HR, 01-02-2013, nr. 11/05360

[Eiser] is eigenaar van het perceel aan de [a-straat 1] te Helmond. Ten tijde van de aankoop was dit een bouwkavel. Op 15 maart 2006 heeft [eiser] een aanvraag om een bouwvergunning ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college). De gevraagde bouwvergunning ziet onder andere op de bouw van een woonhuis op het perceel. Onderdeel van het bij de bouwaanvraag behorende bouwplan is het plaatsen van een balkon/bordes aan de achterzijde van de te bouwen woning.

Bij brief van 6 april 2006 heeft het college laten weten dat geen bouwvergunning voor het balkon/bordes kon worden verleend. Na overleg met de architect van [eiser] is het bouwplan enigszins aangepast en is ervoor gekozen het balkon/bordes niet als onderdeel van het hoofdgebouw te beschouwen, maar als een bouwwerk, geen gebouw zijnde, passend binnen het bestemmingsplan. Mede op basis van dit uitgangspunt heeft het college bij besluit van 28 april 2006 de bouwvergunning eerste fase verleend, onder gelijktijdige verlening van diverse binnenplanse vrijstellingen.

Tegen de verlening van de bouwvergunning eerste fase is door derdenbelanghebbenden bezwaar gemaakt en is de voorzieningenrechter van de rechtbank (sector bestuursrecht) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit op bezwaar van 14 augustus 2006 heeft het college de bezwaren ongegrond verklaard. De derdenbelanghebbenden hebben beroep tegen dit besluit ingesteld. Bij uitspraak van 19 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd en het primaire besluit geschorst tot en met zes weken na verzending van het nieuwe besluit op bezwaar. De voorzieningenrechter merkte het balkon/bordes aan als onderdeel van het hoofdgebouw. Op grond van de bepalingen van het bestemmingsplan die betrekking hebben op het hoofdgebouw moest (ook) het balkon/bordes binnen het bebouwingsvlak liggen. Nu dat niet het geval was, achtte de voorzieningenrechter het bouwplan niet in overeenstemming met het bestemmingsplan en was het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte tot vergunningverlening overgegaan.

Bij besluit van 6 maart 2007 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen. Daarbij heeft het college alsnog vrijstelling verleend op grond van art. 19 lid 3 WRO ten behoeve van het balkon/bordes. De verleende bouwvergunning is in stand gelaten. Hiertegen is door derdenbelanghebbenden beroep ingesteld en een voorlopige voorziening gevraagd. De voorzieningenrechter van de rechtbank (sector bestuursrecht) heeft dit beroep ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Bij uitspraak van 12 september 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het hiertegen ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de voorlopige voorziening afgewezen.

Bij brief van 9 januari 2008 heeft [eiser] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade ad € 121.344,29 die hij heeft geleden als gevolg van de vertraging die is ontstaan doordat de bouwvergunning eerste fase was gebaseerd op een onjuiste uitleg van de wet en het college had nagelaten een vrijstelling ex art. 19 lid 3 WRO te verlenen. Bij brief van 28 januari 2008 heeft de Gemeente de aansprakelijkheid afgewezen.

Bij exploot van 1 augustus 2008 heeft [eiser] de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld in verband met de vergunningverlening van 28 april 2008 en dat zij de Gemeente zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 121.344,29 en van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het besluit van 28 april 2006 op een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van de WRO was gebaseerd, dat de Gemeente zich had dienen te realiseren dat de procedure van art. 19 lid 3 WRO in gang diende te worden gezet en dat, nu zij dit heeft nagelaten, van onrechtmatig handelen jegens hem sprake is. De Gemeente heeft verweer gevoerd en zich onder meer op de formele rechtskracht van het besluit van 28 april 2006 beroepen.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 22 oktober 2008 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 9 februari 2009 heeft plaatsgehad, heeft zij bij vonnis van 3 juni 2009 de vorderingen van [eiser] op grond van formele rechtskracht van het primaire besluit van 28 april 2008 afgewezen (rov. 4.2-4.3).

Bij exploot van 3 augustus 2009 heeft [eiser] bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep tegen het eindvonnis van de rechtbank ingesteld. Bij memorie van grieven heeft hij een vijftal grieven aangevoerd. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord gemotiveerd bestreden.

