ABRvS, 02-02-2011, nr. 201002217/1/H2.

Bij besluit van 22 juni 2006 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van de vereniging om het toekennen van schadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 9 december 2008 heeft het dagelijks bestuur het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door de vereniging daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vereniging bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 maart 2010.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 november 2010, waar de vereniging, vertegenwoordigd door mr. P.J.A. Engelvaart, juridisch adviseur te Drunen, vergezeld door B.C. Molenaar, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. K.I. Siem, werkzaam bij de gemeente Rotterdam, zijn verschenen.

Bij besluit van 2 juli 2004 heeft het dagelijks bestuur de vereniging bouwvergunning verleend, onder vrijstelling op de voet van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) van de in het vigerende bestemmingsplan gestelde voorschriften, voor het realiseren van twintig seniorenwoningen en twaalf eengezinswoningen in de Roggeveenstraat te Hoek van Holland. Tegen dit besluit hebben [belanghebbende] en anderen bezwaar gemaakt. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 7 oktober 2004 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek toegewezen en het besluit van 2 juli 2004 tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op de daartegen gemaakte bezwaren geschorst. Bij besluit van 30 november 2004 heeft het dagelijks bestuur die bezwaren ongegrond verklaard en het besluit van 2 juli 2004 gehandhaafd. Bij uitspraak van 28 april 2005 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door [belanghebbende] en anderen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij brief van 20 maart 2006 heeft de vereniging het dagelijks bestuur verzocht om vergoeding van de schade die zij als gevolg van het besluit van 2 juli 2004 stelt te hebben geleden. Daartoe heeft zij aangevoerd, samengevat weergegeven, dat de voorzieningenrechter dat besluit heeft geschorst op de grond dat het dagelijks bestuur het in strijd met artikel 19, tweede lid, van de WRO niet van een ruimtelijke onderbouwing had voorzien en dat dit ertoe heeft geleid dat de bouw in de periode van werkzaamheden van 7 oktober 2004 tot 30 november 2004 noodgedwongen is stilgelegd.

In het besluit van 22 juni 2006 heeft het dagelijks bestuur het standpunt ingenomen dat het besluit van 2 juli 2004 niet onrechtmatig is en dat een oorzakelijk verband tussen dat besluit en de door de vereniging gestelde schade ontbreekt.

In het besluit van 9 december 2008, gelezen in samenhang met het daarin ingelaste advies van de bezwaarschriftencommissie van de deelgemeente Hoek van Holland, heeft het dagelijks bestuur onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 (AB 1994, 530) daaraan toegevoegd dat de vereniging, door reeds met de bouwwerkzaamheden te beginnen voordat definitief is komen vast te staan dat het besluit om bouwvergunning te verlenen niet meer door het maken van bezwaar of het instellen van beroep kan worden herroepen of vernietigd, op eigen risico heeft gehandeld en dat van de zijde van het dagelijks bestuur bij de vereniging niet het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat het maken van bezwaar of het instellen van beroep niet tot het herroepen of het vernietigen van dat besluit zal leiden.

De vereniging betoogt, voor zover thans van belang, dat de rechtbank, door haar niet te volgen in het betoog dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het door het dagelijks bestuur bedoelde arrest van de Hoge Raad in dit geval niet van overeenkomstige toepassing is, heeft miskend dat zij vergoeding van vertragingsschade heeft gevorderd en niet van schade die verband houdt met reeds verrichte bouwwerkzaamheden die als gevolg van de schorsing zijn stilgelegd. In verband met dit onderscheid verwijst zij naar een arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 (BR 2009/166).

In de brief van 20 maart 2006 is gesteld dat de vereniging, gezien de mogelijkheid dat het ontbreken van een ruimtelijke onderbouwing tot schorsing van de bij besluit van 2 juli 2004 verleende bouwvergunning zou leiden, na kennisneming van dat besluit geen gebruik heeft gemaakt van die bouwvergunning. De vereniging heeft uitsluitend verzocht om vergoeding van schade als gevolg van vertraging in de realisering van haar bouwplannen in verband met aan dat besluit klevende gebreken. De door haar gestelde schadeposten houden geen verband met een gebruikmaken van de bouwvergunning.

Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vereniging, door de uitvoering van de vergunde werkzaamheden te starten ondanks dat de bouwvergunning niet definitief was, bewust het risico heeft aanvaard dat de werkzaamheden tijdelijk of blijvend dienen te worden gestaakt, zodat de gevolgen van de door de vereniging gemaakte keuze voor haar rekening dienen te blijven. De in het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994 bedoelde situatie doet zich in dit geval niet voor.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door de vereniging tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 9 december 2008 ingestelde beroep beoordelen in het licht van de daartegen bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, gezien het vorenstaande, nog moet worden beslist.

De vereniging heeft betoogd dat het dagelijks bestuur ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat het besluit van 2 juli 2004 niet onrechtmatig is.

Indien een besluit niet is herroepen of vernietigd, dient volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer uitspraak van 20 mei 2009 in zaak nr. 200807143/1/H2) van de rechtmatigheid van dat besluit te worden uitgegaan, tenzij sprake is van bijzondere, zeer klemmende omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat een uitzondering op dat uitgangspunt moet worden gemaakt.

In dit geval had de vereniging geen processueel belang bij het maken van bezwaar tegen het voor haar begunstigende besluit van 2 juli 2004. Daarvan uitgaande, kan aan de vereniging in een procedure als de onderhavige niet worden tegengeworpen dat zij heeft verzuimd de onrechtmatigheid van dat besluit te doen vaststellen, zodat in dit geval aanleiding bestaat voor het maken van een uitzondering op het in de jurisprudentie gehanteerde uitgangspunt. Dat het besluit van 2 juli 2004 niet is herroepen, brengt derhalve nog niet met zich dat het in deze procedure voor rechtmatig moet worden gehouden.

Vaststaat dat het project waarvoor vrijstelling is verleend, aanvankelijk niet van een goede ruimtelijke onderbouwing was voorzien en dat het besluit van 2 juli 2004 niet de ruimtelijke onderbouwing bevat. Dat betekent dat in strijd met artikel 19a, eerste lid, van de WRO is gehandeld. Een dergelijk gebrek kan in de bezwaarprocedure worden geheeld en dat is in dit geval ook gebeurd. Dit doet er evenwel niet aan af dat in de periode tussen het besluit van 2 juli 2004 en het besluit op bezwaar van 30 november 2004 sprake is geweest van een gebrekkig besluit. Gelet op de aard van het gebrek moet het besluit van 2 juli 2004 als onrechtmatig jegens de vereniging worden gehouden. Het was immers geenszins denkbeeldig dat omwonenden, van wie bekend was dat zij bezwaren tegen het project hadden, in het ontbreken van de goede ruimtelijke onderbouwing aanleiding zouden kunnen vinden om de voorzieningenrechter te vragen het besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen en dat deze dat verzoek zou toewijzen, waardoor de vereniging schade zou lijden.

Het betoog slaagt.

De vereniging betoogt verder dat het dagelijks bestuur ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het besluit van 2 juli 2004 en de door haar gestelde schade ontbreekt.

De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 7 oktober 2004 overwogen dat het besluit van 2 juli 2004 niet van een ruimtelijke onderbouwing is voorzien en het dagelijks bestuur ter zitting onvoldoende op de ruimtelijke effecten en de mate van ingrijpendheid van het project op de omgeving is ingegaan, zodat niet alsnog aannemelijk is gemaakt dat aan het in artikel 19, tweede lid, van de WRO gestelde vereiste is voldaan. De voorzieningenrechter heeft daaraan de conclusie verbonden dat niet valt uit te sluiten dat het besluit van 2 juli 2004 in bezwaar niet in stand zal blijven. Vervolgens heeft hij, bij wijze van voorlopige voorziening, dat besluit geschorst.

Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat schade, geleden als gevolg van die voorlopige voorziening, niet in zodanig verband met dat besluit staat, dat zij niet aan het dagelijks bestuur, als een gevolg van dat besluit, kan worden toegerekend.

Het betoog slaagt.

Het beroep is gegrond. Het besluit van 9 december 2008 dient wegens schending van de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van die wet op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien. In dit verband wordt het volgende overwogen.

In de brief van 20 maart 2006 heeft de vereniging gesteld dat zij, als gevolg van de vertraging in de realisering van haar bouwplannen in verband met aan het besluit van 2 juli 2004 klevende gebreken, € 85.000,00 aan schade heeft geleden. Ter zitting van de Afdeling heeft het dagelijks bestuur medegedeeld het ervoor te houden dat de gestelde bedragen van de onderscheiden schadeposten juist zijn.

Het dagelijks bestuur heeft betoogd dat de vereniging, door na de bekendmaking van het besluit van 2 juli 2004 niet om een ruimtelijke onderbouwing te vragen of deze zelf te geven, niet heeft voldaan aan haar verplichting schade te voorkomen of te beperken, zodat de schade gedeeltelijk voor haar rekening komt.

De Afdeling volgt dit betoog. Vaststaat dat de vereniging, ondanks dat zij als woningcorporatie regelmatig met vergunningprocedures voor bouwplannen te maken heeft, het aan het dagelijks bestuur heeft overgelaten om een ruimtelijke onderbouwing voor het project te geven. Verder is niet gebleken dat de vereniging, die na de bekendmaking van het besluit van 2 juli 2004 wist of redelijkerwijs kon weten dat daaraan een gebrek kleefde, een poging heeft gedaan om dat gebrek te doen helen, ondanks dat daarvoor tot de zitting van de voorzieningenrechter bijna drie maanden de gelegenheid is geweest. Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding de gevolgen van de tekortkoming in de besluitvorming geheel voor rekening van het dagelijks bestuur te brengen en is het billijk de schade gelijkelijk over het dagelijks bestuur en de vereniging te verdelen, nu beide partijen in gelijke mate een verwijt valt te maken van het ontstaan van de schade.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het dagelijks bestuur het verzoek om schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen, dat het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar gegrond dient te worden verklaard en dat het besluit van 22 juni 2006 dient te worden herroepen. Aan de vereniging wordt een bedrag van € 42.500,00 ten laste van het dagelijks bestuur toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 maart 2006, de dag waarop het dagelijks bestuur het verzoek om schadevergoeding heeft ontvangen, tot aan de dag van betaling. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 9 december 2008.

Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, ambtenaar van staat.

w.g. Drupsteen voorzitter

w.g. Hazen ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011