376 Eventuele extrapolatie

Kan de ‘ambtshalve beoordeling van een impliciet gevoerd bevrijdend verweer’ door de rechter op grond van art. 25 Rv zoals naar voren gekomen in het Eigen Haard-arrest worden geëxtrapoleerd naar andere wetsbepalingen met een tenzij-formule?1 De vraag is hoe het arrest moet worden begrepen. Is de reikwijdte van het arrest begrensd tot ontbinding van een huurovereenkomst, tot ontbinding op grond van art. 6:265 BW of kan de ambtshalve toepassing van de tenzij-bepaling worden veralgemeniseerd?

Het arrest werd gewezen in een huurzaak waar rechterlijke tussenkomst voor de ontbinding dwingend is voorgeschreven. Het arrest geeft geen antwoord op de vraag of de tenzij-bepaling voor andere wederkerige overeenkomsten zonder dwingend voorgeschreven rechterlijke tussenkomst ook een dergelijke invulling en weging kunnen krijgen. Ik meen dat er geen redenen zijn de ambtshalve beoordeling te beperken tot het specifieke geval van ontbinding van een huurovereenkomst. De overwegingen lijken niet beperkt tot ontbinding van een huurovereenkomst; de Hoge Raad stelt art. 6:265 BW centraal.

In het Eigen Haard-arrest geeft de Hoge Raad aan dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW vergelijkbaar is met de tenzij-bepaling in art. 6:74 lid 1 BW, aangezien beide artikelen de structuur kennen van hoofdregel en uitzondering. Volgens de Hoge Raad geven de hoofdregel en de tenzij-bepaling van art. 6:74 lid 1 BW tezamen uitdrukking aan de materiele rechtsregel dat slechts een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) tot schadevergoeding verplicht. Zoals Hijma in zijn noot (sub 7 en 8) onder het Eigen Haard-arrest ook aangeeft zit er een verschil in beide tenzij-formules: de tenzij-formule in art. 6:265 lid 1 BW is een correctie op de vorige zinsnede; in art. 6:74 BW heeft de tenzij-formule uitsluitend betrekking op de toerekenbaarheid terwijl in de daaraan voorafgaande zinsnede de toepassingsvoorwaarden voor aansprakelijkstelling zoals tekortkoming, schade, causaal verband staan vermeld. art. 6:74 BW geeft voornamelijk een stelplicht- en bewijslastverdeling: eiser heeft geen stelplicht en bewijslast ter zake van de toerekenbaarheid; het is verweerder die de niet-toerekenbaarheid zal dienen te stellen en bewijzen.

De inhoud van de verbintenis zal bepalend zijn. Voor zover de verbintenis de schuldenaar verplicht tot het tot stand brengen van een bepaald resultaat,2 is de gemotiveerde stelling dat dit resultaat wel tot stand is gebracht te beschouwen als een betwisting van de tekortkoming. De betwisting zal geen elementen bevatten die de niet-toerekenbaarheid betreffen. De bewijslast van de tekortkoming berust bij eiser. Verplicht de verbintenis tot inspanning of zorg, dan zullen veel meer feitelijke verweren als een betwisting van de tekortkoming worden gegeven, namelijk alle verweren die het gestelde gebrek aan inspanning of zorg ontkennen.3 In dat geval is het mogelijk dat argumenten die de betwisting van de tekortkoming invullen, elementen die betrekking hebben op de niet-toerekening voldoende inkleuren zodat de rechter de rechtsgronden ambtshalve mag aanvullen (art. 25 Rv). De vraag is in hoeverre de rechter over de niet-toerekenbaarheid van een tekortkoming kan c.q. mag oordelen indien verweerder elementen van de aansprakelijkstelling (vooral het element tekortkoming) betwist maar niet impliciete stellingen heeft betrokken ter zake van de niet-toerekenbaarheid. Duidelijk is dat ook bij welwillende lezing van de stellingen van verweerder zelden een beroep op de tenzij-bepaling van art. 6:74 BW uit het grondslagverweer kan worden afgeleid.

Evenmin lijkt mij een reden aanwezig de ambtshalve beoordeling alleen te hanteren in het specifieke geval van art. 6:265 BW. Houdt de tenzij-bepaling in een wetsbepaling een afzwakking in van het hoofdbestanddeel van de feitelijke grondslag, dan kan het Eigen Haard-arrest onder omstandigheden analoog worden toegepast. Deze extrapolatie kan alleen plaatsvinden indien het gerechtvaardigd is verweerder te beschermen.

Buiten tenzij-bepalingen met mitigatie kan de rechter indien hij daarvoor aanknopingspunten in de stellingen van partijen aantreft, de grondslag van het verweer met partijen bespreken en zo indirect bewerkstelligen dat verweerder zijn grondslag aanvult.