Rb. Rotterdam, 23-07-2021, nr. 8494859 CV EXPL 20-13284

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

[eiseres] is op 11 augustus 2000 bij GOM in dienst getreden. [eiseres] was laatstelijk werkzaam als medewerker algemeen schoonmaakonderhoud tegen een brutoloon van

€ 1.607,37 per 4 weken exclusief 8% vakantietoeslag.

[eiseres] is sinds 22 april 2014 arbeidsongeschikt. Per 19 april 2016 is aan [eiseres] een IVA-uitkering toegekend.

In de periode oktober 2018 tot en met november 2019 heeft [eiseres] zelf dan wel via haar gemachtigde meerdere malen aan GOM verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. GOM heeft dit geweigerd.

Per 1 november 2019 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [eiseres].

[eiseres] heeft, na vermindering van eis, gevorderd - verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, GOM te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van

€ 24.491,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2018, onder verstrekking van een bruto-/netto specificatie en met veroordeling van GOM in de proceskosten.

Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat GOM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de norm van goed werkgeverschap. GOM is hierdoor schadeplichtig geworden. De schade is gelijk aan het bedrag van de transitievergoeding waar [eiseres] recht op zou hebben gehad als GOM wel had meegewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [eiseres].

GOM heeft de vordering bestreden en heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan. De weigering om in te stemmen met het voorstel van [eiseres] is niet in strijd met de norm van goed werkgeverschap. Er bestond op basis van de destijds geldende jurisprudentie voor GOM geen verplichting hieraan mee te werken. Er is bovendien geen sprake van verzuim aangezien [eiseres] GOM niet in gebreke heeft gesteld.

Op de standpunten van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna nader ingegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat het dienstverband van [eiseres] per 19 april 2016, einde wachttijd, ‘slapend’ is geworden. Ook staat vast dat [eiseres] sindsdien een aantal malen vergeefs aan GOM heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding.

Partijen twisten over de vraag of de weigering van GOM om in te stemmen met het verzoek van [eiseres] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever was en of GOM gehouden is tot vergoeding van schade. De kantonrechter beantwoordt die vragen bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734) naar aanleiding van prejudiciële vragen over dit onderwerp het volgende overwogen:

“Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de

omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

Deze uitleg brengt mee dat GOM als goed werkgever in beginsel gehouden was om in te stemmen met het (herhaalde) verzoek van [eiseres] om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding aan [eiseres] ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

GOM heeft betoogd dat zij niet gehouden was in te stemmen met het verzoek van [eiseres] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat de verzoeken van [eiseres] zijn gedaan vóór de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad en er gelet op de toen geldende jurisprudentie voor GOM nog geen verplichting daartoe bestond. Die verplichting geldt alleen voor verzoeken die zijn gedaan na 8 november 2019, aldus GOM. Toen was de arbeidsovereenkomst van [eiseres] al geëindigd door haar pensionering en [eiseres] heeft voorafgaand aan haar pensionering geen procedure aanhangig gemaakt. Het nu alsnog aannemen van zo’n verplichting voor GOM is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus GOM.

Dit betoog van GOM wordt verworpen. De Hoge Raad heeft met de beantwoording van de prejudiciële vragen op 9 november 2018 antwoord gegeven op de vraag hoe de norm van goed werkgeverschap moet worden uitgelegd in de situatie dat een werknemer een verzoek doet tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding, in het licht van de op 11 juli 2018 aangenomen Wet compensatie transitievergoeding (Stb. 2018, 234). Dat betreft dus een uitleg van de destijds reeds geldende regelgeving.

In een vergelijkbare kwestie heeft het Gerechtshof Den Haag op 4 februari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:146) – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “(...) Marine Service was al geruime tijd voordat Borgt de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt als goed werkgever gehouden om in te stemmen met zijn voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband, onder toekenning van de transitievergoeding. De Eerste Kamer heeft de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: de Compensatieregeling) als hamerstuk aangenomen op 10 juli 2018 (Handelingen I, 2018/38, item 18). De publicatie in het Staatsblad heeft plaatsgevonden op 20 juli 2018 (Stb. 2018/234). Vanaf dat moment mocht in ieder geval bekend worden verondersteld dat de betaalde transitievergoedingen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 vergoed zouden worden (met bepaalde uitzonderingen, waarvan niet gesteld of gebleken is dat die zich in de onderhavige zaak voordoen).(…)”

In een arrest van 9 januari 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2020:31) heeft het Gerechtshof Den Bosch in een vergelijkbare discussie – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “3.17 (…) De Stichting heeft nog betoogd dat deze verplichting voor werkgevers om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkel geldt voor verzoeken tot beëindiging van werknemers gedaan na deze uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is het daarmee niet eens. Hoofdargument voor de uitleg van de Hoge Raad is de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en de omstandigheid dat die wet beoogde de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden (zie overweging 2.5 van de uitspraak van de Hoge Raad). Die wet is zoals hiervoor vermeld op 11 juli 2018 gepubliceerd (Stb. 2018, 234). Ingevolge die wet is compensatie mogelijk voor betaalde transitievergoedingen bij arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn geëindigd. [appellant] heeft de Stichting ook gewezen op deze wet toen hij zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen herhaalde. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat de weigering van de Stichting op 12 februari 2019 om in te stemmen met het verzoek van [appellant] van 15 januari 2019 een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever was en dat de Stichting met die weigering ook in verzuim was.(…)”.

De kantonrechter sluit zich bij de hiervoor onder 4.7 en 4.8 aangehaalde overwegingen aan en neemt deze over. De Wet compensatie transitievergoeding was al geruime tijd voordat [eiseres] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt aangenomen en gepubliceerd. GOM was dus toen al gehouden om in te stemmen met het verzoek tot beëindiging van het slapend dienstverband, onder toekenning van de transitievergoeding. [eiseres] heeft GOM op 11 oktober 2018, na publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding ook uitdrukkelijk op deze wet gewezen en zij heeft GOM nogmaals verzocht in te stemmen met haar verzoek. GOM heeft dit niettemin geweigerd.

GOM heeft aangevoerd dat de onderhavige situatie een andere is dan de situatie waarop de Xella-uitspraak ziet. [eiseres] is inmiddels met pensioen en daarom is van transitie van werk naar werk geen sprake. Het doel van de wetgever is niet geweest dat de transitievergoeding ook bestemd is voor AOW-gerechtigden. Dit betoog wordt verworpen. De Hoge Raad heeft in de beslissing van 8 november 2019 immers geoordeeld dat een gerechtvaardigd belang bij de instandhouding van het dienstverband niet gelegen kan zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt. Ook het argument dat [eiseres] voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog geen procedure aanhangig heeft gemaakt, leidt niet tot een ander oordeel. [eiseres] heeft na publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding en voordat zij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte, GOM uitdrukkelijk verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. De enkele omstandigheid dat zij voorafgaand aan haar pensionering niet al een procedure is gestart, maakt niet dat zij daarmee afstand van haar rechten heeft gedaan.

Verder heeft GOM als argument aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zodat zij geen transitievergoeding is verschuldigd en dus geen recht op compensatie heeft, terwijl dat nu juist de kerngedachte was van de Xella-uitspraak. Dit argument slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen was GOM al vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [eiseres] verplicht om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van de transitievergoeding. Als GOM had ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding voordat de arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd was geëindigd, had GOM aanspraak kunnen maken op de regeling van de Wet compensatie transitievergoeding. Dat GOM er toen voor heeft gekozen hier niet aan mee te werken en daardoor mogelijk nu niet meer in aanmerking kan komen voor compensatie, is voor haar rekening en risico.

GOM stelt dat zij een gerechtvaardigd belang had bij de instandhouding van het dienstverband. Als argument heeft GOM aangevoerd dat de compensatie wordt gefinancierd uit het Algemeen Werkloosheidsfonds (‘Awf’) waardoor zij een hogere werkgeverspremie moet betalen. Dit argument slaagt niet. De Compensatieregeling wordt gefinancierd uit het Awf (en vanaf 2020 deels uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds (‘Aof’)) waarvoor elke werkgever een vast premiepercentage betaalt. De financiering van de Compensatieregeling wordt dus over alle werkgevers verdeeld, ongeacht of en in welke mate een individuele werkgever een beroep doet op compensatie. De kantonrechter verwijst in dit verband ook naar de Conclusie van de Advocaat-Generaal van 18 september 2019 (NL:PHR:2019:899) waarin – voor zover hier van belang- hierover het volgende is overwogen: “19.15 (…) Een beroep van de werkgever op het collectieve belang om de compensatieregeling betaalbaar te houden is, zoals gezegd (zie onder 15.6), geen argument dat gewicht in de schaal legt aan de zijde van de werkgever” en onder rechtsoverweging 15.6:“Ook het argument dat compensatie door het UWV uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en een daarmee gepaard gaande premieverhoging voor werkgevers, betekent dat indirect de rekening alsnog bij de werkgever wordt neergelegd, is in juridisch opzicht een gepasseerd station. Gegeven de wettelijke aanspraak op de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, en gegeven de invoering van de wettelijke compensatieregeling die voorkomt dat individuele werkgevers met onevenredig zware lasten worden geconfronteerd, is er geen ruimte meer voor de rechter om te treden in de weging van het al dan niet wenselijk zijn van een daarmee gepaard gaande stijging van collectieve lasten”. GOM heeft geen andere argumenten aangevoerd op basis waarvan een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen.

De conclusie is dat GOM gehouden was in te stemmen met het verzoek van [eiseres] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een bedrag gelijk aan de transitievergoeding. De weigering om in te stemmen met het verzoek van [eiseres] is een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever.

