Rb. Haarlem, 08-10-2009, nr. AWB 07/4082

Eiseres heeft voor het eerste kwartaal 2006 een aangifte omzetbelasting ingediend en het volgens deze aangifte verschuldigde bedrag van € 2.993 op 24 april 2006 voldaan.

Bij brief van 30 mei 2006, ontvangen door verweerder op 1 juni 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt en een bedrag van € 3.917,78 aan omzetbelasting teruggevraagd.

Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 mei 2007 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 22 juni 2007, ontvangen bij de rechtbank op 25 juni 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2007. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, mr. A. Namens verweerder is verschenen mr. B.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat de beantwoording van de door de Hoge Raad in de zaak 42.415 aan het Hof van Justitie EG gestelde vragen zal worden afgewacht. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 24 september 2009. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, mr. A. Namens verweerder is verschenen mr. B.

Eiseres, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), wordt gevormd door de heer C (hierna: C) en D B.V. (hierna: D). Eiseres is met ingang van 1 juli 2003 als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting geregistreerd.

C houdt alle aandelen in D en is daarvan enig directeur. Hij is sinds 1 juli 2003 voor D werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. C is naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 26 april 2002, nr. 35.775, aangemerkt als ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

D voert tegen vergoeding het management van E B.V., waarin D 50% van de aandelen houdt, en is uit dien hoofde ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

C en zijn partner kochten op 13 december 1993 een woning. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting aan hen in rekening gebracht. De woning is verkregen in gemeenschappelijk mede-eigendom, waartoe een ieder voor de (onverdeelde) helft is gerechtigd. In 1993 waren C en zijn partner geen ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB.

Met ingang van het vierde kwartaal 2005 tot en met het tweede kwartaal 2006 is de woning verbouwd. Door de verbouwing is een niet-zelfstandige werkruimte ontstaan voor C die daarin zijn werkzaamheden ten behoeve van D verricht. Tevens zijn werkzaamheden verricht aan andere gedeelten van de woning die in de privésfeer worden gebruikt. Naast de verbouwingsdienst, die door een aannemer is verricht, hebben C en zijn partner verschillende andere diensten aan de woning laten verrichten. Uit de facturen blijkt dat het gaat om het leggen van parketvloeren in verschillende vertrekken, schilderwerk buiten en stucwerk.

C heeft zijn aandeel in de verschillende diensten (50%) tot het ondernemingsvermogen van eiseres gerekend. Omdat eiseres alleen btw-belaste prestaties verricht, heeft zij de voorbelasting op dit aandeel volledig teruggevraagd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2.5. vermelde werkzaamheden aan de woning kwalificeren als diensten. Tussen partijen is in geschil in welke mate eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting in verband met deze diensten.

Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de verbouwing, als zijnde een kostbare dienst die over een aantal jaren zijn nutsprestaties zal afwerpen, volledig tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend, zodat de voorbelasting die op het aandeel van C drukt (groot 50%) volledig voor aftrek in aanmerking komt.

Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat nu C pas op 1 juli 2003 ondernemer is geworden voor de omzetbelasting en op dat moment ook al werkzaamheden thuis werden verricht voor de onderneming, de woning pas op dat moment als ondernemingsvermogen kon worden geëtiketteerd voor de omzetbelasting, hetgeen ook is geschied. Nu de verbouwing dient te worden beschouwd als een dienst die is verricht aan de tot het bedrijfsvermogen voor de omzetbelasting toegerekende woning, komt de voorbelasting die op het aandeel van C drukt voor aftrek in aanmerking.

Voorts stelt eiseres zich bij beide standpunten op het standpunt dat geen correctie plaats kan vinden wegens privégebruik.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de op aangifte betaalde belasting met € 3.918.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting slechts in aftrek mag worden gebracht voor zover de diensten feitelijk in de zakelijke sfeer worden gebruikt. Het aan privégebruik toe te rekenen gedeelte komt niet voor aftrek in aanmerking.

Ook via vermogensetikettering van de woning zelf kan verweerder niet concluderen tot enig gebruik voor belaste handelingen in de zin van artikel 17, tweede lid, van de Zesde richtlijn. Een pand dat van meet af aan is bestemd voor privégebruik kan niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend voor het voor privé bestemde gedeelte.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de op aangifte betaalde omzetbelasting met het gedeelte van de voorbelasting dat feitelijk gezien aan het zakelijk gebruik moet worden toegerekend. Ter zitting heeft verweerder dit gedeelte berekend op € 1.959.

Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verbouwing als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt, en subsidiair dat de woning alsnog op 1 januari 2003 als ondernemingsvermogen kon worden aangemerkt, hetgeen ook zou zijn geschied, zodat de verbouwing, als dienst die met dit ondernemingsvermogen samenhangt, als gevolg van deze keuze eveneens als ondernemingsvermogen kwalificeert. Verweerder heeft beide standpunten bestreden.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan worden afgeleid dat de woning noch de verbouwing tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend.

