HR, 19-07-2019, nr. 18/03647

In onderdeel 6.4.11 beroept het Hof zich allereerst op het OECD Commentaar zoals geciteerd in onderdeel 6.2.6 van zijn uitspraak waaruit volgt dat de resterende winst van de vaste vertegenwoordiger niet per definitie nihil dient te zijn maar dat dit afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Volgens het Hof biedt dit OECD Commentaar geen aanknopingspunt voor het standpunt van belanghebbende dat er geen winst van belanghebbende aan [A] kan worden toegerekend omdat vast is komen te staan dat [A] arm's length beloond is. Deze overweging is niet ter zake doende nu belanghebbende voor het verwijzingshof zich er juist op heeft beroepen dat de Staatssecretaris van Financiën in paragraaf 5.3 van het Besluit 2011 uitdrukkelijk een standpunt heeft ingenomen dat afwijkt van de opvatting van de OECD. Hierop gaat het Hof pas in onderdeel 6.4.14.

In onderdeel 6.4.14 verwerpt het Hof het betoog van belanghebbende dat de Staatssecretaris van Financiën in paragraaf 5.3 van het Besluit een standpunt heeft ingenomen dat afwijkt van de in de PE Reports verwoorde opvatting van de OESO waarop belanghebbende kon en mocht vertrouwen en gaat er hierbij ten onrechte aan voorbij dat het besluit van de staatsecretaris is uitgevaardigd na en naar aanleiding van het OECD commentaar en hiervan dus een bewuste afwijking is.

Vervolgens zet het Hof een redenering op touw waarin hij betoogt dat het standpunt van de staatssecretaris zoals verwoord in paragraaf 5.3 van het Besluit helemaal geen afwijking is van het OECD commentaar maar juist hierop aansluit. Het Hof baseert deze redenering op de stelling dat in paragraaf 1.2 van het Besluit de Staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven dat hij de conclusies van het PE Reports onderschrijft. Nu in het PE Reports is opgenomen dat de per saldo resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil hoeft te zijn en dat een en ander afhangt van de concrete omstandigheden van het geval, is de Staatssecretaris van Financiën volgens het Hof eveneens van mening dat de per saldo resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil hoeft te zijn indien de vaste vertegenwoordiger at arm's length is beloond. Volgens het Hof leidt deze context er dan toe dat de mededeling van de Staatssecretaris van Financiën dat ‘er gelet op het uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm's length beloond dient te worden normaliter geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan de vaste vertegenwoordiger’, een verwijzing is naar het in het PE Reports ingenomen standpunt namelijk dat de per saldo resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil hoeft te zijn.

Voor zijn redenering knoopt het Hof klaarblijkelijk — door het zetten van het woord normaliter tussen aanhalingstekens — aan bij het woord ‘normaliter’. Het Hof geeft hier een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg aan het gebruik van het woord ‘normaliter’. Het gebruik van de term ‘normaliter’ door de staatssecretaris geeft niets meer aan dan dat volgens hem slechts in uitzonderingssituatieswel winst kan worden toegerekend aan de vaste vertegenwoordiger. Het Hof legt verder niet uit waarop de door de Staatssecretaris van Financiën bedoelde uitzonderingssituaties zouden zien en waarom de onderhavige casus geen normaal geval is en dus wel onder deze uitzondering zou vallen. Dit klemt des te meer nu het Hof wel als vaststaand feit aanneemt dat [A] met een 50/50 verdeling van de behaalde resultaten at arm's length beloond is geweest (zie 6.4.11. eerste zin) en de Staatssecretaris van Financiën juist de arm's length beloning van de vaste vertegenwoordiger aangrijpt om te beargumenteren dat er geen ruimte is voor verdere winsttoerekening aan de vaste vertegenwoordiger. Het geval van de arm's length beloning is dus juist geen uitzonderingssituatie. In zoverre is de uitspraak van het Hof al onjuist en onbegrijpelijk.

Maar er is meer. In zijn uitspraak geeft het Hof een onjuiste interpretatie aan de mening van de Staatssecretaris van Financiën zoals verwoord paragraaf 5.3 van het Besluit en trekt hij een onjuiste conclusie uit het gebruik van het woord ‘normaliter’ in deze zin. Het Hof oordeelt kennelijk dat het gebruik van het woord ‘normaliter’ betekent dat de Staatssecretaris van Financiën heeft bedoeld te zeggen dat ook indien de agent at arms length wordt beloond er situaties denkbaar zijn waarin — naast het arms length resultaat behaald door de vaste vertegenwoordiger — nog een additioneel resultaat aan hem is toe te rekenen van de door de principaal behaalde winst.

Dit oordeel is onjuist en onbegrijpelijk. De constatering van het Hof volgt geenszins uit de bewoordingen van de Staatssecretaris van Financiën noch uit het gebruik van het woord ‘normaliter’. Wat wel uit de bewoordingen van de Staatssecretaris van Financiën en het gebruik van het woord ‘normaliter’ volgt is dat indien de vertegenwoordiger at arms length wordt beloond er geen reden is winst van de principaal toe te rekenen aan de vaste vertegenwoordiger maar als deze niet at arms length beloond wordt — hetgeen het geval zou kunnen zijn in gelieerde verhoudingen — er wel aanleiding is om nog winst van de principaal aan de vaste vertegenwoordiger toe te delen.

De term ‘normaliter’ zoals gebruikt door de Staatssecretaris van Financiën refereert aan het eerder in de zin genoemde ‘uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm's length beloond dient te worden’. In het nationale en internationale belastingrecht is de hoofdregel — het normale uitgangspunt dus — dat iedere partij in de ‘productieketen’ at arm's length beloond dient te worden zodat de daadwerkelijke resultaten verdeling tussen de partijen en de hierbij behorende belastingheffing ieders rol in de productieketen reflecteert. In het internationale belastingrecht betekent de hoofdregel dat iedere partij at arm's length beloond dient te worden dat het heffingsrecht toekomt aan het land waar de activiteit wordt verricht.

Pas indien van dit ‘normale’ uitgangspunt wordt afgeweken namelijk indien de vertegenwoordiger niet arm's length wordt beloond voor het behartigen van het belang van zijn principaal, zal er winst van de principaal aan de vaste vertegenwoordiger moeten worden toegerekend teneinde te bewerkstelligen dat het land van vaste vertegenwoordiger belasting kan heffen over de winst die op haar grondgebied is gegenereerd.

In het NTFR commentaar op het Besluit winsttoerekening aan vaste inrichtingen5. wordt de in paragraaf 5.3 van het Besluit verkondigde mening van de Staatssecretaris van Financiën met een voorbeeld helder toegelicht. In het artikel noemen de auteurs (F.P.G. Pötgens en. A J.A. Stevens) een voorbeeld van een in Nederland gevestigd lichaam (A) dat voor de verkopen die het verricht namens een buitenlandse groepsmaatschappij (B) als een vaste vertegenwoordiger kan worden aangemerkt van die maatschappij. De (verkoop)activiteiten die A verricht ten behoeve van deze voorraden zijn op basis van de ‘significant peoples functions’ zodanig dat A hiermee de economische risico's op de voorraden van B kan beïnvloeden en aldus geacht wordt om het economische risico te lopen over de voorraden die zij ten behoeve van B verkoopt. De auteurs vragen zich af of dit tot een additionele belastingheffing in Nederland kan leiden. Volgens de auteurs is dit niet het geval indien het door A gelopen risico (op basis van de ‘significant peoples functions’) op de voorraden bij de winsttoerekening aan A in aanmerking is genomen en Nederland hiermee het heffingsrecht krijgt over de resultaten gegenereerd met de activiteiten van A zoals deze daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Met andere woorden: indien aan A een arm's length resultaat wordt toegerekend dat de werkelijk verrichte activiteiten en de hieruit haar werkelijk gelopen risico's reflecteert, is er geen reden om een deel van het resultaat van de principaal aan Nederland ter heffing toe te wijzen ter compensatie van het deel van de vaste vertegenwoordiger dat ten onrechte niet in Nederland wordt belast. Volgens de auteurs zou dit anders zijn indien de winsttoedeling aan A niet haar activiteiten en risico's zou reflecteren en dus niet arm's length zou zijn. Alsdan is er sprake van een ‘abnormale’ situatie die niet de werkelijkheid reflecteert en heeft het constateren van een vaste inrichting van B in Nederland (zijnde A) en het daaraan toerekenen van de voorraden en het voorraadrisico — op basis van de ‘significant peoples functions’ — wel betekenis.

Ook Pijl in NDFR 2011/440 ‘Het besluit winsttoerekening 2011: kritiek’ is de mening toegedaan dat het gebruik van het woord ‘normaliter’ betrekking heeft op ‘uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm's length beloond dient te worden’. Volgens Pijl heeft de Staatssecretaris van Financiën in deze passage aangegeven dat indien de agentenwerkzaamheden de control van risico's inhouden en aan de agent een beloning wordt toegedeeld als ware de risico's in de lokale entiteit, er geen reden is om additionele winst van het hoofdhuis aan het land van de vaste vertegenwoordiger ter heffing toe te wijzen. Aan het land van de vaste vertegenwoordiger komt dan immers al een heffingsrecht toe dat in overeenstemming is met de in dat land gelopen risico's en verrichte activiteiten.

Tevens verwijs ik naar M.F de Wilde in het MBB 2017/05-01 6. in zijn artikel over de implementatie in de Nederlandse belastingverdragen van het Anti-Beps-Verdrag. In dit kader memoreert de Wilde het Cargadoorsarrest uit 1988 van Uw Raad en stelt hierbij dat Van Brunschot destijds een punt had dat het uiteindelijk een zaak betrof met ‘des keizers baard als inzet’: ‘winsttoerekening van een principaal aan de vaste vertegenwoordiger komt pas aan de orde indien deze principaal vanuit de vaste inrichting functies uitoefent en dit is bij een principaal doorgaans niet het geval. Daarvoor laat hij zich nu juist door een ander vertegenwoordigen’ en ‘Voor een principaal komt daar bij dat hij de (gelieerde) agent voor zijn activiteiten reeds (zakelijk) beloont. De principaal verricht in de marktjurisdictie zelf geen functies. Deze laat hij in ruil voor een vergoeding over aan zijn agent.’

Feitelijk is komen vast te staan dat aan [A] met de toedeling van 50% van de vermogenswinst op het aandelenpakket een beloning is toegekomen die at arm's length is en die dus de door [A] verrichte werkzaamheden en de daaruit voortvloeiende gelopen risico's ter zake van de [aa] vordering reflecteren. Alsdan is er geen ruimte meer voor een additionele toedeling aan NL van een deel van de winst van de principaal. Aan [A] is immers geen kale risicoloze agentenbeloning toegekomen maar een beloning waarin de door hem verrichte werkzaamheden en het hieruit voortvloeiend economisch risico op de aandelen volledig wordt gereflecteerd: de wijze waarop [A] de belangen van belanghebbende heeft behartigd ten aanzien van de in het geding zijn investeringen komt immers direct tot uitdrukking in de beloning die [A] heeft ontvangen in de vorm van de vermogenswinsten op de in het geding zijnde investeringen. Nederland heeft hiermee kunnen heffen overeenkomstig de in Nederland verrichte werkzaamheden en gelopen risico's en voor een additionele heffing om te compenseren dat er te weinig in Nederland is geheven is geen plaats.

Maar zelfs indien Uw Raad zou oordelen dat de toepassing van het Besluit van de Staatssecretaris zoals hierboven uiteen gezet terzijde moet worden geschoven en louter en alleen gekeken dient te worden naar het OECD Commentaar dan wordt de conclusie dat er geen ruimte is om winst van belanghebbende aan [A] toe te rekenen niet anders.

Zoals het Hof zelf ook aangeeft in onderdeel 6.4.11 volgt uit het OESO commentaar dat het afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of de aan de vaste vertegenwoordiger toe te rekenen winst al dan niet nihil is. Dit betekent dat de concrete omstandigheden van het geval er ook toe kunnen leiden dat er geen ruimte is om nog winst van een principaal toe te rekenen aan de vaste vertegenwoordiger. In de onderhavige casus leiden de concrete omstandigheden van het geval tot deze conclusie.

Blijkens het OESO commentaar wordt bij de toerekening van de winst van de vaste vertegenwoordiger aangeknoopt bij de staat waar de winst genererende functies worden verricht. Indien de agent niet alleen de kale agentenfunctie maar ook aan risico's gerelateerde functies vervult, dient de staat van de agent over een bij deze risico's behorende winsttoerekening te kunnen belasten teneinde naleving van het verdragsrechtelijke principe te bewerkstelligen dat elke staat kan heffen over de winst die is gegenereerd op haar grondgebied. In de onderhavige casus heeft [A] naast het belang van belanghebbende ook zijn eigen belang gediend: omdat elke activiteit van [A] voor elk van hun beiden precies dezelfde vermogensrechtelijke gevolgen heeft gehad, is er geen verschil tussen de werkzaamheden van [A] ter behartiging van het belang van belanghebbende en de werkzaamheden van [A] ter behartiging van zijn eigen belang. De werkzaamheden van [A] waarmee hij als vertegenwoordiger de belangen van belanghebbende heeft behartigd hebben zich dus direct vertaald in de door [A] behaalde vermogenswinsten op de in het geding zijnde investeringen. Feitelijk is komen vast te staan dat [A] met deze vermogenswinsten at arm's length beloond is geweest voor door de door hem verrichte werkzaamheden en gedragen risico's. Nederland heeft dus het heffingsrecht gekregen over de winst gegenereerd op haar grondgebied en er is geen ruimte meer om nog additionele winst aan Nederland ter heffing toe te schuiven.

De door het Hof aangehaalde opmerking van de Staatssecretaris van Financiën in paragraaf 1.2 van het Besluit dat hij de conclusies van het PE Report onderschrijft sluiten naadloos aan bij de hierboven aangegeven uiteenzetting van de bedoeling van de Staatssecretaris van Financiën: het in paragraaf 1.2 van het Besluit beschreven verdragsbeleid komt er op neer dat de winst moet worden toegerekend aan de vaste inrichting op basis van de arm's length beloning die aan de vaste inrichting toekomt teneinde een eerlijke heffing tussen de verschillende landen te bewerkstelligen. In paragraaf 5.3 zegt de Staatssecretaris van Financiën in feite niets anders: ook daar is het arm's length principe het uitgangspunt van een redelijke heffingsverdeling tussen de landen.

Maar zelfs indien Uw Raad zou oordelen dat de toepassing van het Besluit en de toepassing van het OECD Commentaar zoals gebezigd door het Hof juist is en er inderdaad ruimte is om winst ft van belanghebbende toe te rekenen aan [A], dan nog kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven omdat de toerekening van 50% van de door belanghebbende behaalde ondernemingswinst aan [A] een onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel is.

Het toerekenen van 50% van de door belanghebbende behaalde ondernemingswinst aan [A] motiveert het Hof met de redenering dat de activiteiten van [A] in de uitoefening van zijn bevoegdheid van vaste vertegenwoordiger van grotere toegevoegde waarde kunnen zijn geweest dan de at arm's length te stellen vergoeding die [A] daarvoor als vertegenwoordiger is toegekomen. Het Hof volgt hierbij het standpunt van de belastingdienst dat het uitgangspunt van een gelijkwaardige samenwerking niet bij voorbaat uitsluit dat in een bepaald project verrichte werkzaamheden van de ene partij [A] in een grotere bijdrage hebben geresulteerd aan de uiteindelijk gerealiseerde winst dan de werkzaamheden van de andere partij (belanghebbende). Vervolgens concludeert het Hof dat de door de belastingdienst voorgestane toerekening van 50% van de aan belanghebbende uit de [aa] vordering toekomende winst aan de vaste vertegenwoordiger [A] toe te rekenen winst dus een redelijke schatting is.

Hieronder volgen zes verschillende redenen die er allen individueel toe leiden dat deze redenering van het Hof onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Ten eerste is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het Hof de 50% toerekening bij alle in het geding zijnde investeringen toepast. Zoals bekend zijn er 6 belastingjaren met zeker 4 verschillende projecten. Zelfs indien voor een bepaalde investering of een bepaald belastingjaar een 50% toerekening een redelijke schatting zou zijn dan nog is het niet zonneklaar dat voor alle investeringen in alle jaren deze toerekening 50% moet zijn. Het Hof had moeten motiveren waarom juist ter zake van de investering in het onderhavige jaar de 50% toerekening een redelijke schatting is.

Ten tweede staat het ‘ophangen van de 50% toerekening aan een mogelijke grotere bijdrage van [A]’ op gespannen voet met de rechtens vast staande gelijkwaardigheid en gelijke winstverdeling tussen [A] en belanghebbende. De belastingdienst heeft in haar pleitnota zelf aangegeven dat zelfs indien [A] een grotere meerwaarde voor de projecten gehad zou hebben dan belanghebbende, het uitgangspunt blijft dat de functie van belanghebbende net zo belangrijk was voor het ‘samenwerkingsverband’ als de functie van [A]. De belastingdienst heeft dit in haar pleitnota ook zo gesteld en door hiervan af te wijken baseert het Hof zijn oordeel niet op de feiten. Dit klemt des te meer nu het Hof in overweging 6.4.11 zelf begint met de vaststelling dat zowel [A] als belanghebbende met de 50/50 verdeling beiden at arm's length beloond zijn geweest voor hun bijdrage. Dit veronderstelt een gelijkwaardige functie verdeling en een gelijkwaardige bijdrage aan de investering.

Ten derde is de motivering van het Hof onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het Hof het argument van de belastingdienst dat het niet ondenkbaar is dat in een bepaald project de ene partner een grotere bijdrage aan de winst heeft geleverd dan de andere partner gebruikt om voor alle projecten 50% van de winst van belanghebbende aan [A] toe te rekenen zonder dat het Hof aangeeft in welk project [A] meer zou hebben bijgedragen aan belanghebbende en waarom dit dan voor alle projecten zou moeten leiden tot de 50% toerekening. Dit klemt des te meer omdat feitelijk vast staat dat [A] en belanghebbende derden waren die winst van alle projecten 50/50 hebben verdeeld. Zou het zo zijn geweest dat [A] in een bepaald project een grotere bijdrage aan de winst zou hebben geleverd dan belanghebbende, dan is dit niet te rijmen met de vaststaande 50/50 winstverdeling in alle projecten nu tussen derden aan een 50/50 winstverdeling ook een 50/50 bijdrage in de winst ten grondslag ligt. Een grotere bijdrage van [A] aan een bepaald project leidt dan ook onverbiddelijk tot een grotere bijdrage van belanghebbende aan een ander project nu tussen derden geldt dat bij een 50/50 winstverdeling ieders gemiddelde bijdrage tot alle projecten ook 50/50 is. Hiermee is het oordeel van het Hof dat voor alle jaren — dus ook voor het onderhavige jaar — 50% van de winst van belanghebbende moet worden toegerekend aan [A] onjuist en onbegrijpelijk.

Ten vierde is het oordeel van het Hof onjuist en/of onbegrijpelijk omdat dit oordeel er de facto op neer komt dat [A] 75% van de winst genererende activiteiten heeft verricht terwijl hij hiervoor met 50% van de vermogenswinst is beloond. Dit is geen verdeling waarmee onafhankelijke derden akkoord zouden gaan en strookt ook niet met de feitelijke vaststelling dat [A] met zijn 50% deel in de opbrengst at arm's length beloond is geweest. Zoals hierboven aangegeven klemt dit des te meer nu het Hof dit oordeel voor alle jaren heeft gegeven en tussen derden juist geldt dat bij een 50/50 winstverdeling ieders gemiddelde bijdrage tot alle projecten ook 50/50 is.

Ten vijfde is deze overweging onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het Hof niet motiveert op welke gronden een eventuele grotere meerwaarde van [A] voor de in het geding betrokken investeringen überhaupt moet leiden tot een toerekening van de door belanghebbende behaalde winst aan de vaste vertegenwoordiger. Zelfs al zou het zo zijn dat [A] in het kader van de in het geding betrokken investeringen de facto een grotere meerwaarde zou hebben gehad, volgt hieruit nog niet onomstotelijk dat dit betekent dat een deel van de winst — laat staan 50% — van belanghebbende aan [A] zou moeten worden toegerekend.

De verwijzing in overweging 6.4.12. naar het ‘specifieke karakter’ van de samenwerking zoals uiteengezet door de belastingdienst ter zitting en verwoord in de uitspraak van het Hof in de onderdelen 6.3.3 – 6.3.6 kunnen niet dienen als een motivering waarom ter zake van de investering in het onderhavige jaar 50/50 een redelijke verdeling zou zijn. Dit specifieke karakter komt erop neer dat [A] en belanghebbende met de door ieder verrichte werkzaamheden zowel zijn eigen belang (winstaandeel) als dat van de ander heeft gediend. Dit is evenwel geen dragend argument nu het inherent is aan het zijn van vaste vertegenwoordiger dat deze het belang dient van zijn principaal. Dat [A] de belangen van belanghebbende heeft behartigd en hiermee winst heeft gegenereerd ten behoeve van belanghebbende volgt dus al uit de conclusie dat [A] als de vaste vertegenwoordiger van belanghebbende heeft geacteerd. Zoals hierboven uiteengezet is de omstandigheid dat [A] naast het belang van belanghebbende ook zijn eigen belang heeft gediend juist een omstandigheid die ertoe leidt dat er geen ruimte is om extra winst aan Nederland toe te rekenen nu de activiteiten van [A] waarmee hij het belang van belanghebbende heeft gediend zich rechtstreeks hebben vertaald in aan hem ([A]) toekomende vermogenswinsten en deze vermogenswinsten een at arm's length beloning zijn geweest voor zijn activiteiten.

Ten zesde is het oordeel van het Hof onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het Hof niet aangeeft voor welk percentage de activiteiten van [A] in de uitoefening van zijn bevoegdheid van vaste vertegenwoordiger van grotere toegevoegde waarde zouden (kunnen) zijn geweest dan zijn eigen reeds ontvangen 50% van de totale vermogenswinsten. Het is dan ook volstrekt onbegrijpelijk op welke gronden het Hof heeft beslist hoe een niet gekwantificeerde mogelijke grotere bijdrage van [A] heeft moeten resulteren in de wel gekwantificeerde toerekening van de winst van belanghebbende aan [A].

Ten zevende is het doen steunen van het Hof van zijn oordeel op de bewoordingen die Uw Raad heeft gebruikt in de verwijzingsopdracht onjuist en/of onbegrijpelijk. Het Hof doet zijn oordeel steunen op de bewoordingen die Uw Raad heeft gebruikt in de verwijzingsopdracht namelijk verwijzing voor een hernieuwde beoordeling van de vraag ‘in hoeverre de door belanghebbende genoten [aa] rente moet worden toegerekend aan de vaste inrichting (lees vaste vertegenwoordiger)’. Kennelijk is het Hof van mening dat de vraag ‘in hoeverre’ niet kan leiden tot het antwoord ‘niets’. Dit is onjuist. De term ‘in hoeverre’ betekent ‘in welke mate’ vraagt naar de hoeveelheid van iets.7. Het antwoord op een dergelijke vraag kan ook zijn in geen enkele mate of te wel niets of nihil. Ook het getal nul duidt immers een hoeveelheid aan namelijk een hoeveelheid van niets: een lege hoeveelheid.8. De term ‘in hoeverre’ geeft aldus een reikwijdte aan van nul tot 100%.

Tot slot is de conclusie van het Hof — in de laatste zin van overweging 6.4.12 dat de hiermee — d.w.z. met de werkzaamheden die [A] in zijn bevoegdheidsuitoefening als vaste vertegenwoordiger heeft verricht — gegenereerde aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per saldo (na aftrek van de aan [A] toekomende beloning) 50% van de aan belanghebbende uit de [aa] vordering toekomende winst heeft bedragen’, onbegrijpelijk. Het Hof geeft niet aan wat de aan [A] toekomende beloning is geweest en hoe dit saldo is opgebouwd.