[eiseres] stelt terecht dat een ingebrekestelling niet nodig was. Op 11 oktober 2018 heeft Oulallal een beëindigingsovereenkomst van GOM ontvangen waarin ondanks het door haar gedane verzoek geen transitievergoeding werd toegekend. Deze weigering van GOM om in te stemmen met het verzoek van [eiseres] levert een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever en daarmee was GOM in verzuim.

Schade

Voor het vaststellen van de schadevergoeding moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd als GOM haar verplichting als goed werkgever zou zijn nagekomen en de situatie waarin [eiseres] door de normschending verkeert. GOM zou, gelet op de beslissing van de Hoge Raad op 8 november 2019, indien zij als goed werkgever had gehandeld aan [eiseres] een vergoeding hebben moeten betalen gelijk aan de transitievergoeding waarop [eiseres] recht had aan het einde van de loondoorbetalingsperiode (na 104 weken ziekte).

GOM heeft aangevoerd dat geen sprake is van schade voor [eiseres] omdat haar arbeidsongeschiktheid niet tijdens de uitoefening van het werk bij GOM is ontstaan, niet gebleken is van een inkomensachteruitgang tijdens de ziekteperiode of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Daarbij komt dat [eiseres] door toekenning van een vergoeding voordeel zou hebben ten opzichte van collega’s die tot aan hun pensioengerechtigde leeftijd moeten doorwerken. De door GOM aangevoerde argumenten slagen niet. De genoemde omstandigheden (oorzaak arbeidsongeschiktheid en de vraag of sprake is van een inkomensachteruitgang) zouden namelijk ook niet van invloed zijn geweest op de hoogte van de vergoeding die GOM aan [eiseres] zou hebben moeten voldoen indien GOM wel als goed werkgever zou hebben gehandeld. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] door de normschending van GOM in een gunstiger (financiële) situatie is komen te verkeren dan zonder die normschending. Dat [eiseres] mogelijk voordeel heeft ten opzichte van andere collega’s die moeten doorwerken tot aan hun pensioen, is geen reden om aan haar geen schadevergoeding toe te kennen.

Partijen zijn het er tijdens de mondelinge behandeling over eens geworden dat de hoogte van de transitievergoeding waarop [eiseres] aan het einde van de loondoorbetalingsperiode van 104 weken recht had, € 24.491,- bruto bedraagt. [eiseres] heeft haar vordering tot schadevergoeding tot dit bedrag verminderd. Dit bedrag zal worden toegewezen.

Wettelijke rente

[eiseres] heeft de wettelijke rente over het misgelopen bedrag aan transitievergoeding gevorderd vanaf 11 oktober 2018. GOM heeft deze datum niet gemotiveerd betwist. De rente is vanaf deze datum toewijsbaar omdat GOM op die datum heeft geweigerd

mee te werken aan de totstandkoming van een beëindiging van het slapend dienstverband

onder toekenning van een transitievergoeding, terwijl zij daartoe als goed werkgever wel gehouden was. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf 11 oktober 2018.

Bruto-/netto specificatie

De vordering tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-/netto specificatie voor de toegewezen vergoeding is toewijsbaar omdat dit een wettelijke verplichting is die GOM moet nakomen. De aan deze vordering verbonden dwangsom wordt afgewezen. Er is geen aanwijzing dat GOM niet (tijdig) aan deze veroordeling zal voldoen.

In de dagvaarding heeft [eiseres] ook betaling van verlofuren vermeerderd met wettelijke verhoging gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] verklaard dat de verlofuren inmiddels zijn betaald en heeft zij de vordering tot betaling van die verlofuren en wettelijke verhoging ingetrokken. Hoewel [eiseres] zich hierover niet expliciet heeft uitgelaten, begrijpt de kantonrechter dat [eiseres] daarmee ook de vordering tot het verstrekken van een eindafrekening van de verlofuren heeft laten vervallen. Mocht [eiseres] die specificatie toch nog niet hebben ontvangen, dan gaat de kantonrechter ervan uit dat GOM deze alsnog verstrekt, omdat zij een wettelijke verplichting daartoe heeft.

Proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van GOM omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. [eiseres] heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten omdat zij in geval van toekenning van de verzochte schadevergoeding niet langer in aanmerking komt voor een toevoeging. Veroordeling in de werkelijke proceskosten is volgens vaste jurisprudentie alleen mogelijk in uitzonderlijke situaties, zoals in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. De verzochte vergoeding wordt daarom afgewezen.

Dit vonnis wordt, zoals [eiseres] vordert, ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat als in hoger beroep gegaan wordt van het vonnis GOM in de tussentijd wel alvast aan aan de veroordeling moet voldoen.

De kantonrechter:

veroordeelt GOM om aan [eiseres] te betalen € 24.491,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2018 tot aan de dag van algehele voldoening, met verstrekking van een bruto-/netto specificatie;

veroordeelt GOM in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 83,- aan verschotten en € 1.494,- (3 punten maal € 498,- per punt) aan salaris voor de gemachtigde van [eiseres], van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan, en indien GOM niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34650