Rb. Noord-Holland, 28-12-2016, nr. C/15/245613 / FA RK 16-4085

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 8 juli 2016;

- de brieven van de advocaat van de moeder, ingekomen op 9 augustus 2016 en op 14 november 2016 met bijlagen;

- de brief van de bijzondere curator, ingekomen op 27 september 2016;

- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de moeder, ingekomen op 16 december 2016.

De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 17 november 2016 in aanwezigheid van mr. L.J.P. Mentink namens de moeder, de man in persoon en de bijzondere curator [bijzondere curator] .

De minderjarige heeft, gelet op zijn leeftijd, voorafgaand aan de zitting zijn mening kenbaar gemaakt in een gesprek met de kinderrechter.

Partijen hebben vanaf 2003/2004 tot ongeveer 2006 een affectieve relatie gehad.

Uit de moeder is geboren de minderjarige [minderjarige] :

- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

Uit de Nederlandse vertaling van de geboorteakte blijkt dat de man de minderjarige op [datum] in een plaatselijk bureau van de burgerlijke stand te [plaats] naar Pools recht heeft erkend. Uit het gezagsregister blijkt dat de moeder en de man gezamenlijk zijn belast met het gezag over de minderjarige.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats] heeft bij besluit van 5 juni 2014 geweigerd om de in de Poolse akte vermelde gegevens van de man/vader te registreren in de basisregistratie personen (BRP).

De moeder en de minderjarige hebben de Poolse nationaliteit en de man heeft de Nederlandse nationaliteit.

Bij beschikking van deze rechtbank van 27 juli 2016 is [bijzondere curator] , advocaat te [plaats] , tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

De moeder heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man over voornoemde minderjarige.

Ter onderbouwing van het verzoek heeft de moeder het volgende gesteld. Ten tijde van de erkenning in Polen was de man nog officieel gehuwd met een Turkse vrouw. Als gevolg daarvan was die erkenning volgens de Nederlandse wet destijds nietig en er is geen overgangsrecht gemaakt. De gemeente [plaats] heeft geweigerd de buitenlandse akte te registreren, althans voor wat betreft de gegevens van de man en de erkenning. De achternaam van de minderjarige is wel intact gelaten. De moeder en de man hebben wel het gezamenlijk gezag geregeld, hetgeen wellicht niet geheel juist is geweest, omdat de erkenning immers nietig is. Nadien wilde de man de minderjarige wel erkennen toen dat in Nederland door een wetswijziging mogelijk was geworden. Erkenning heeft echter geen terugwerkende kracht en zorgt er ook niet voor dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit krijgt. De gemeente heeft daarom geadviseerd om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te verzoeken.

De moeder kan zelf geen verzoek indienen vanwege artikel 1:207, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat de periode van vijf jaar al was verstreken toen zij door de gemeente op die mogelijkheid werd gewezen. De minderjarige was bovendien al in Polen erkend. De termijnoverschrijding is dus verschoonbaar. Bovendien zou deze termijn in het belang van de minderjarige niet moeten worden gehanteerd, ook al omdat de man de minderjarige al had erkend en de man geen mogelijkheid heeft om de onderhavige procedure te voeren.

Het verzoek wordt derhalve ingediend door de minderjarige en de moeder, echter de moeder handelt daarnaast als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige, als de termijn van vijf jaar gehanteerd blijft. Het belang van de minderjarige is dat het vaderschap vanaf de geboorte is vastgelegd en dat hij daardoor de Nederlandse nationaliteit verkrijgt, naast de Poolse.

Benoeming van een bijzondere curator is wellicht niet nodig, omdat het verzoek conform de wens van de moeder en de man is en het de huidige familierelatie bevestigt. Hoewel partijen niet meer samenwonen, is het gezag wel gedeeld en zijn er goede afspraken gemaakt over de verzorging en opvoeding van de minderjarige.

De bijzondere curator heeft – in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de minderjarige – verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vaderschap van de man vast te stellen over de minderjarige.

De bijzondere curator heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Naast de minderjarige [minderjarige] is uit de relatie van de moeder en de man op [geboortedatum] een minderjarig kind geboren genaamd [minderjarige] . Deze minderjarige is geboren nadat de man was gescheiden van mevrouw [naam] , zodat inzake de erkenning van [minderjarige] geen problemen zijn geweest.

De moeder is vermoedelijk vanwege de termijnoverschrijding niet-ontvankelijk in haar verzoek. De bijzondere curator dient daarom namens de minderjarige een zelfstandig verzoek in. Er zijn geen bezwaren om het ouderschap van de man vast te stellen. Het is in het belang van de minderjarige om de juridische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met de feitelijke werkelijkheid. Daarmee krijgt de minderjarige, net als zijn broertje [minderjarige] , de man als juridisch vader en de Nederlandse nationaliteit. De man is, met instemming van de moeder, voornemens met beide minderjarigen naar Turkije te vertrekken voor een periode van minimaal een jaar. Gelet op de toekomstplannen van partijen is het van belang dat er op korte termijn duidelijkheid ontstaat.

De man heeft ingestemd met zowel het verzoek van de moeder als het hierna te noemen verzoek van de bijzondere curator.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Door de omstandigheid dat de moeder en de minderjarige de Poolse nationaliteit bezitten en de man de Nederlandse nationaliteit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt.

Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder, de man en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.

Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek.

De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:97 BW.