Bij arrest van 7 juni 2011 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, onder verwijzing naar HR 22 oktober 2010 (Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q.), LJN: BM7040, NJ 2011, 6, m.nt. M.R. Mok), geoordeeld dat de omstandigheid dat een besluit dat uiteindelijk door de bestuursrechter in stand wordt gelaten, door de burgerlijke rechter voor rechtmatig moet worden gehouden, niet zonder meer eraan in de weg staat dat het overheidslichaam bij de totstandkoming van het besluit jegens de vergunningaanvrager/-houder onrechtmatig heeft gehandeld en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of dit laatste het geval is (rov. 4.2). Voorts heeft het hof vooropgesteld dat de regel dat de vernietiging van een besluit met zich brengt dat de burgerlijke rechter van de onrechtmatigheid van het besluit moet uitgaan en dat de schuld van de betrokken overheid aan die onrechtmatigheid in beginsel is gegeven, niet kan worden uitgebreid tot elk geval waarin de overheid bij het nemen van een besluit een standpunt inneemt dat vervolgens door de bestuursrechter niet wordt gedeeld, ook als dat uiteindelijk niet tot vernietiging van dat besluit leidt (rov. 4.5). Bij de beoordeling van het onderhavige geval heeft het hof van belang geacht dat [eiser] nimmer om een vrijstelling op grond van art. 19 WRO heeft verzocht. Volgens het hof ligt het niet voor de hand dat zulks te wijten is aan een door verkeerde informatie van de zijde van de Gemeente veroorzaakte onwetendheid, nu [eiser] zich liet bijstaan door een architect, die (naar het hof heeft aangenomen) zowel de mogelijkheid van art. 19 WRO als de risico's van de aanvankelijk gekozen binnenplanse vrijstelling kende en wiens keuze het hof aan [eiser] heeft toegerekend (rov. 4.8). Voorts heeft het hof gereleveerd dat zelfs nadat het eerste besluit op bezwaar was vernietigd en [eiser] zich behalve door een architect ook door een advocaat liet bijstaan, hij geen vrijstelling op de voet van art. 119 WRO heeft gevraagd. De advocaat van [eiser] heeft in dat stadium weliswaar onderkend dat de bouwvergunning met een vrijstelling op de voet van art. 19 WRO zou kunnen worden gehandhaafd, maar jegens de Gemeente tevens het standpunt ingenomen dat eerst moest worden nagegaan of niet door een nadere overweging de woning met bordes met louter binnenplanse vrijstellingen kon worden gerealiseerd, hetgeen naar zijn opvatting inderdaad mogelijk zou zijn. Nu de Gemeente daarin niet is meegegaan en de weg van art. 19 WRO heeft gevolgd, heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zelf langer dan de Gemeente aan een bouwvergunning met uitsluitend binnenplanse vrijstellingen vasthield en dat het niet als onzorgvuldig jegens hem kan gelden dat de Gemeente hem daarin enige tijd ter wille is geweest (rov. 4.9).

Bij exploot van 7 september 2011, hersteld bij exploot van 15 december 2011, heeft [eiser] tijdig en regelmatig cassatieberoep tegen het arrest van 7 juni 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

[Eiser] heeft twee cassatiemiddelen (in de cassatiedagvaarding aangeduid als grieven) voorgesteld.

Het eerste middel is gericht tegen de rov. 4.8 en 4.9:

Het middel klaagt over schending van het recht en/of van verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen heeft overwogen dat [eiser] geen verzoek om vrijstelling op de voet van art. 19 WRO zou hebben gedaan en dat daarom de grieven geen effect kunnen sorteren.

Waarom het hof door te overwegen zoals in het middel weergegeven het recht zou hebben geschonden en/of zich zou hebben schuldig gemaakt aan verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, valt zonder nadere uitwerking, die ontbreekt, niet in te zien. Weliswaar heeft [eiser] bij schriftelijke toelichting (op p. 2) nader aangevoerd dat iedere aanvraag die afwijkt van het bestemmingsplan als een aanvraag van een vrijstelling op grond van art. 19 WRO dient te worden beschouwd en dat de Gemeente heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt in de wijze waarop zij met art. 19 WRO is omgegaan, waarmee aansprakelijkheid van de Gemeente zou vaststaan, maar daarmee miskent [eiser] dat, wat overigens van die nadere stellingen zij, reeds de cassatiedagvaarding een op zichzelf voldoende draagkrachtige klacht dient te omvatten. Van dat laatste is, wat het eerste middel betreft, geen sprake. Hetgeen [eiser] eerst bij schriftelijke toelichting heeft aangevoerd kan daaraan niet afdoen, hetgeen temeer geldt nu de Gemeente blijkens haar schriftelijke toelichting de klacht in de cassatiedagvaarding niet aldus heeft opgevat dat [eiser] daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de aanvraag van een bouwvergunning voor een van het bestemmingsplan afwijkend bouwplan steeds een aanvraag van een vrijstelling op grond van art. 19 WRO zou impliceren en dat de Gemeente zou hebben erkend dat zij een fout heeft gemaakt in de wijze waarop zij met art. 19 WRO is omgegaan.

Overigens meen ik dat in de gedachtegang van het hof niet bepalend is of [eiser] al dan niet geacht kan worden een vrijstelling op grond van art. 19 WRO te hebben gevraagd en of de Gemeente al dan niet een fout zou hebben gemaakt. Voor het hof was bepalend dat, naar uit de vaststellingen van het hof volgt, van de zijde van [eiser] zelf op een bouwvergunning met louter binnenplanse vrijstellingen is geïnsisteerd en dat [eiser] de Gemeente thans niet kan tegenwerpen dat zij hem daarin gedurende enige tijd heeft gevolgd.

Het tweede middel is gericht tegen rov. 4.5:

Het middel klaagt over schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het hof in de geciteerde rechtsoverweging heeft overwogen dat het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid niet van toepassing is op elk geval waarin de overheid bij het nemen van een besluit een standpunt inneemt dat vervolgens door de bestuursrechter niet gedeeld wordt, en dat het hof van mening is dat het leerstuk in casu niet van toepassing is.

Ook voor het tweede middel geldt dat het, zoals het is opgenomen in de cassatiedagvaarding, niet verduidelijk waarom en in welke opzichten het hof met de geciteerde overweging het recht zou hebben geschonden dan wel vormen zou hebben verzuimd, en dat nadere klachten, te ontlenen aan de schriftelijke toelichting, daaraan niet kunnen afdoen. Daarbij komt dat althans in de door het middel bestreden rov. 4.5 niet valt te lezen dat het hof van oordeel zou zijn dat het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid in casu niet van toepassing is.

Ten overvloede merk ik, naar aanleiding van hetgeen in de schriftelijke toelichting van [eiser] is aangevoerd, nog het navolgende op.

Voor zover in de schriftelijke toelichting (op p. 3) een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat "(d)e Rechtbank (...) het besluit van de gemeente heeft (vernietigd)", geldt dat die vernietiging het besluit op bezwaar betrof, terwijl het hof in rov. 4.5 (in het bijzonder blijkens rov. 4.2) onmiskenbaar slechts het uiteindelijke lot van het primaire besluit op het oog heeft gehad.

Dat de burgerlijke rechter een primair besluit op grond van de leer van de besluitaansprakelijkheid slechts in geval van vernietiging daarvan (of van herroeping of intrekking daarvan op gronden die onrechtmatigheid impliceren) voor onrechtmatig (en de schuld van de overheid daaraan in beginsel voor gegeven) moet houden, is overigens gevestigde rechtspraak van de Hoge Raad. Die rechtspraak doet volgens de Hoge Raad mede opgeld als de bestuursrechter een later besluit waarbij tegen het primaire besluit gemaakte bezwaren ongegrond zijn verklaard, heeft vernietigd, maar het primaire besluit uiteindelijk stand heeft gehouden2.. Nu heeft de onverkorte gelding van de eis van vernietiging, intrekking of herroeping van het primaire besluit zelf, ondanks een vernietigd (afwijzend) besluit op bezwaar, weliswaar kritiek ontmoet in de literatuur3. en wijkt zij ook af van de rechtspraak van de Afdeling die blijkens haar eigen schadevergoedingsrechtspraak bereid is de onrechtmatigheid van een primair besluit uit de vernietiging van het (afwijzende) besluit op bezwaar af te leiden4., maar (ook) in de schriftelijke toelichting van [eiser] kan onmogelijk als klacht worden gelezen dat [eiser] van mening is dat de Hoge Raad van zijn bedoelde rechtspraak dient terug te komen. Ook de Gemeente heeft de klacht in de cassatiedagvaarding niet aldus gelezen dat [eiser] daarmee beoogde de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad ter discussie te stellen.

Voor zover het middel blijkens de schriftelijke toelichting beoogt ook hier te benadrukken dat de Gemeente heeft erkend een fout te hebben gemaakt, geldt dat, wat daarvan overigens zij, niet valt in te zien wat dit van doen heeft met de door het hof in de bestreden rechtsoverweging beschreven stand van zaken met betrekking tot het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid. Als [eiser] bedoelt te betogen dat met erkenning van een fout onrechtmatigheid van het betrokken handelen en schuld daaraan van de overheid volgens de regels van de besluitaansprakelijkheid zijn gegeven, getuigt dat betoog van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan een erkenning van onrechtmatigheid van een besluit kan in die zin betekenis toekomen, dat zij aan een beroep van de betrokken overheid op formele rechtskracht in de weg staat, althans in het geval dat een dergelijke erkenning voor ommekomst van de door de burger niet benutte rechtsmiddeltermijnen is voldaan5.. Blijkens de rov. 4.2 en 4.4, wat daarvan overigens zij, is het hof echter niet van formele rechtskracht uitgegaan (of heeft het daaraan althans geen beslissende betekenis toegekend.

Overigens geldt ook hier dat de Gemeente blijkens haar schriftelijke toelichting het middel niet aldus heeft opgevat dat [eiser] daaraan mede de bedoelde erkenning ten grondslag heeft willen leggen.

Een verband met het in de cassatiedagvaarding ontwikkelde en expliciet tegen rov. 4.5 gerichte middel zie ik ten slotte evenmin, voor zover [eiser] in de schriftelijke toelichting (op p. 5) de rol van zijn architect aan de orde stelt en in verband daarmee het slot van rov. 4.9 als onbegrijpelijk en onjuist gemotiveerd oordeel van het hof bestrijdt. Laatstbedoelde opvatting, wat daarvan overigens zij, valt onmogelijk in te passen binnen het kader van het middel en is daarin door de Gemeente ook niet gelezen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal