4.2.2.4 Subargument 3: Concretisering open norm

De verstrekkende concretisering van de hoofdnorm van de MiFID-loyaliteitsverplichting is een ander kenmerk van de MiFID-loyaliteitsverplichting dat de rechtszekerheid dient. Alhoewel de hoofdverplichting luidt dat de beleggingsdienstverlener zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in moet zetten voor de cliënt een open norm is, bewerkstelligt de concretisering van deze verplichting door deelverplichtingen dat feitelijk sprake is van een gesloten normstelling. De volgende deelverplichtingen zijn onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting: de informatieplicht, de onderzoeksplicht, de waarschuwingsplicht, de weigeringsplicht, de verplichting tot , het provisieverbod en de verwerking van cliëntorders. Deze deelverplichtingen zijn een gedetailleerde uitwerking van de norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten. De deelverplichtingen zelf zijn op hun beurt ook weer erg gedetailleerd. De informatieplicht valt bijvoorbeeld weer uiteen in de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend moet zijn en de verplichting dat de beleggingsdienstverlener op passende wijze begrijpelijke informatie over een aantal aspecten moet verstrekken.

Door deze grote hoeveelheid van deelverplichtingen, resteert binnen de hoofdnorm weinig speelruimte. Het voert te ver om te stellen dat de deelverplichtingen de norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten uitputtend invullen. Het zal echter slechts in uitzonderlijke situaties zo zijn dat uit deze verplichting een specifieke verplichting voortvloeit die geen onderdeel is van de deelverplichtingen.1 De naleving van de deelverplichtingen biedt dus een goede indicatie dat voldaan is aan de MiFID-loyaliteitsverplichting. Hierdoor wordt een juiste balans bereikt tussen het dienen van de rechtszekerheid en de beperkte mogelijkheid tot anticipatie op specifieke omstandigheden van een cliënt of onvoorziene omstandigheden.2 De beleggingsdienstverlener kan zich bij het verlenen van zijn beleggingsdienstverlening in principe focussen op uitvoering van de deelverplichtingen. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.

Daar komt bij dat het Hof van Justitie de waarborg van rechtszekerheid ook als een daadwerkelijke verplichting stelt bij Europese wetgeving. Het Hof van Justitie oordeelt dat Europeesrechtelijke regels slechts mogen worden aangevuld indien de rechtszekerheid niet in het geding is.3 Uit deze uitspraak volgt dat op de MiFID-loyaliteitsverplichting het beginsel van rechtszekerheid rust. Het stelt een extra waarborg bij de resterende speelruimte die de MiFID-loyaliteitsverplichting nog biedt. Daarnaast blijkt uit deze uitspraak dat de rechtszekerheid niet slechts een voordeel is van bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting, maar ook daadwerkelijk een verplichting. De voorgaande subargumenten bevorderen de rechtszekerheid al, maar dit Europese rechtszekerheidsbeginsel verplicht de inachtneming van dit beginsel ook daadwerkelijk.

Evenals bij de MiFID-loyaliteitsverplichting is de hoofdnorm van de civielrechtelijke zorgplicht ook een open norm. Die luidt als volgt: De maatschappelijke functie van banken brengt een civielrechtelijke zorgplicht met zich, zowel jegens cliënten in een contractuele verhouding als ten opzichte van derde met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd is. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.4 In tegenstelling tot bij de MiFID-loyaliteitsverplichting wordt deze open norm niet op gedetailleerde wijze ingevuld. Slechts de strekking en grondslag bieden enige mate van houvast voor de bepaling van de inhoud en reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht.5 Er zijn geen nadere regels aanwezig die deze open norm concretiseren door de prominente positie van de omstandigheden van het geval. De rechtszekerheid is hiermee niet gediend.