Of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een man gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de man en de moeder of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

De rechtbank is van oordeel dat nu de moeder en de man geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben, maar wel hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, het Nederlandse recht van toepassing is op het verzoek.

Verzoeken moeder

De moeder heeft ter zitting zowel het verzoek van haarzelf als het verzoek als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige ingetrokken. Daarmee behoeven deze verzoeken geen verdere bespreking.

Verzoek bijzondere curator

Een van de in artikel 1:207, tweede lid, van het BW gestelde voorwaarden om over te kunnen gaan tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is dat het kind niet twee (juridische) ouders heeft.

Nu de man de minderjarige reeds in Polen heeft erkend, dient de rechtbank te beoordelen of deze erkenning in Nederland thans voor erkenning in aanmerking komt.

Ingevolge artikel 10:101, eerste lid, BW in samenhang met artikel 10:100, eerste lid, onder b en c, tweede en derde lid, BW wordt een buitenlands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte erkend, tenzij:

- aan de rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of

- de erkenning van de rechtshandeling onverenigbaar is met de openbare orde.

In artikel 10:101, tweede lid, BW wordt met betrekking tot de erkenning een drietal gevallen geconcretiseerd die in strijd met onze openbare orde worden geacht te zijn:

- indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;

- indien, wat de toestemming van de moeder van het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge artikel 10:95, derde lid, BW toepasselijk is, of

- indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.

Hoewel de man op het moment van de erkenning van de minderjarige in Polen gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige en dat op grond van het tot 1 april 2014 geldende artikel 1:204, eerste lid, aanhef en sub e, van BW in de weg stond aan erkenning, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment de erkenning van de door de man in Polen gedane erkenning geen strijd meer oplevert met de openbare orde.

Tot 1 april 2014 zou de buitenlandse erkenning van de minderjarige door de man, indien hij op het moment van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarige niet kunnen worden erkend vanwege strijd met de openbare orde. Onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon in die situatie een erkenning slechts worden erkend indien vastgesteld zou worden dat er ten tijde van de erkenning sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige dan wel een band tussen de man en de moeder die op één lijn te stellen is met het huwelijk. Per 1 april 2014 is deze bepaling echter vervallen zonder dat daarvoor overgangsrecht is vastgesteld. Daardoor kan de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101, tweede lid, sub a, BW zich niet meer voordoen voor wat betreft de omstandigheid dat de man ten tijde van de erkenning van de minderjarige met een andere vrouw gehuwd was dan de moeder van de minderjarige.

Voorts dient beoordeeld te worden of, ingevolge artikel 10:95, derde lid, BW, naar Pools recht is voldaan aan de vereisten die aan de toestemming van de moeder voor de erkenning worden gesteld. Naar Pools recht moet de moeder bij de erkenning bevestigen dat de erkenner de vader van de minderjarige is (art. 73 § 1 Fw). Uit het feit dat de erkenning door de man in de geboorteakte van de minderjarige is opgenomen, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de moeder voormelde bevestiging heeft gegeven.

Van een schijnhandeling is niet gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat de door de man in 2004 in Polen verrichte erkenning ingevolge artikel 10:101 BW op dit moment in Nederland dient te worden erkend.

Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de minderjarige al twee (juridische) ouders heeft, te weten de moeder en de man. Gelet op artikel 1:207, tweede lid, sub a BW, staat dit in de weg aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

Vast staat dat, naast het belang van de minderjarige dat hij net als zijn broertje [minderjarige] de man als juridisch vader heeft, het enige belang van de minderjarige bij toewijzing van het verzoek is gelegen in de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit. De bijzondere curator heeft betoogd dat het van groot belang is dat de minderjarige altijd zou moeten kunnen terugvallen op de Nederlandse nationaliteit en dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke werkelijkheid.

De rechtbank overweegt dat het instituut van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door de wetgever in het leven is geroepen als laatste mogelijkheid om te komen tot vaststelling van een familierechtelijke betrekking. Uit de hiervoor besproken omstandigheid dat de erkenning van de minderjarige door de man in Polen thans in Nederland voor erkenning in aanmerking komt, kan worden afgeleid dat de minderjarige reeds in familierechtelijke betrekking staat tot de man.

De rechtbank is van oordeel dat het instituut van het gerechtelijke vaderschap niet is bedoeld om het door de bijzondere curator gestelde nationaliteitsbelang te realiseren. De rechtbank is van oordeel dat het onjuist zou zijn om de in het Burgerlijk Wetboek geregelde wettelijke afstammingsregeling zodanig ruim te interpreteren dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in dit geval mogelijk zou zijn, zodat daarmee een ander doel wordt gediend (te weten het nationaliteitsbelang) dan het doel waarvoor die regeling is geschreven (te weten het doen ontstaan van een familierechtelijke betrekking als andere middelen niet baten). De rechtbank verwijst ter onderbouwing van dit oordeel naar de oordelen van gelijke strekking in de uitspraken van 24 april 2007 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4893) en van 10 augustus 2006 van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2006:AY7517).

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval door de bijzondere curator geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan van deze lijn afgeweken zou moeten worden.

De rechtbank wijst het verzoek van de bijzondere curator daarom af.

Slotoverweging

Nu de rechtbank van oordeel is dat de erkenning door de man in Polen in Nederland voor erkenning in aanmerking komt, neemt de rechtbank aan dat de gemeente [plaats] hieraan de nodige consequenties zal verbinden.

De rechtbank:

wijst af het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man, [de man] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , ten aanzien van de minderjarige [minderjarige] :- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .