste vijf jaar’ – met het tekenen van de nieuwe huurovereenkomst op 16 september 2010 heeft voldaan aan voornoemde voorwaarde.

Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de omstandigheden dat de nieuwe huurovereenkomst van 16 september 2010 (zie hiervoor rov. 3.12) al na vijf jaar voor het eerst opzegbaar is en Golden Paradise de wens had de exploitatie van het restaurant nog gedurende vijf jaar zelf voort te zetten alvorens de exploitatie te staken en aan Bun over te dragen, is door het sluiten van de huurovereenkomst van 16 september 2010 de voorwaarde in vervulling gegaan. Immers, Golden Paradise kan vanwege de inhoud van de huurovereenkomst van 16 september 2010 geen langdurige exploitatie van het restaurant (meer) garanderen. Grief II faalt.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Golden Paradise in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bun zullen worden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 894,- (1,0 punt x tarief II) aan salaris advocaat conform het liquidatietarief.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 november 2013;

veroordeelt Golden Paradise in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bun vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Golden Paradise in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Golden Paradise niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, Th.C.M. Willemse en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.