In het arrest van 11 juli 1991, nr. C-97/90, Lennartz, overwoog het Hof van Justitie dat het ontstaan van het recht op aftrek van voorbelasting afhankelijk is van de vraag, of de goederen zijn betrokken door een als zodanig handelende belastingplichtige en bestemd zijn voor economische activiteiten. Nu C en zijn partner de woning in 1993 voor privédoeleinden kochten, tien jaar voordat C als ondernemer voor de omzetbelasting werd aangemerkt, kan niet worden gezegd dat C de woning als een als zodanig handelende belastingplichtige heeft betrokken. Eiseres kan de woning derhalve niet tot haar ondernemingsvermogen rekenen.

In het arrest van 8 maart 2001, nr. C-415/98, Bakcsi, overwoog het Hof van Justitie dat de bestemming van een investeringsgoed bepalend is voor de toepassing van het btw-stelsel op dat goed zelf en niet voor de toepassing van het btw-stelsel op de goederen en diensten voor het gebruik en het onderhoud van dat goed. Het recht op aftrek van de btw die op die goederen en diensten drukt, is een andere kwestie, die de toepassing van artikel 17 van de Zesde richtlijn (over het ontstaan en de omvang van het recht op aftrek) betreft. Dit recht is met name afhankelijk van het verband tussen genoemde goederen en diensten en de belaste handelingen van de belastingplichtige. Hieruit volgt, dat voor het ontstaan en de omvang van het recht op aftrek, de levering van een bedrijfsgoed en de belastbare uitgaven voor het gebruik en het onderhoud van dit goed, los van elkaar moeten worden gezien. Uit deze overweging volgt dat diensten niet het regime van het investeringsgoed volgen, zodat eiseres de verbouwing uit dien hoofde niet tot haar ondernemingsvermogen kan rekenen.

Eiseres heeft voorts gesteld dat ten aanzien van zogeheten investeringsdiensten, waaronder de onderhavige diensten, evenals ten aanzien van investeringsgoederen, de mogelijkheid bestaat om een beroep te doen op het leerstuk van de vermogensetikettering. Eiseres verwijst in dat kader naar de prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld in de uitspraak van 2 november 2007, nummer 42.415, V-N 2007/51.24, welke vragen zijn beantwoord in het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2009, zaak C-515/07, VNLTO. De vraag waaraan eiseres refereert is in dit arrest echter niet beantwoord.

De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres en motiveert dit als volgt. In artikel 20, vierde lid, van de Zesde richtlijn is, voor zover hier van belang, bepaald dat de lidstaten voor de toepassing van het bepaalde in de leden 2 en 3, het begrip investeringsgoed kunnen definiëren. De wetgever heeft deze bevoegdheid niet aangewend om investeringsdiensten onder dit begrip te brengen. Daarom kan ten aanzien van investeringsdiensten geen beroep worden gedaan op het leerstuk van de vermogensetikettering.

De rechtbank is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat de omzetbelasting op de verbouwing in aftrek komt voor zover eiseres de diensten heeft gebruikt voor haar belaste handelingen, derhalve tot een bedrag van € 1.959.

Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van 17 mei 2001, nr. C-322/99, Fischer en Brandenstein. Volgens de gemachtigde kan uit dit arrest worden afgeleid dat kostbare diensten, die tot een duurzame waardevermeerdering van een investeringsgoed hebben geleid, het regime voor investeringsgoederen volgen. De rechtbank volgt de gemachtigde hierin niet, ten eerste omdat dit arrest niet het aftrekrecht als onderwerp heeft, maar de correctie van reeds afgetrokken voorbelasting bij onttrekking. Ten tweede vormt laatstgenoemd arrest eerder een bevestiging van hetgeen de rechtbank onder 4.2. heeft overwogen dan een ontkrachting daarvan. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de afgetrokken voorbelasting voor werkzaamheden die na de aanschaf van een goed zijn verricht en die in geval van onttrekking van dat goed niet op grond van artikel 5, zesde lid, van de Zesde richtlijn aan de btw zijn onderworpen, moet worden herzien overeenkomstig artikel 20, eerste lid, sub b, van de Zesde richtlijn, voor zover de waarde van de betrokken werkzaamheden niet volledig is verbruikt in het kader van de beroepsuitoefening van de belastingplichtige vóór de overbrenging van het goed naar zijn privévermogen. Uit dit arrest volgt juist dat werkzaamheden – hoe waardevermeerderend ook – niet onder het speciale regime voor investeringsgoederen vallen (artikel 5, zesde lid, of artikel 20, tweede lid, van de Zesde richtlijn), maar onder het reguliere regime (artikel 20, eerste lid, sub b, van de Zesde richtlijn). Het arrest Fischer en Brandenstein leidt derhalve niet tot een ander oordeel over de aftrekbaarheid van voorbelasting op de verbouwing nog daargelaten dat het op de weg van eiseres ligt om te stellen en aannemelijk te maken dat en in hoeverre aan haar – in het kader van de verbouwing – bestanddelen in voorbedoelde zin zijn geleverd aan welke bewijslast eiseres niet heeft voldaan.

Voorts heeft de gemachtigde ter zitting een beroep gedaan op de uitspraak van deze rechtbank van 24 juli 2007, nr. AWB 06/3885. Dit beroep slaagt niet, omdat de onderhavige zaak feitelijk en rechtens verschilt van de zaak die tot de eerdergenoemde uitspraak heeft geleid.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: