Hof Amsterdam, 12-07-2018, nr. 17/00407, nr. 17/00410

De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld:

“Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1. Eiser is geboren in [jaar] en woont sinds 1991 in [plaats] (België). Eiser is naar eigen omschrijving “financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen”.

2 Zakenpartner van eiser is de in Nederland woonachtige [naam] (hierna: [persoon 1] ). [Persoon 1] heeft van zichzelf de volgende omschrijving gegeven: “Financier en investeerder in verschillende private en publieke (beursgenoteerde) ondernemingen. Als zodanig is hij commissaris en/of adviseur bij een veertigtal ondernemingen in Europa en de Verenigde Staten”.

3 [A NV] (hierna: [A NV] ) is op 20 april 1995 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Haar gestort kapitaal bedroeg nihil. Doelstelling van [A NV] was beleggen in de meest ruime zin. [A NV] hield aandelen en participatiebewijzen. [A NV] had geen personeel in dienst. Enig bestuurder van [A NV] was [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ).

4 [B NV] (hierna: [B NV] ) is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Bestuurder van [B NV] was [persoon 2] .

5 [A Ltd] (hierna: [A Ltd] ) is opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en is aldaar gevestigd. Haar aandelenkapitaal bestond uit één toonderaandeel. Dat aandeel bevond zich tot 2001 in het woonhuis van eiser. In 2001 is het aandeel ondergebracht in het op de Nederlandse Antillen gevestigde fonds [fonds A] (hierna: [fonds A] ). Tot 2006 was [A Ltd] de (uiteindelijke) moedermaatschappij van onder meer [A NV] , [B NV] en de Antilliaanse vennootschappen [C NV] en [D NV] (hierna: [D NV] ).

6 [Fonds A] is op 29 mei 2001 opgericht door [D NV] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [persoon 2] . [Fonds A] had als rechtsvorm stichting particulier fonds. Bestuurder van [fonds A] was [D NV] .

7 [H BV] (hierna: [H BV] ) oefende een onderneming uit die gespecialiseerd was in optische instrumenten voor slechtzienden. Haar gestorte aandelenkapitaal bedroeg ƒ 40.000, verdeeld over 40 aandelen van ieder ƒ 1.000. Tot 1997 waren alle aandelen van [H BV] in handen van [naam] , een vriend van de vader van [persoon 1] .

8 [Stichting 1] (hierna: [stichting 1] ) was gevestigd op het woonadres van [persoon 1] . Bestuurders waren eiser en [persoon 1] .

9 In 2001 verwierf [D NV] alle aandelen in de Antilliaanse vennootschap [E NV] Vervolgens werd de naam van deze vennootschap gewijzigd in [F NV] (hierna: [F NV] ). Bestuurder van [F NV] was [persoon 2] .

10 Op 5 oktober 2001 verwierf [B NV] 90,01% van de aandelen in [I BV] De overige 9,89% van de aandelen in deze vennootschap werd verworven door [naam] , directeur van [H BV] . Vervolgens werd de naam gewijzigd in [J BV] (hierna: [J BV] )

11 In het kader van een voorgenomen overname van [K BV] , een vennootschap actief in de graanhandel (hierna: [K BV] ), werd op 4 november 2003 de Nederlandse vennootschap, [L BV] (hierna: [L BV] ) opgericht. Eiser verwierf 50% van de aandelen. De overige 50% was in handen van het management van [K BV] .

12 Op 4 december 2003 verwierf [L BV] 100% van de aandelen in [K BV] .

De [H BV] - transactie

13 In november 1997 verkreeg [M BV] (hierna: [M BV] ), een 100% dochtermaatschappij van [bank 1] Participaties B.V. (hierna: [bank 1 Participaties BV] ) , de juridische eigendom van alle aandelen [H BV] . Vervolgens verwierf [A NV] , via [stichting 1] , 70% van de economische eigendom van [H BV] (overeenkomend met 28 aandelen). [bank 1 Participaties BV] behield, via [M BV] , de resterende 30% van de economische eigendom van [H BV] (overeenkomend met 12 aandelen).

14 In een op 15 november 1997 gedateerde participatieovereenkomst kwam eiser met [A NV] overeen dat [A NV] 50% (overeenkomend met 14 aandelen) van haar belang in [H BV] hield voor rekening van eiser. Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A NV] en door eiser.

15 Door middel van een op 10 mei 2000 gedateerde overeenkomst tot koop en verkoop van een participatie verwierf [C NV] (hierna: [C NV] ) van eiser 6/28 deel van het belang in [H BV] . Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van directeur van [C NV] en [A NV] en door eiser. In een op dezelfde datum gedateerde participatieovereenkomst komt [C NV] met [A NV] overeen dat de laatste haar belang in [H BV] houdt voor rekening van [C NV] . Eiser komt in een eveneens op dezelfde datum gedateerde participatieovereenkomst met [A NV] overeen dat [A NV] 8/28 van haar belang in [H BV] houdt voor rekening van eiser. Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A NV] en door eiser. [C NV] is een indirect door eiser gehouden Antilliaanse vennootschap.

16 In de Toelichting bij de jaarrekening van 2000 van [A NV] staat vermeld:

“Op 10 mei 2000 heeft de Vennootschap het economisch eigendom van 6 aandelen [H BV] ter waarde van (…) verkocht, (…)”

Deze passage is nadien doorgestreept waarbij eiser met de hand heeft geschreven:

“dit laten vervallen hele transactie gaat niet door contracten vernietigen aub”

De gewijzigde versie is per fax van 11 juli 2001 aan [persoon 2] verzonden.

17 Op 16 augustus 2001 verwierf [F NV] de juridische en economische eigendom van alle aandelen in [H BV] van [A NV] (70% van de economische eigendom) en van [bank 1 Participaties BV] (de juridische eigendom en 30% van de economische eigendom) voor respectievelijk ƒ 8.470.000 en ƒ 1.530.000. [F NV] bleef deze bedragen schuldig aan [A NV] , onderscheidenlijk [bank 1 Participaties BV] .

18 Onmiddellijk na de verwerving door [F NV] van het 100% belang in [H BV] verkocht [F NV] dat belang voor ƒ 10 miljoen aan [J BV] . Van deze koopsom werd ƒ 1,6 miljoen contant betaald; het resterende bedrag van ƒ 8,4 miljoen bleef [J BV] schuldig aan [F NV] . De rente bedroeg 8%.

19 Bij akte van cessie van 1 september 2001 droeg [A NV] haar vordering van ƒ 8.470.000 op [F NV] over aan [fonds A] , welk bedrag [fonds A] schuldig bleef aan [A NV] . De rente werd nader bepaald op 7%. Bij akte van cessie van 6 maart 2006 droeg [F NV] haar vordering op [J BV] over aan [fonds A] , zodat vanaf dat moment [fonds A] rechtsreeks een vordering had op [J BV] .

20 In een op 13 oktober 2001 gedateerde participatieovereenkomst kwamen [fonds A] en [B NV] overeen dat [B NV] haar belang in [J BV] hield voor rekening van [fonds A] . Op 13 september 2006 droeg [B NV] haar belang in [J BV] (ook) juridisch over aan [fonds A] .

21 Tot de gedingstukken behoort een niet getekende participatieovereenkomst tussen [persoon 1] en [fonds A] . Daarin is bepaald dat [fonds A] 50% van haar belang in [J BV] houdt voor rekening van [persoon 1] .

De [L BV] / [K BV-transacties]

22 De overname van [K BV] door [L BV] in december 2003 werd voor een bedrag van in totaal € 10 miljoen gefinancierd door achtereenvolgens [F NV] met een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen, het management eveneens met een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen, [persoon 1] en diens echtgenote met een achtergestelde lening van € 4,5 miljoen en [bank 1] met € 2,5 miljoen. De lening van [F NV] was bovendien achtergesteld ten opzichte van de lening van [persoon 1] en diens echtgenote.

23 De in 22 vermelde lening van [F NV] droeg een rente van 7% en werd voor 100% gefinancierd met een lening van [fonds A] . De lening van [F NV] is per akte van cessie, gedateerd 10 september 2005, overgedragen aan [fonds A] . Daarnaast heeft [fonds A] op 24 juni 2005 rechtstreeks € 500.000 aan [L BV] geleend en heeft zij op 9 december 2005 een vordering op [L BV] van € 315.789 overgenomen.

24 In 2003 kochten [persoon 1] en zijn echtgenote voor € 7,5 miljoen de aan [K BV] toebehorende onroerende zaak, gelegen aan [adres 1] te [plaats] . De koopsom werd gefinancierd met een hypothecaire lening van [bank 2] . De onroerende zaak werd (terug)verhuurd aan [K BV] .

25 Tot de gedingstukken behoort een participatieovereenkomst, gedateerd 5 december 2003, waarbij [persoon 1] en diens echtgenote en [fonds A] overeenkomen dat 50% van hun belang in de onroerende zaak werd gehouden voor rekening van [fonds A] . De overeenkomst is niet getekend namens [fonds A] en [persoon 1] en diens echtgenote, maar bevat in het handschrift van eiser de volgende toevoeging:

“Tekenen en retourneren PvZ”

26 In een tweetal participatieovereenkomsten, gedateerd 5 december 2003, werd overeengekomen dat eiser de economische eigendom van 31% van de aandelen [L BV] zou overdragen aan de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap [G NV] (hierna: [G NV] ) en de economische eigendom van de resterende 19% aan zijn echtgenote.

27 Op 28 juni 2005 droeg [G NV] haar belang van 31% in [L BV] over aan [fonds A] met de bepaling “met de lusten en lasten vanaf de aankoop van het [L BV] belang”. Op 14 december 2005 verwierf eiser (additioneel) de juridische en economische eigendom van 21,06% van de aandelen [L BV] . Hij droeg op dezelfde dag het economische belang bij die aandelen over aan zijn echtgenote.

Aanslagregeling

28 Eiser was in de jaren tot en met 2001 niet beschreven voor de inkomstenbelasting wegens het ontbreken van (bekende) Nederlandse bronnen van inkomen. Hem zijn in die jaren geen (primitieve) aanslagen opgelegd.

29 Na een onderzoek met betrekking tot eiser en [persoon 1] , dat in 2002 is begonnen, is verweerder tot de conclusie gekomen dat eiser winst uit onderneming heeft genoten met behulp van een Nederlandse vaste inrichting of vertegenwoordiger.

30 In het kader van het onderzoek verrichtte de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen bij onder meer eiser en [persoon 1] . Kort daarop is onder meer het in België gelegen kantoor van eiser doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen met daarin de administratie en andere documenten meegenomen.

31 In de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 heeft verweerder eiser zesmaal, zowel schriftelijk als mondeling, tevergeefs aan eiser verzocht inlichtingen te verstrekken en bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen met betrekking tot de [H BV] -transactie (in verband met de belastingheffing over het jaar 2001) en de financiering van [J BV] (in verband met de belastingheffing over het jaar 2001 en de daarop volgende jaren).

32 In zijn brief van 30 juni 2006 heeft verweerder, in verband met de belastingheffing voor het jaar 2003 en de daarop volgende jaren, aangekondigd nader onderzoek te zullen doen naar het belang van eiser en dat van [persoon 1] in het [L BV] / [K BV] project. In de periode 30 juni 2006 tot en met 14 december 2006 heeft verweerder, zowel schriftelijk als mondeling, aan eiser tevergeefs verzocht inlichtingen te verstrekken en bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen met betrekking tot dit project.

33 Voor het jaar 2001 heeft eiser geen aangifte ingediend. Met dagtekening 20 oktober 2006 heeft verweerder de navorderingsaanslag 2001 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 3.711.069. Dit bedrag heeft verweerder als volgt gespecificeerd:

“- transactiewinst verkoop [H BV] (volledig aan eiser toegerekend): € 3.684.695

- winst in de vorm van rente op vordering op Nederlandse overnamevennootschap (eveneens volledig aan eiser toegerekend): € 26.374.”

34 Bij uitspraak op bezwaar van 9 juli 2009 is het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland voor het jaar 2001 verminderd tot € 1.855.534, omdat verweerder de helft van de in 33 vermelde winsten heeft toegerekend aan [persoon 1] .

35 Voor het jaar 2003 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening van 8 november 2006 heeft verweerder eiser de aanslag 2003 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 4.500.000. Op 20 december 2006 heeft verweerder de aanslag 2003 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 166.465. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:

“Het 50%-aandeel van [eiser] in deze winstbaten is dan als volgt:

Rente [J BV] = € 135.072

Nettobate [K BV-pand] = € 27.018

Rente lening [L BV] = € 4.375

Totaal € 166.465”

36 Voor het jaar 2004 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 15 november 2007 heeft verweerder eiser de aanslag 2004 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 474.307. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend

“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil

Overzicht correcties (…)

Bij correctie Rente [J BV] € 96.575

Bij correctie [K BV] € 325.232

Bij correctie rente [L BV] bv € 52.500

Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 474.307”

37 Voor het jaar 2005 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 5 december 2008 heeft verweerder eiser een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 529.032. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:

“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil

Overzicht correcties (…)

Bij correctie Rente [J BV] € 104.301

Bij correctie [K BV] € 334.731

Bij correctie rente [L BV] bv € 90.000

Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 529.032”

38 Voor het jaar 2006 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 5 december 2008 heeft verweerder eiser de aanslag 2006 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 480.157. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:

“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil

Overzicht correcties (…)

Bij correctie Rente [J BV] € 35.201

Bij correctie [K BV] € 326.642

Bij correctie rente [L BV] bv € 118.314

Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 480.157”

In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport] . In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“0 Samenvatting:

[Belanghebbende] (…) verklaart in 2001 over zichzelf: “Ik ben van huis uit financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen. Ik heb mij op dit gebied aanvankelijk in dienst van Kluwer bewogen, sinds tien jaar ben ik als zelfstandige voor en met particuliere ondernemers”

Vanaf 1995 werkt [belanghebbende] samen met [persoon 1] uit [woonplaats] . Ze nemen ondernemingen over die in problemen verkeren, failliet zijn of waarvan de eigenaar een overnamekandidaat zoekt. [Persoon 1] en [belanghebbende] werken hierbij meestal samen met andere investeerders. Ze presenteren zichzelf naar deze derden toe als een samenwerkingsverband, en geven dit ook juridisch als zodanig gestalte door hun belang te bundelen in stichtingen of onder te brengen in vennootschappen.

[Persoon 1] is degene die de meeste contacten heeft en de commerciële kant van hun samenwerkingsverband voor zijn rekening neemt. Hij doet de onderhandelingen met verkopers, curatoren, banken en potentiële kopers. [Belanghebbende] is degene die de juridische- en financiële aspecten van de transactie voor zijn rekening neemt. Hij levert de juridische infrastructuur: de Antilliaanse vennootschappen en overige buitenlandse vennootschappen die als “economische vehikels” worden gebruikt in deze transacties komen (uiteindelijk) van hem. Buitenlandse bankrekeningen van deze vennootschappen worden door hem ter beschikking gesteld om de behaalde winst naar het buitenland over te boeken en buiten het zicht van de (Nederlandse en Belgische) fiscus te houden.

(…)

10. Uit een gespreksverslag van [persoon 3] , investmentmanager bij [bank 1 Participaties BV] , met de fiscus (…): (…)

Algemeen:

De transacties die [persoon 3] met [persoon 1] en [belanghebbende] heeft gedaan zijn [X] ,

[Y] , [Z] en [H BV] . In deze transacties waren [persoon 1]

en [belanghebbende] de enige contacten voor [persoon 3] .

[Persoon 3] zag ze als een tandem: [persoon 1] deed de onderhandelingen met curatoren,

kopers, verkopers, terwijl [belanghebbende] de financiële uitwerking, structuren en

verdelingen deed. [Persoon 1] nam [persoon 3] heel wat werk uit handen omdat hij heel veel werkzaamheden zelf deed.

In de door de rechtbank onder 22 en 23 vermelde, in november 2003 opgestelde overeenkomst van geldlening tussen [F NV] en [L BV] (waarin [L BV] is aangeduid als ‘de Vennootschap’) is onder meer het volgende opgenomen:

“IN AANMERKING NEMENDE:

- dat ten behoeve van de financiering van de aankoop van alle uitstaande aandelen in [K BV] van [N] Participatiemaatschappij B.V . te [plaats] door de Vennootschap, achtergestelde geldleningen door de Vennootschap dienen [te] worden opgenomen;

- dat [F NV] in dit kader een achtergestelde geldlening ter grootte van EUR 1.500.000,- (…) aan de Vennootschap wenst te verstrekken;

(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

ARTIKEL 1 Lening

Met inachtneming van het bepaalde in deze overeenkomst verbindt [F NV] zich aan de

Vennootschap ter leen te zullen verstrekken en verbindt de Vennootschap zich van [F NV] ter

leen te zullen opnemen een bedrag van EUR 1.500.000,- (…), hierna te noemen “de Lening”.

(…)

ARTIKEL 3 Doel

De Vennootschap verplicht zich de Lening aan te wenden voor financiering van de koop van alle uitstaande aandelen in [K BV] van [N] Participatiemaatschappij B.V . voor de prijs

van EURO 10.000.000,-

(…)

ARTIKEL 5 Aflossing

De Vennootschap verbindt zich de Lening af te gaan lossen nadat de leningen van

achtereenvolgens [bank 1] ter grootte van Eur 2.500.000,- en van [persoon 1]

en [diens echtgenote] ter grootte van EUR 4.500.000,- geheel zijn afgelost en dan slechts

voorzover [bank 1] (indien en voorzover deze bank nog bij de financiering van de

[L BV] groep betrokken is) daarmee accoord gaat. (…)

ARTIKEL 10 Achterstelling.

De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere

tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van de Vennootschap en wel zodanig dat

ingeval van ontbinding, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord

in faillissement van de Vennootschap, de Vennootschap rente en aflossingen uit hoofde van

de Lening - voorzover de termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip

van de ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening

van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande

schuldverplichtingen zijn voldaan. De achterstelling is niet van toepassing op de

verplichtingen, voortvloeiende uit bestaande of toekomstige leningen met een, wat de

achterstelling betreft, gelijk karakter als de Lening.”

Bij deze overeenkomst van geldlening zijn twee overeenkomsten van achterstelling gevoegd, die in november 2003 door [F NV] en [L BV] zijn gesloten met [bank 1] respectievelijk [persoon 1] en diens echtgenote. In de met [persoon 1] en diens echtgenote gesloten overeenkomst van achterstelling is onder andere het volgende opgenomen (waarbij [F NV] is aangeduid als ‘Schuldeiser’, [L BV] als ‘Kredietnemer’ en [persoon 1] en zijn echtgenote tezamen als ‘ [persoon 1] ’):

“in aanmerking nemende dat:

[persoon 1] kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan de Kredietnemer; [persoon 1] tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de

Schuldeiser, groot EUR 1.500.000,- (…), ten laste van de Kredietnemer, blijkens de overeenkomst van geldlening dd … november 2003, zal worden achtergesteld bij die van [persoon 1] , zoals hierna is omschreven.

zijn overeengekomen als volgt:

De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich hij deze tegenover [persoon 1] en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij [persoon 1] kredietfaciliteiten geniet of aan [persoon 1] iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij [persoon 1] hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door [persoon 1] aIsdan te stellen voorwaarden.

[Persoon 1] verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.”

In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur onder meer het volgende naar voren gebracht:

“6.3 Project [L BV] / [K BV] .

(…)

Achtergrond en historie.

[K BV] is een graanverwerkend bedrijf gevestigd te [plaats] . Het bedrijf is gelegen op een aantrekkelijke locatie: [naam locatie] in [plaats] , pal tegenover een aantal nieuwe prestigieuze [plaatsnaam] bouwprojecten. [K BV] heeft een recht van erfpacht op de grond tot 2050. Dit recht vertegenwoordigt een flinke waarde. Uit taxaties van het vastgoed van [K BV] blijkt van een mogelijke herontwikkelingswaarde van circa € 25 miljoen. Aandeelhouder van [K BV] was [N] Participatiemij BV (hierna: [N Participatiemaatschappij BV] ). De aandelen [N Participatiemaatschappij BV] waren eigendom van het management van [K BV] . Algemeen directeur [persoon 4] bezat 50% en vier andere managementleden ieder 12,5%.

De introductie van [belanghebbende] en [persoon 1] .

[Persoon 4] wilde gelet op zijn leeftijd stoppen en [K BV] verkopen. In 2001/2002 overlijden twee

managementleden, waaronder de beoogde nieuwe algemene directeur. Een overname door het zittende management is dan niet meer aan de orde. Er dient een externe koper gevonden te worden. In 2002 krijgt [persoon 5] , een oude relatie van [persoon 4] , een optie op de aandelen [N Participatiemaatschappij BV] . [Persoon 5] probeert in samenwerking met [persoon 6] financiers te vinden voor de transactie en komt in contact met [persoon 7] , [persoon 1] en [belanghebbende].

[Persoon 7] heeft de tip voor de transactie gekregen van een kennis. [Persoon 1] is een jachtkennis van [persoon 7] , terwijl [belanghebbende] de zakenpartner is van [persoon 1] . [Belanghebbende], [persoon 1] en [persoon 7] hebben in het bijzonder belangstelling voor de ontwikkelingsmogelijkheden van het vastgoed. Zij treden in onderhandeling met het duo [persoon 5] - [persoon 6] maar komen niet tot overeenstemming.

Wanneer de optieperiode van [persoon 5] verstreken is, meldt [persoon 1] zich in juni 2003 wederom bij de aandeelhouders van [K BV] en zegt dat hij nog steeds geïnteresseerd is.

De onderhandelingen verlopen voortvarend. Het is de intentie dat de aandelen [K BV] worden ondergebracht in een nieuw op te richten houdstermaatschappij genaamd [L BV] . [Belanghebbende], [persoon 1] en [persoon 7] zullen 50% van de aandelen [L BV] verwerven; het (oude en nieuwe) management van [K BV] de overige 50%. (…) De koopprijs van de aandelen [K BV] zou € 19 miljoen bedragen, waarvan € 9 miljoen te financieren uit een door [K BV] aan [L BV] uit te keren dividend. Voor deze beoogde dividenduitkering is het noodzakelijk dat [K BV] haar vastgoed verkoopt teneinde de daarin besloten stille reserves te gelde te maken. Verkoop zou moeten plaatsvinden aan een door de aandeelhouders nieuw op te richten vastgoedbv. [Belanghebbende] zou zich namens de gezamenlijke aandeelhouders gaan buigen over een constructie waarbij de bank zoveel mogelijk geld zou inbrengen. [Belanghebbende] voert hiertoe onderhandelingen met [bank 1] . Op 4 september 2003 mailt [naam] van [bank 1] een financieringsvoorstel naar [belanghebbende]. Dit voorstel gaat ervan uit dat het vastgoed in een aparte bv is ondergebracht welke in handen is van de gezamenlijke aandeelhouders. [Belanghebbende] mailt dit voorstel onmiddellijk door aan [persoon 1] . [Belanghebbende] rapporteert aan het management van [K BV] dat de financiering van de hele transactie, inclusief het vastgoed, via [bank 1] niet lukt.

[Persoon 8] , toenmalig financieel directeur van [K BV] en beoogd mede-aandeelhouder, heeft tegenover de Belastingdienst een verklaring afgelegd.

Uit deze verklaring kwam onder meer het volgende naar voren:

[Persoon 8] zag [persoon 1] en [belanghebbende] als een sterk duo en zij presenteerden zich ook nadrukkelijk als een duo. Het duo kwam als geroutineerde en zeer slimme businessmen over. Zij kenden elkaar beslist en hadden kennelijk vaker samen grote investeringen gedaan.

Het waren qua capaciteiten twee totaal verschillende personen. [Persoon 1] excelleerde op het commerciële vlak en [belanghebbende] kenmerkte zich als de financiële expert. [Persoon 1] speelde bij de onderhandelingen over de overname in eerste instantie de hoofdrol. [Belanghebbende] heeft vervolgens de financiële aspecten uitgewerkt.

[Belanghebbende] gaf echter in een later stadium aan dat hij bij de toekomstige financier van deze deal [bank 1] , de handen niet op elkaar kon krijgen. Met andere woorden: er moest een andere overnameconstructie komen. [Belanghebbende] gaf aan dat er een overnameconstructie moest komen zonder het onroerend goed. Met het onroerend goed binnen de onderneming was de overnameconstructie niet te financieren. [Belanghebbende] en [persoon 1] hebben toen voorgesteld dat [persoon 1] het onroerend goed in privé zou kopen en financieren en vervolgens aan de onderneming [K BV] zou verhuren. [Persoon 8] vond dit een teleurstellende ontwikkeling. Hij had graag mee willen doen met de constructie met het onroerend goed binnen de onderneming. Deze keus werd partijen echter niet gelaten. [Persoon 1] en [belanghebbende] gaven aan dat de overname zou geschieden zoals door [belanghebbende] gesteld. [Persoon 1] zei: “zo doen we het en anders niet”.

Aldus de weergave van [persoon 8] .

De beoogde aankoop door [persoon 1] in privé van het bedrijfspand wordt gefinancierd door [bank 2] . Wat de andere aandeelhouders van [K BV] niet weten is dat [belanghebbende] met [persoon 1] meedoet in het pand. Terwijl [belanghebbende] namens de gezamenlijke aandeelhouders met [bank 1] onderhandelt, is hij met [persoon 1] bezig bij [bank 2] financiering te krijgen voor aankoop van het pand. Begin september 2003 vragen zij offerte aan. Op 5 september 2003 wordt met [bank 2] gesproken over de mogelijke financieringsconstructies.

Op 9 september 2003 faxt [bank 2] aan [belanghebbende] en aan [persoon 1] een drietal varianten.

Op 11 september mailt [naam] van [bank 2] een termsheet van de financiering. Er wordt een termsheet uitgebracht aan [belanghebbende] en [persoon 1] , debiteuren van de hoofdsom ad € 9,5 miljoen. Als zekerheid wordt o.a. een eerste hypotheekinschrijving op het pand, alsmede verpanding van de huurpenningen verlangd.

Uiteindelijk koopt op papier het echtpaar [persoon 1] (en niet (tevens) [belanghebbende]) het pand voor € 7,5 miljoen. [bank 2] leent het echtpaar hiervoor een bedrag van € 8 miljoen. Na aankoop van het bedrijfspand door het echtpaar [persoon 1] , treedt [persoon 1] terug als beoogd aandeelhouder van [L BV] .

[Belanghebbende] koopt nu 50% van de aandelen [L BV] : zijn oorspronkelijke ‘eigen’ deel, het deel van [persoon 1] en het deel van [persoon 7] . Laatstgenoemde is door [persoon 1] /[belanghebbende] buitenspel gezet. [Persoon 7] stelde zelf dat hij er op 21 september 2003 is “uitgereden”.

[Belanghebbende] moet € 1.500.000 aan vermogen inbrengen in [L BV] . Dit geld wordt door [F NV] geleend aan [L BV] . (...) Op 4 december 2003 verwerft [L BV] de aandelen van [K BV] . Eveneens op 4 december 2003 wordt het bedrijfspand geleverd aan het echtpaar [persoon 1] . [K BV] gaat het bedrijfspand huren voor € 750.000 per jaar, waarbij zij tevens de onderhoudskosten voor haar rekening moet nemen.”

De rechtbank heeft over het geschil in eerste aanleg met betrekking tot de jaren 2003 tot en met 2006 – samengevat – als volgt geoordeeld en beslist. Belanghebbende heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Dit betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende de volledige beschikkingsmacht over het vermogen van [fonds A] en is [F NV] aan te merken als een “doorstroomvennootschap”. De inspecteur heeft terecht gesteld dat fiscaal door [fonds A] en [F NV] moet worden heen gekeken, hetgeen tot gevolg heeft dat belanghebbende (in feite) een vordering heeft op [J BV] en (economisch) een aanmerkelijk belang heeft in die vennootschap. Aldus is sprake van het in feite (direct of indirect) ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door belanghebbende in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De inspecteur heeft er evenwel in redelijkheid niet van kunnen uitgaan dat belanghebbende, indien al moet worden aangenomen dat hij uit de transacties winst uit onderneming heeft genoten, over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland heeft beschikt, zodat hij geen in Nederland belastbare winst uit onderneming heeft genoten. Dit heeft tot gevolg dat de door [J BV] betaalde rente, die (in feite) door belanghebbende is genoten, op de voet van artikel 11, tweede lid, in samenhang met artikel 11, achtste lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 5 juni 2001, Trb. 2001, 136 (hierna: het Verdrag) door Nederland in de belastingheffing mag worden betrokken naar een tarief van 10%.

Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2006 een belang van tenminste 5% in [L BV] . Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [G NV] de economische eigendom van de aandelen in [L BV] altijd voor rekening van [fonds A] heeft gehouden en dat door [fonds A] moet worden heen gekeken. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat [F NV] ook wat betreft de financiering van [L BV] een doorstroomvennootschap is. Deze omstandigheid, in combinatie met de transparantie van [fonds A] , heeft tot gevolg dat de door [L BV] betaalde rente moet worden toegerekend aan belanghebbende en dat Nederland op grond van de onder 3.1 vermelde gronden over de door belanghebbende genoten rente belasting mag heffen op de voet van de tabel met een maximum van 10%.

Volgens de rechtbank heeft de inspecteur terecht 50% van de inkomsten uit de verhuur van het pand aan [adres 1] te [plaats] aan belanghebbende toegerekend. De rechtbank heeft de stelling van belanghebbende dat hij geen belang had in het pand niet aannemelijk geacht, gelet op de in onderdeel 25 van de uitspraak genoemde participatieovereenkomst. Aangezien belanghebbende een indirect aanmerkelijk belang heeft in [K BV] , is sprake van terbeschikkingstelling van vermogen in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. Omdat sprake is van een in Nederland gelegen onroerende zaak, komt op grond van artikel 6 van het Verdrag het heffingsrecht volledig toe aan Nederland.

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 1 april 2015 – kort samengevat en voor zover voor de procedure na verwijzing van belang – als volgt geoordeeld en beslist. Het gerechtshof heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast. Voorts is het gerechtshof evenals de rechtbank van oordeel dat [fonds A] voor de heffing van inkomstenbelasting in de relatie tot belanghebbende niet als een zelfstandige entiteit/rechtspersoon kan worden aangemerkt. Indien de door belanghebbende gestelde inbreng van het (enige) aandeel [A Ltd] in het vermogen van [fonds A] al op enig moment heeft plaatsgevonden, heeft dit geen wijziging gebracht in de beschikkingsmacht van belanghebbende over dit aandeel. Ook het oordeel van de rechtbank omtrent de fiscale kwalificatie van [F NV] is door het gerechtshof onderschreven. Het gerechtshof is evenwel tot een ander oordeel gekomen wat betreft de vraag of de inspecteur zich – met inachtneming van de omkering en verzwaring van de bewijslast – in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A NV] slechts een kassiersfunctie vervulde in het kader van de afwikkeling van een aantal door belanghebbende en [persoon 1] gezamenlijk geëntameerde transacties. Het Hof heeft in dit verband onder meer geoordeeld dat deze transacties in werkelijkheid werden verricht voor rekening en risico van (onder anderen) [persoon 1] en belanghebbende en dat de door belanghebbende in het kader van deze transacties verrichte werkzaamheden, waaronder de in de jaren 2003 tot en met 2006 verrichte werkzaamheden, in fiscale zin een onderneming vormen.

Het gerechtshof Den Haag heeft omtrent de (met inachtneming van de verzwaarde bewijslast te beantwoorden) vragen of belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven door middel van een vaste inrichting dan wel met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland en, zo ja, of een deel van de door belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2006 behaalde winst uit onderneming aan de vaste inrichting in Nederland dient te worden toegerekend, onder meer het volgende overwogen:

“Vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland

Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel het pand waarin [K BV] is gevestigd

namelijk [adres 1] in [plaats] , bezocht voor zakelijke besprekingen maar bij gebreke

aan onderbouwing in de feiten kan dit niet worden geduid als een vaste inrichting van be

langhebbende en de door hem gedreven onderneming als voormeld. Het Hof is van oordeel

dat belanghebbende hier geen vaste inrichting heeft aangehouden.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven

met behulp van een vaste vertegenwoordiger die hem een op een vertegenwoordigde, in de

persoon van [persoon 1] woonachtig in Nederland. Aan dat oordeel ligt ten grondslag hetgeen

naar voren komt uit de gedingstukken namelijk dat beiden bij herhaling in nauwe onderlinge

samenwerking participeren in projecten waarbij het toeval is wie daarbij het initiatief neemt

en waarbij de een de ander vervangt. De gerealiseerde inkomsten en boekwinsten worden

via een reeks van transacties met inzet van buitenlandse rechtspersonen en entiteiten over

beiden verdeeld. Dat daarbij de geldstromen niet altijd inzichtelijk zijn geworden dient voor

rekening van belanghebbende en [persoon 1] te komen. Ter ondersteuning van dat oordeel merkt

het Hof op dat sprake is van een omkering en verzwaring van de bewijslast waarbij belanghebbende toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van tegenbewijs. Ook indien geen gronden aanwezig zouden zijn voor een omkering en verzwaring van de bewijslast is het

Hof van oordeel dat belanghebbende de meest gerede partij is die in staat is opheldering te

geven over de feiten en dat hij daarin toerekenbaar tekort is geschoten.

Voorts is het Hof bij een zelfstandige weging van de wederzijds gestelde feiten en betwisting daarvan van mening dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende moet worden gezien. Daartoe verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur in de conclusie van dupliek in de zaak met kenmerk [kenmerk] heeft verwoord en dat is ontleend aan de verklaring die [persoon 1] op 16 januari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris in zijn strafzaak.

“Over de [Z-transactie] :

Ik heb op verzoek van [belanghebbende] en [naam] een keer met de eigenaar van [Z] gesproken.

Op de vraag: Waarom hebt u de optieovereenkomst (van 30 april 1996) getekend, antwoordde [persoon 1] :

Ik heb de overeenkomst getekend, op verzoek van [belanghebbende], die de overeenkomst

ook had gemaakt.

En over de overeenkomst van 31 mei 1996:

Mij is verzocht die overeenkomst te tekenen. Dat verzoek is door [belanghebbende] gedaan. Ik had een volmacht om te tekenen.

Over de ondertekening van de overeenkomst van 27 juni 1996:

Ik heb dat op verzoek van [belanghebbende] gedaan.

Over [stichting 1] :

[belanghebbende] had gevraagd of ik voorzitter wilde zijn.

Over de [X] -transacties:

Ik ben toen gebeld door ik meen [belanghebbende] die mij uitnodigde eens bij [X] te gaan kijken omdat zij overwogen om in het bedrijf te investeren.

[belanghebbende] prees mij om mijn scherpte manier van vragenstellen.

[belanghebbende] heeft [naam] en mij uitgenodigd om mee te gaan naar de curator.

Over [stichting 2]

[belanghebbende] heeft mij gevraagd in het bestuur van [stichting 2] te gaan zitten.

Over de financiering van de [X] -transactie:

[belanghebbende] wist dat ik bankierde bij [bank 3] . Om [d]ie reden heeft [belanghebbende] mij gevraagd hem bij [bank 3] te introduceren.

Over een garantstelling jegens [bank 3] ten behoeve van [stichting 3] :

Omdat [bank 3] toen niet bekend was met [belanghebbende] en ik daar wel bankierde, heeft [belanghebbende] mij gevraagd garant te staan. Ik [k]on daar een bedrag van DFL 86.500 mee verdienen en vond dat wel een mooie actie.”

Voorts heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld met betrekking tot achtereenvolgens de [Z-transactie] en de [X] -transactie twee jaar later. (…)

Het Hof is alles afwegend van oordeel dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van

belanghebbende is te kwalificeren. De feiten laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe

dan dat hij feitelijk dan wel ook in meer formeel-juridische benadering de bevoegdheid heeft

om transacties, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, met derden aan te gaan en

daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat belanghebbende zichzelf ook bindt en aldus partij wordt bij transacties zoals de [Z-transactie] en de transactie [X] , maakt dat niet anders.

Toerekening winst aan Nederland respectievelijk aan België

In hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat, zoal in rechte onherroepelijk zou worden vastgesteld dat de door belanghebbende behaalde resultaten, de boekwinsten daaronder begrepen, ten titel van winst uit een voor zijn rekening en risico gedreven onderneming moeten worden geduid, het volledig resultaat aan België dient te worden toegerekend, zijnde de Mogendheid alwaar belanghebbende metterwoon verblijft. Subsidiair heeft hij gesteld dat vanwege het ontbreken van een vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland het resultaat niet in de belastingheffing in Nederland kan worden betrokken (buitenlandse belastingplicht op basis van artikel 49 e.v. Wet IB 1964). Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien in rechte komt vast te staan dat belanghebbende de beschikking had over een vaste inrichting en/of een vaste vertegenwoordiger in de persoon van [persoon 1] , de behaalde winst op de [X] -transactie voor 90 procent aan België dient te worden toegerekend.

De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de resultaten volledig

aan Nederland dienen te worden toegerekend en subsidiair dat deze verdeling bij helfte aan

Nederland respectievelijk België dient te geschieden.

(…)

In beginsel dient de Inspecteur feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting van de zijde van belanghebbende aannemelijk te maken welke leiden tot een vorm van belastingplicht in Nederland. De Inspecteur heeft voorshands voldoende feiten/of omstandigheden gesteld die het aannemelijk doen zijn dat belanghebbende zijn onderneming (mede) in Nederland heeft gedreven. Belanghebbende heeft volstaan - zakelijk weergegeven - met de stelling dat hij in België metterwoon verblijft en aldaar zijn beleggings- en zakelijke activiteiten uitoefent.

Het Hof acht dat gelet op de vastgestelde feiten niet aannemelijk laat staan dat belanghebbende dat heeft doen blijken. Immers naar het oordeel van het Hof staat vast dat belanghebbende met [persoon 1] een langdurige en nauwe samenwerking heeft op het terrein van - dat zich zakelijk weergegeven laat duiden als het zijn van - bedrijvendokter. Ook de vastgestelde feiten waaruit blijkt dat [persoon 1] namens belanghebbende handelt en belangrijke financiële transacties namens belanghebbende sluit en daartoe volmacht heeft draagt bij aan het oordeel van het Hof dat hij een fors deel van de winst uit onderneming in Nederland met behulp van de vaste vertegenwoordiger [persoon 1] heeft behaald. Hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen omtrent de feitelijke werkzaamheden om de transacties [Z] en [X] tot een succes te maken geven steun aan het oordeel dat deze winsten in beginsel volledig binnen Nederland zijn opgekomen. Dat de betaling in het buitenland met behulp van aldaar gevestigde rechtspersonen en entiteiten is ontvangen doet aan het oordeel op dit onderdeel van het geschil niet af.

Het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende neerkomend op een verdeling 90

om 10 ten gunste van België heeft belanghebbende op geen enkele wijze onderbouwd. Het

Hof passeert deze schatting dan ook. (…)

Pand [adres 1] te [plaats]

Belanghebbende betwist dat hij in economische zin voor de helft de eigendom heeft

van het pand [adres 1] te [plaats] . Het was naar hij stelt wel de aanvankelijke bedoeling maar die opzet is uiteindelijk niet doorgegaan. De rechtbank heeft, in navolging van het

standpunt van de Inspecteur, aldus belanghebbende, daaraan een verkeerde uitleg gegeven.

De huuropbrengsten en economische eigendom komen respectievelijk berusten volledig bij

[persoon 1] en zijn echtgenote. Ten onrechte is de helft van de huuropbrengsten aan belanghebbende toegerekend.

Het Hof komt op gelijke wijze als de rechtbank tot het oordeel dat de correctie

terecht is aangebracht. Dat de juridische eigendom bij [persoon 1] berust en dat deze volledig

aansprakelijk is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit de lening die [bank 2]

onder hypothecair verband heeft verstrekt doet daaraan niet toe of af. Immers dat laat onverlet dat de economische eigendom van het pand over meer partijen kan zijn verdeeld zoals het

Hof door de Inspecteur aannemelijk gemaakt acht. Bij het vorenstaande heeft het Hof de

presentatie die de Belastingdienst op 2 oktober 2013 heeft gegeven betrokken. Die presentatie heeft bij het Hof bijgedragen tot de overtuiging dat de feitelijke verhouding tussen belanghebbende en [persoon 1] met betrekking tot het aandelenbezit in [L BV] / [K BV] - zij het

in de vorm van de economische eigendom - en de onroerende zaak strookt met hetgeen in de

aanvankelijk overeengekomen participatieovereenkomst is vastgelegd. Het Hof hecht nadrukkelijk geen geloof aan de verklaring van belanghebbende dat deze afspraak nadien is

geannuleerd. Bijgevolg is ook op dit onderdeel het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en

zijn de huuropbrengsten op goede gronden voor de helft aan belanghebbende toegerekend.

Dat staat los van het antwoord op de vraag of deze opbrengsten onderdeel uitmaken van de

winst uit onderneming dan wel als resultaten uit overige werkzaamheden moeten worden

gekwalificeerd. Voor hetgeen het Hof daarover van oordeel is wordt verwezen naar het

desbetreffende onderdeel 7.14 tot en met 7.24 van ‘s Hofs uitspraak.

Rentebaten [J BV] en [L BV]

Met betrekking tot de correcties die betrekking hebben op de genoten rentebaten die

zijn gebaseerd op de fiscale kwalificatie van [F NV] en [fonds A] komt het Hof tot geen

andere overwegingen en oordelen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan (vergelijk

overwegingen 62 en 63 van de uitspraak van de rechtbank). Daarbij heeft het Hof acht

geslagen op hetgeen partijen in hoger beroep dienaangaande hebben aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank. Het Hof maakt die overwegingen en het oordeel tot de zijne.”

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(…)

In 1996 waren onder meer [persoon 1] en [A NV] betrokken bij een reeks transacties betreffende de overname van (de activa van) de in financiële moeilijkheden verkerende [Z BV] door (uiteindelijk) [J NV] (hierna: de [Z-transactie] ). [A NV] heeft hiermee winst behaald, welke (ten dele) is overgemaakt naar een bankrekening van [A Ltd] .

Onder meer belanghebbende, [persoon 1] en [A NV] waren betrokken bij een reeks transacties die hebben geleid tot de overname in 1999 van delen van (de activa van) het gefailleerde [X] -concern door een Amerikaans concern (hierna: de [X] -transactie). [A NV] heeft binnen die reeks transacties winst behaald met de verkoop van aandelen, welke winst is overgemaakt naar de hiervoor in (…) vermelde bankrekening van [A Ltd] bij [bank 4] .

Belanghebbende bezit de helft van de aandelen in [L BV] (hierna: [L BV] ). Deze vennootschap verwierf in 2003 alle aandelen in [K BV] (hierna: [K BV] ). [L BV] heeft de overname van de aandelen in [K BV] gefinancierd met onder andere een rentedragende lening van [F NV] , die deze lening op haar beurt heeft gefinancierd met onder meer een rentedragende lening van [fonds A] . In 2005 heeft [F NV] haar vordering op [L BV] overgedragen aan [fonds A] .

Volgens twee participatieovereenkomsten uit december 2003 heeft belanghebbende de economische eigendom van zijn aandelen in [L BV] deels overgedragen aan een Antilliaanse N.V. en deels aan zijn echtgenote. In 2005 heeft de Antilliaanse N.V. haar economische belang overgedragen aan [fonds A] en verwierf belanghebbende aanvullend 21,06 percent van de aandelen in [L BV] . Op hetzelfde moment heeft hij de economische eigendom van dat aandelenpakket overgedragen aan zijn echtgenote.

Eveneens in 2003 heeft [K BV] aan [persoon 1] en zijn echtgenote een in Nederland gelegen onroerende zaak verkocht, die zij vervolgens aan [K BV] zijn gaan verhuren. Volgens een participatieovereenkomst uit december 2003 hielden [persoon 1] en zijn echtgenote de helft van hun belang in de onroerende zaak voor rekening van [fonds A] .

Onder meer belanghebbende, [persoon 1] en [A NV] waren betrokken bij een reeks transacties betreffende het bedrijf [H BV] (hierna: [H BV] ). Als onderdeel van die transacties verwierf [A NV] de economische eigendom van 70 percent van de aandelen in [H BV] , die zij in 2001 met winst heeft verkocht aan [F NV] . De koopsom werd door [F NV] rentedragend schuldig gebleven. [F NV] verwierf in 2001 tevens de economische eigendom van de overige aandelen in [H BV] alsmede de juridische eigendom van alle aandelen in de moedermaatschappij van [H BV] , waarna [F NV] alle aandelen in die moedermaatschappij verkocht aan [J BV] . De koopsom werd door [J BV] grotendeels rentedragend schuldig gebleven. In 2001 heeft [A NV] haar rentedragende vordering op [F NV] overgedragen aan [fonds A] en in 2006 heeft [F NV] haar rentedragende vordering op [J BV] overgedragen aan [fonds A] .

Blijkens ’s Hofs overwegingen in 7.16 van zijn uitspraak heeft belanghebbende binnen het kader van (onder andere) de hiervoor in 2.1.7 tot en met 2.1.10 omschreven transacties:

- kapitaal geïnvesteerd en aangewend zoals geld, verstrekte garanties, computers, een telefoon en faxapparaat, en kantoor aan huis gehouden;

- fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen en het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen;

- deelgenomen aan het economische verkeer, zoals het benaderen van potentiële investeerders, financiële instellingen, bedrijven in financiële nood en zakenrelaties.

(…)

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de resultaten die zijn opgekomen uit de langdurige en nauwe samenwerking van belanghebbende met [persoon 1] moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming en dat die onderneming door belanghebbende met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger in Nederland is gedreven. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur tot de in Nederland belastbare winst uit die onderneming gerekend:

i) de helft van de door [A NV] in 2001 behaalde transactiewinst (zie hiervoor in 2.1.10),

ii) de helft van de door [J BV] in de jaren 2001 en 2003 tot en met 2006 betaalde rente op de door haar schuldig gebleven koopsom (zie hiervoor in 2.1.10), en

iii) de helft van de door [L BV] onderscheidenlijk [K BV] in de jaren 2003 tot en met 2006 betaalde rente en huur (zie hiervoor in 2.1.9).

Op grond hiervan heeft de Inspecteur de onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd.

(…)

Het derde, vierde en achtste middel richten zich tegen de in de onderdelen 7.7 tot en met 7.24 van de uitspraak van het Hof weergegeven oordelen dat, kort samengevat, het geheel van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in verband met de hiervoor in 2.1.8 tot en met 2.1.10 omschreven transacties in fiscale zin een onderneming vormde die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger, en dat de hiervoor in 2.1.13 genoemde transactiewinst en huur- en rentebaten (voor de helft) moeten worden toegerekend aan belanghebbende. Het Hof heeft daarbij groot gewicht toegekend aan hetgeen [persoon 2] heeft verklaard tijdens het hiervoor in 2.1.12 genoemde onderzoek. Volgens het Hof volgt daaruit dat [persoon 2] weliswaar statutair bestuurder was van de verschillende rechtspersonen, maar dat hij feitelijk slechts de uitvoerder was van hetgeen belanghebbende hem opdroeg.

De middelen falen. In de bestreden oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De oordelen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof niet is voorbijgegaan aan de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de bij de hiervoor in 2.1.9 en 2.1.10 genoemde transacties betrokken vermogensbestanddelen, dat naar zijn oordeel het economische belang bij die vermogensbestanddelen (mede) bij belanghebbende berustte en dat voormelde transacties werden verricht voor rekening en risico van (onder andere) belanghebbende.

Voor zover de middelen ervan uitgaan dat het Hof de door [L BV] en [J BV] betaalde rente heeft aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden berusten zij op een onjuiste lezing van ’s Hofs uitspraak (vgl. onderdeel 6.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

Het vijfde middel houdt onder andere in dat het Hof ten onrechte niet heeft behandeld belanghebbendes subsidiaire standpunt, inhoudende dat indien juist is dat het belang in [A NV] in economische zin aan belanghebbende moet worden toegerekend, dit evenzeer geldt voor het (economische) belang in [J BV] . Dit standpunt brengt mee, aldus het middel, dat ter zake van de hiervoor in 2.1.10 genoemde overdracht van de economische eigendom van 70 percent van de aandelen in [H BV] door [A NV] geen winst wordt gerealiseerd.

Uit de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en ’s Hofs hiervoor in 2.4 vermelde, in cassatie tevergeefs bestreden, oordelen volgt dat de kosten en baten van [A NV] , [F NV] en [J BV] moeten worden aangemerkt als kosten en baten van de (mede) door belanghebbende gedreven onderneming. Dit brengt mee dat ter zake van de tussen deze lichamen onderling verrichte transacties in fiscaal opzicht geen winsten en verliezen worden gerealiseerd. Dat geldt zowel voor de hiervoor in 2.1.10 genoemde winst van [A NV] als voor de rente die door [J BV] is betaald op de door haar schuldig gebleven koopsom. Het vijfde middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

Het zesde middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs in de onderdelen 7.25 tot en met 7.30 van zijn uitspraak gemotiveerde oordeel dat belanghebbende winst uit onderneming in Nederland heeft behaald met behulp van [persoon 1] als zijn vaste vertegenwoordiger. Het middel betoogt dat het door belanghebbende en [persoon 1] gezamenlijk drijven van een onderneming met een 50/50 winstverdeling uitsluit dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende kan worden beschouwd.

Het middel faalt. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [persoon 1] binnen de langdurige en nauwe samenwerking met belanghebbende de bevoegdheid heeft om transacties met derden aan te gaan, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, en daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat [persoon 1] daarbij ook zichzelf bindt en aldus partij wordt bij die transacties maakt dat volgens het Hof niet anders.

Mede in het licht van de omstandigheid dat belanghebbende overtuigend diende aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn, geeft het door het middel bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De Belastingverdragen Nederland-België van 19 oktober 1970 en van 5 juni 2001 (hierna: de Belastingverdragen Nederland-België), bieden geen grond voor de opvatting dat indien een onderneming door zakenpartners voor gezamenlijke rekening met een 50/50 winstverdeling wordt gedreven, een in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartner voor de door hem in die onderneming verrichte transacties niet mede als vaste vertegenwoordiger van niet in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartners kan worden beschouwd, als hij bij die transacties mede optreedt als gevolmachtigde van die andere zakenpartners.

Het zevende middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel in onderdeel 7.31 van zijn uitspraak, inhoudende dat de door belanghebbende genoten winst uit onderneming voor de toepassing van de Belastingverdragen Nederland-België in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland.

Vooropgesteld wordt dat het slagen van het vijfde middel meebrengt dat het zevende middel nog slechts betekenis heeft voor de in de jaren 2003 tot en met 2006 door [L BV] onderscheidenlijk [K BV] betaalde rente en huur.

Op grond van artikel 7.2, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001 is een buitenlandse belastingplichtige aan de (Nederlandse) inkomstenbelasting onderworpen ter zake van de belastbare winst uit een Nederlandse onderneming, zijnde de belastbare winst uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of een vaste vertegenwoordiger in Nederland. Daarbij geldt dat in Nederland gelegen onroerende zaken die tot het vermogen van een onderneming behoren, steeds tot het vermogen van een Nederlandse onderneming behoren (artikel 7.2, lid 6, van de Wet IB 2001).

Op grond van artikel 7, paragraaf 1, van de Belastingverdragen Nederland-België is de belastbare winst van een door een inwoner van België gedreven onderneming slechts in Nederland belastbaar in zoverre die winst aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting – waaronder mede wordt begrepen een vaste vertegenwoordiger – kan worden toegerekend. Voorts mogen op grond van artikel 6, paragrafen 1 en 4, van de Belastingverdragen Nederland-België inkomsten die een inwoner van België verkrijgt uit in Nederland gelegen onroerende goederen in Nederland worden belast, ook indien dit onroerende goederen van een onderneming zijn. Uit het bepaalde in artikel 7, in samenhang gelezen met artikel 11, paragraaf 5 (voor de jaren 2003 tot en met 2006: paragraaf 6), van de Belastingverdragen Nederland-België volgt ten slotte, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat indien uit Nederland afkomstige rente wordt genoten door een inwoner van België die in Nederland een onderneming drijft door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting en de schuldvordering uit hoofde waarvan de rente is verschuldigd met die vaste inrichting wezenlijk is verbonden, in Nederland mag worden belast in zoverre die rente aan de vaste inrichting kan worden toegerekend.

Het hiervoor in 2.7.3 overwogene brengt mee dat voor de belastbaarheid in Nederland van de door [K BV] betaalde huur, de vraag of deze huur kan worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland van belanghebbendes onderneming van geen belang is. In zoverre kan het zevende middel niet tot cassatie leiden.

Voor het overige slaagt het middel. Door te oordelen dat de winst die belanghebbende heeft behaald in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland, heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd.

Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het zou hebben aangenomen dat de door belanghebbende behaalde winst belastbaar is in Nederland, ook in zoverre de winst niet aan een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger in Nederland kan worden toegerekend.

Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting is zijn oordeel, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat het Hof het hoger beroep ongegrond diende te verklaren tenzij belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn, niet zonder meer begrijpelijk. In het licht van de hiervoor in 2.1.11 vermelde feiten behoefde ’s Hofs oordeel dat de door belanghebbende behaalde winst in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

Het negende middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [J BV] en [L BV] betaalde rente volledig moet worden belast naar het tabeltarief, en niet, op grond van de Belastingverdragen Nederland-België, naar een tarief van maximaal tien percent. Wat betreft de door [J BV] betaalde rente behoeft het middel, gelet op het hiervoor in 2.5.2 overwogene, geen behandeling meer. Voor het overige faalt het middel, aangezien het ten onrechte ervan uitgaat dat het Hof de van [L BV] ontvangen rentebaten heeft aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden (zie hiervoor in 2.4.2).

(…)

Gelet op het hiervoor in 2.5.2 en 2.7.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag in hoeverre in de jaren 2003 tot en met 2006 naast de door [K BV] betaalde huur de door [L BV] (…) betaalde rente moet worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland van belanghebbendes onderneming.”

In de procedure na verwijzing is, gelet op de in het verwijzingsarrest opgenomen oordelen, reeds het volgende komen vast te staan (tussen partijen is dit niet in geschil):

Hetgeen partijen na verwijzing verdeeld houdt, is of – met inachtneming van deze uitgangspunten – belanghebbende heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is omdat een te hoog bedrag aan door [L BV] betaalde rente is toegerekend aan zijn in Nederland gelegen vaste inrichting in de vorm van een vaste vertegenwoordiger (hierna ook: de vaste inrichting), en of de inspecteur de aanslagen heeft gebaseerd op een redelijke schatting.

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende heeft in de procedure na verwijzing het standpunt ingenomen dat de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst in de onderhavige jaren nihil bedraagt. De verwerping door de Hoge Raad van het zesde cassatiemiddel en de formulering van de verwijzingsopdracht staan volgens belanghebbende niet aan deze conclusie in de weg. De overweging van de Hoge Raad dat het verwijzingshof moet beoordelen ‘in hoeverre’ de door belanghebbende genoten winst bestaande uit de door [L BV] betaalde rente (hierna ook: de [L BV-rente] ) moet worden toegerekend aan de vaste inrichting, sluit de conclusie ‘nihil’ niet uit. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer het volgende betoogd.

De inspecteur heeft de berekening van de voor de jaren 2003 tot en met 2006 opgelegde aanslagen, evenals de berekening van de voor de jaren 1996, 1999 en 2001 opgelegde (navorderings)aanslagen, gebaseerd op zijn vaststellingen dat belanghebbende en [persoon 1] , ieder met hun eigen specifieke inbreng en vaardigheden, een even belangrijke functie vervulden in het door hen aangegane samenwerkingsverband en dat zij ieder evenveel ondernemersrisico liepen ter zake van de door hen gezamenlijk ontwikkelde projecten. De inspecteur is er dan ook van uitgegaan dat belanghebbende en [persoon 1] ieder voor 50% hebben gedeeld in de resultaten uit deze gezamenlijk geëntameerde projecten, waaronder het [L BV] / [K BV] -project, en heeft zijn berekening van de opgelegde (navorderings)aanslagen daarop gebaseerd. Aangezien de hiertegen gerichte cassatiemiddelen van belanghebbende zijn verworpen, staat in de onderhavige verwijzingsprocedure vast dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de resultaten at arm’s length beloond zijn geweest voor hun inspanningen en de door ieder van hen gelopen ondernemersrisico’s, zo stelt belanghebbende.

In casu doet zich – gelet op hetgeen door r.o. 2.6.2 van het verwijzingsarrest is komen vast te staan – de bijzondere situatie voor van een grensoverschrijdend samenwerkingsverband waarbij [persoon 1] in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm’s length is beloond voor de in het kader van het samenwerkingsverband verrichte werkzaamheden, terwijl diezelfde [persoon 1] tevens heeft gefungeerd als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. In een dergelijke situatie bestaat volgens belanghebbende geen ruimte om naast de vergoeding die [persoon 1] voor het functioneren als vaste vertegenwoordiger is toegekomen, welke vergoeding voor het resultaat van de vaste inrichting een kostenpost vormt, per saldo een positief resultaat toe te rekenen aan de vaste inrichting van belanghebbende. Daar komt bij dat de door belanghebbende ten behoeve van het samenwerkingsverband verrichte activiteiten niet kunnen worden toegerekend aan zijn vaste vertegenwoordiger [persoon 1] , aangezien het bij de winstallocatie aan de vaste vertegenwoordiger niet gaat om het toerekenen van activiteiten van de principaal aan de vaste vertegenwoordiger, maar om het toerekenen en beprijzen van de activiteiten van de vaste vertegenwoordiger ten behoeve van de principaal, aldus belanghebbende.

In dit verband heeft belanghebbende zich tevens beroepen op de hieronder opgenomen tekstpassages uit paragraaf 1.2 en 5.3 van het Besluit ‘Winstallocatie vaste inrichtingen’ van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ 2010/457M, Stcrt. 2011, 1375 (V-N 2011/9.12, hierna: het Besluit):

“Dit besluit geeft nader inzicht in mijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen. De publicatie van het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’, de aanpassing van het commentaar bij artikel 7 van het OESO Modelverdrag in 2008 en de vaststelling van het nieuwe artikel 7 OESO Modelverdrag (inclusief commentaar) in juli 2010 zijn de aanleiding voor dit besluit. Doel van het besluit is om zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop de Nederlandse belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt.

1. Inleiding

Gebruikte afkortingen en termen

(…)

Artikel 7 OMV nieuw Het in juli 2010 vastgestelde artikel 7 OMV

Artikel 7 OMV oud Het vóór juli 2010 geldende artikel 7 OMV

(…)

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

OMV OESO-modelverdrag

PE-Report Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments

Aanleiding besluit

(…) In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ {Hof: hierna ook PE Report 2008) gepubliceerd, dat in 2010 [Hof: met het ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ van 22 juli 2010; hierna ook: PE Report 2010] is aangepast. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden. (…) Hoewel in het in 2008 geldende artikel 7 OMV de verwijzing naar de ‘functionally separate entity approach’ als zodanig in lid 2 is opgenomen, bleek vanuit ervaringen in de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. Daarnaast zijn nieuwe inzichten inzake winstallocatie aan vaste inrichtingen in het rapport verwerkt. Uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de Authorised OECD Approach (AOA). Deze komt er kort gezegd op neer dat activa en risico′s worden gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van de functie-analyse. (…) Het Nederlandse beleid is er in het verleden al op gericht geweest het arm’s-lengthbeginsel van toepassing te laten zijn bij de winstbepaling van vaste inrichtingen. Het land waar de vaste inrichting is gelegen mag de voordelen belasten voor zover deze aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. De winst wordt toegerekend aan de vaste inrichting afhankelijk van de verrichte functies, de gebruikte activa en de gelopen risico’s. Daarbij dient te worden gehandeld alsof de vaste inrichting een afzonderlijke ongelieerde onderneming is. Dit wordt ook wel de ‘functionally separate entity approach’ genoemd. (…) Het Nederlandse beleid sluit aan bij de conclusies van het PE-Report. Ik onderschrijf de conclusies van het PE-Report en ik vind het een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 OMV ten grondslag hebben gelegen.

In Nederland wordt bij de uitleg van verdragen met een gewijzigd OESO commentaar de dynamische methode toegepast. Dit leidt ertoe dat wijzigingen die bedoeld zijn als verduidelijking ook van toepassing zijn op verdragen die zijn afgesloten vóór wijziging van het commentaar. De wijzigingen in het commentaar zoals vastgesteld in juli 2008 zijn dergelijke verduidelijkingen. Deze zijn dan ook van toepassing op bestaande verdragen. (…) Het is echter niet zo dat de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar, automatisch doorwerken naar de bestaande verdragen die met een ander artikel 7 tot stand zijn gekomen. De vraag in hoeverre de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar invloed hebben bij de toepassing van verdragen met de oude tekst is niet eenvoudig te beantwoorden. Voor de uitvoeringspraktijk is het echter ongewenst als hierover onduidelijkheid bestaat. Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-Report, voor zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV oud is opgenomen. Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length winsttoe-rekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE Report en die als zodanig ook in het andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren.

(…)

De agent als vaste vertegenwoordiger

Het PE-Report (zie D5 van Part 1) beschrijft op welke wijze winst dient te worden toegerekend aan een specifieke vaste inrichting: de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever die het gevolg is van het aanmerken van een afhankelijke, al dan niet gelieerde, agent als vaste vertegenwoordiger. Feitelijk ontstaan er in die situatie twee belastingplichtigen: de onderneming van de afhankelijke agent (de dependent agent) en de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever (de dependent agent PE). (…) Voor wat betreft de allocatie van winst gelden volgens het PE-Report bij de ‘dependent agent PE’ dezelfde regels als bij een gewone vaste inrichting. Ik ben van mening dat gelet op het uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm’s length beloond dient te worden, er normaliter geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan een eventueel te constateren vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever. Indien de buitenlandse opdrachtgever met haar eigen personeel ‘significant people functions’ uitoefent door middel van een vaste inrichting dient daar winst aan toegerekend te worden.”

Paragraaf 5.3 van het Besluit bevat volgens belanghebbende geen goedkeurend beleid, maar een interpretatie van de wijze waarop de winsttoerekening dient plaats te vinden aan vaste inrichtingen, ook in belastingjaren gelegen vóór de inwerkingtreding (in 2011) van het Besluit. In paragraaf 1.2 van het Besluit heeft de staatssecretaris bovendien expliciet goedgekeurd dat de in 2008 en 2010 aangebrachte wijzigingen in het OESO-commentaar, waarmee de uitgangspunten van de PE Reports in het OESO-commentaar zijn geïmplementeerd, ook kunnen worden toegepast onder belastingverdragen met een bepaling conform artikel 7 in het vóór 22 juli 2010 geldende OESO-Modelverdrag, zoals in casu artikel 7 van het Verdrag. Ook op grond van de bewoordingen van paragraaf 5.3 van het Besluit dient volgens belanghebbende de conclusie te luiden dat geen ruimte bestaat om naast het at arm’s length berekende, aan [persoon 1] toekomende winstaandeel nog extra winst toe te rekenen aan [persoon 1] in zijn functie van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. In het onderhavige geval had belanghebbende immers geen eigen personeel in Nederland, zodat het in paragraaf 5.3 genoemde uitzonderingsgeval niet aan de orde is, zo stelt belanghebbende.

In dit verband heeft belanghebbende voorts verwezen naar Part I (‘General Considerations’) hoofdstuk D5 (‘Dependent Agent PE’) van beide PE Reports van de OESO, meer specifiek op de volgende tekstpassage uit paragraaf 270 van het PE Report 2008 en paragraaf 234 van het Report 2010:

“In calculating the profits attributable to the dependent agent PE it would be necessary to determine and deduct an arm‘s length reward to the dependent agent enterprise for the services it provides to the non-resident enterprise (taking into account its assets and its risks if any).”

Dit betekent dat aan de vaste inrichting toekomt: (a) het resultaat van de door [persoon 1] als vertegenwoordiger verrichte activiteiten, minus (b) de at arm’s length vast te stellen beloning voor de door [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger verrichte activiteiten. In de genoemde paragrafen wordt het standpunt ingenomen dat de aldus resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil behoeft te zijn; een en ander is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.

In paragraaf 5.3 van het Besluit, dat in 2011 – derhalve na de publicatie van beide PE Reports – is vastgesteld, heeft de staatssecretaris van Financiën volgens belanghebbende uitdrukkelijk een standpunt ingenomen dat afwijkt van deze opvatting van de OESO. In paragraaf 5.3 heeft de staatssecretaris namelijk het standpunt ingenomen dat alle activiteiten van de vertegenwoordiger at arm’s length beloond en belast dienen te worden bij (de onderneming van) de vertegenwoordiger en dat er geen activiteiten en winst overblijven om toe te rekenen aan de vaste inrichting, zo stelt belanghebbende.

Belanghebbende stelt hiermee overtuigend te hebben aangetoond dat de bestreden uitspraak op bewaar onjuist is. Ook het ter zitting gewijzigde standpunt van de inspecteur (inhoudende dat 50% van de door belanghebbende in verband met de betaalde [L BV-rente] genoten winst moet worden toegerekend aan de vaste inrichting) is niet gebaseerd op een redelijke schatting. Belanghebbende concludeert dat in de aanslagen inkomstenbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2006 uitsluitend de netto baten uit het [K BV-pand] mogen worden begrepen en dat de aanslagen daarom dienen te worden verminderd tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens uit werk en woning:

2003: € 27.018

2004: € 325.232

2005: € 334.731

2006: € 326.642.

Standpunt inspecteur

De inspecteur heeft in de procedure na verwijzing het standpunt ingenomen dat de door belanghebbende bepleite uitkomst is uitgesloten door de verwijzingsopdracht en de daaraan ten grondslag liggende feitelijke en juridische uitgangspunten. De Hoge Raad heeft de zaak immers verwezen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag ‘in hoeverre’ de door belanghebbende in verband met de betaalde [L BV-rente] genoten winst moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. In de verwijzingsprocedure dient daarom te worden vastgesteld hoe groot in concreto het deel van de door belanghebbende genoten winst is dat aan de door zijn vaste vertegenwoordiger gevormde vaste inrichting kan worden toegerekend; het verwijzingsarrest biedt volgens de inspecteur (met name gelet op de in het verwijzingsarrest gehanteerde terminologie ‘in hoeverre’) geen ruimte voor de door belanghebbende verdedigde conclusie dat in het geheel geen winst kan worden toegerekend aan de vaste inrichting.

De inspecteur onderschrijft het standpunt van belanghebbende dat belanghebbende en [persoon 1] , ieder met hun eigen specifieke competenties, op basis van gelijkwaardigheid hun gezamenlijke ondernemingsactiviteiten van ‘bedrijvendokter’ hebben ontplooid, waarbij de door ieder verrichte werkzaamheden complementair aan elkaar waren. Zowel belanghebbende als [persoon 1] hebben daarbij fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht, zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen, het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen en een exit-strategie, alsmede het verkrijgen van de noodzakelijke financiering. De specifieke vaardigheden van [persoon 1] lagen bij deze samenwerking vooral op het commerciële vlak; het voeren van onderhandelingsgesprekken, het sluiten van overeenkomsten en het begeleiden en (doen) uitvoeren van de saneringsplannen. [Persoon 1] is bij het uitvoeren van deze werkzaamheden mede opgetreden als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. Belanghebbende beschikte met name over de financiële en juridische expertise om de beoogde herstructureringen tot stand te brengen. De door belanghebbende in het kader van het samenwerkingsverband verrichte werkzaamheden hadden dan ook met name betrekking op het opzetten en onderhouden van financiële en juridische structuren, inclusief het verkrijgen van financiering van banken en private investeerders, en het analyseren en becommentariëren van bedrijfsgegevens, bedrijfsplannen en doorstartscenario’s.

Evenals belanghebbende is de inspecteur van mening dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de resultaten at arm’s length beloond is geweest voor ieders werkzaamheden ten behoeve van de door hen gezamenlijk ondernomen projecten en de door ieder van hen daarbij gelopen ondernemersrisico’s. Belanghebbende verbindt daar volgens de inspecteur ten onrechte de conclusie aan dat aan de vaste inrichting geen winst kan worden toegerekend. Daarmee miskent belanghebbende namelijk het specifieke karakter van het onderhavige grensoverschrijdende samenwerkingsverband: uitsluitend vanwege de hiervoor genoemde taakverdeling en de daardoor over en weer benutte expertise hebben belanghebbende en [persoon 1] de met het samenwerkingsverband gerealiseerde winsten kunnen behalen. In dit verband kan een vergelijking worden gemaakt met een vennootschap onder firma waarbij iedere firmant met de door hem verrichte werkzaamheden zowel zijn eigen belang (winstaandeel) als dat van zijn medefirmant dient. Dit betekent volgens de inspecteur dat de door [persoon 1] ten behoeve van belanghebbende verrichte werkzaamheden minimaal 50% van (het aandeel in) de winst van belanghebbende hebben gegenereerd. Ook het omgekeerde is het geval: [persoon 1] heeft zijn eigen (aandeel in de) ondernemingswinst als ‘bedrijvendokter’ voor 50% kunnen behalen vanwege de door belanghebbende verrichte specifieke werkzaamheden. Of belanghebbende op zijn beurt vanwege de door hem ten behoeve van [persoon 1] verrichte werkzaamheden dient te worden aangemerkt als diens vaste vertegenwoordiger in België valt buiten het bestek van deze procedure, aldus de inspecteur.

Volgens de inspecteur sluit het uitgangspunt van een gelijkwaardige samenwerking tussen twee firmanten – en de daarop gebaseerde 50/50-winstverdeling – niet bij voorbaat uit dat in een bepaald project de feitelijk verrichte werkzaamheden van de ene partij in een grotere bijdrage hebben geresulteerd aan de uiteindelijk gerealiseerde winst dan de werkzaamheden van de andere partij. Volgens de inspecteur is het in het kader van een redelijke schatting niet onverdedigbaar te stellen dat de feitelijke bijdrage van [persoon 1] aan de in totaal behaalde winst met de in geschil zijnde projecten – waaronder de [L BV] / [K BV] -transacties – in elk project groter is geweest dan de bijdrage van belanghebbende. Aanvankelijk heeft hij daarom dan ook in de procedure na verwijzing als primair standpunt verdedigd dat 100% van de door belanghebbende in verband met de betaalde [L BV-rente] behaalde ondernemingswinst moet worden toegerekend aan de door [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger verrichte werkzaamheden.

Wat betreft de omvang van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst, bestaande uit de door belanghebbende genoten [L BV-rente] , heeft de inspecteur verwezen naar de door de rechtbank onder 22 tot en met 27 vastgestelde feiten en naar de in zijn verweerschrift in eerste aanleg opgenomen samenvatting van de relevante feiten en omstandigheden (zie 2.5). De aldaar besproken feiten en omstandigheden bieden een overzicht van de door belanghebbende en [persoon 1] in het kader van de [L BV] / [K BV-transacties] verrichte werkzaamheden. Uit dit feitencomplex blijkt volgens de inspecteur dat ook het project [L BV] / [K BV] mede tot stand is gekomen door de werkzaamheden van [persoon 1] in zijn hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. Voorts blijkt daaruit dat de lening van € 1.500.000 die in het kader van het [L BV] / [K BV-project] formeel door [F NV] (en in werkelijkheid voor rekening van belanghebbende) is verstrekt aan [L BV] , niet los kan worden gezien van de overige overeenkomsten die in het kader van dit project zijn gesloten; al deze overeenkomsten zijn tot stand gekomen met het oog op de te verrichten [L BV] / [K BV] -transactie, zo stelt de inspecteur. [Persoon 1] heeft immers samen met zijn echtgenote op eigen naam het [K BV-pand] verworven en hiervoor eveneens op eigen naam een financiering afgesloten. Dit heeft hij mede voor rekening en risico van belanghebbende gedaan, zoals reeds door gerechtshof Den Haag is vastgesteld in de onderdelen 7.31.1 en 7.31.2 van zijn uitspraak. Bovendien is er een directe civielrechtelijke relatie tussen de positie van [persoon 1] als medefinancier van het project [L BV] / [K BV] enerzijds en [F NV] als schuldeiser van [L BV] anderzijds. Deze relatie blijkt uit een in november 2003 ondertekende overeenkomst van achterstelling waarbij [F NV] haar vordering op [L BV] achterstelt bij kredieten die [persoon 1] zelf aan [L BV] zou (gaan) verstrekken; de inspecteur heeft hiervoor verwezen naar de onder 2.4.1 en 2.4.2 vermelde overeenkomsten. Gelet hierop moet de op naam van [F NV] verstrekte geldlening geacht worden wezenlijk te zijn verbonden met de vaste inrichting in de zin van artikel 11, paragraaf 5, van het Verdrag. Dit alles betekent dat het aan belanghebbende toekomende deel van de door [L BV] betaalde rentebedragen volledig moet worden toegerekend aan de vaste inrichting, zo heeft de inspecteur aanvankelijk gesteld.

Tijdens de zitting van het Hof van 21 maart 2018 heeft de inspecteur zijn standpunt gewijzigd wat betreft de omvang van het aan de vaste inrichting toe te rekenen deel van de door belanghebbende als winst uit onderneming genoten [L BV-rente] . Aangezien hij van opvatting is dat de werkzaamheden van belanghebbende en [persoon 1] elkaar over en weer ten dienste hebben gestaan, is hij bij nader inzien van opvatting dat de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst, in verband met de werkzaamheden die [persoon 1] in zijn hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende heeft verricht, moet worden gesteld op minimaal 50% van het totale winstaandeel van belanghebbende. Het betreft hierbij wat betreft de inspecteur een minimumpositie, zodat hij geen aanleiding ziet voor het innemen van een subsidiair standpunt. Daarom dient het in het kader van een redelijke schatting (per saldo) aan de vaste inrichting toe te rekenen winst op 50% te worden berekend van de door belanghebbende in verband met de [L BV-rente] behaalde winst uit onderneming, zo stelt de inspecteur nader.

De inspecteur heeft betwist dat belanghebbende aan het Besluit het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat, gelet op de at arm’s length overeengekomen 50/50-winstverdeling tussen belanghebbende en [persoon 1] , geen ruimte bestaat om winst toe te rekenen aan de vaste inrichting. In de opvatting van de inspecteur heeft de tekstpassage uit paragraaf 5.3 waarop belanghebbende zich beroept geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin twee personen elkaar in een samenwerkingsverband over en weer ten dienste staan. Overigens geeft de in paragraaf 5.3 verwoorde benadering wel een antwoord op de vraag welke winst aan de vaste inrichting moet worden toegerekend, namelijk 50% van de door belanghebbende behaalde winst. Aldus de inspecteur.

De inspecteur heeft geconcludeerd dat hij de nader vast te stellen aanslagen heeft gebaseerd op een redelijke schatting, door daarbij – naast de bij belanghebbende in aanmerking te nemen netto baten uit het [K BV-pand] – (per saldo) 50% van de door belanghebbende als winst uit onderneming genoten [L BV-rente] toe te rekenen aan de vaste inrichting. Belanghebbende heeft de onjuistheid van deze winsttoerekening niet overtuigend aangetoond, zo stelt de inspecteur.

Oordeel Hof

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 2.7.3 van het verwijzingsarrest, is belanghebbende op grond van artikel 7:2, tweede lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 als buitenlandse belastingplichtige aan de (Nederlandse) inkomstenbelasting onderworpen ter zake van de belastbare winst uit het gedeelte van zijn onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland. Bij de toepassing van het Verdrag zijn in dit verband, voor het bepalen van het ter belastingheffing aan Nederland toegewezen deel van de door belanghebbende behaalde winst uit onderneming bestaande uit door [L BV] betaalde rente, artikel 5, paragraaf 5, artikel 7, paragraaf 1 en 2, en artikel 11, paragraaf 5, van het Verdrag van belang (vergelijk r.o. 2.7.3 van het verwijzingsarrest).

Artikel 5, paragraaf 5, van het Verdrag luidt (in overeenstemming met artikel 5, vijfde lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997):

“5. Indien een persoon - niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger op wie paragraaf 6 van toepassing is - voor een onderneming werkzaam is en in een verdragsluitende Staat een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht aldaar gewoonlijk uitoefent, wordt die onderneming, niettegenstaande de bepalingen van de paragrafen 1 en 2, geacht een vaste inrichting in die Staat te hebben voor alle werkzaamheden welke deze persoon voor de onderneming verricht, tenzij de werkzaamheden van die persoon beperkt blijven tot de in paragraaf 4 vermelde werkzaamheden die, indien zij met behulp van een vaste bedrijfsinrichting zouden worden verricht, die vaste bedrijfsinrichting niet tot een vaste inrichting zouden stempelen ingevolge de bepalingen van die paragraaf.”

In artikel 7, paragraaf 1, van het Verdrag is (in overeenstemming met artikel 7, eerste lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997) het volgende bepaald:

“Winst van een onderneming van een verdragsluitende Staat is slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mag de winst van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kan worden toegerekend.”

Artikel 11, paragraaf 5, van het Verdrag luidt (in overeenstemming met artikel 11, vierde lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997) als volgt:

“De bepalingen van de paragrafen 1, 2 en 3 zijn niet van toepassing indien de uiteindelijk gerechtigde tot de interest, die inwoner is van een verdragsluitende Staat, in de andere verdragsluitende Staat waaruit de interest afkomstig is, een bedrijf met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting of een zelfstandig beroep door middel van een aldaar gevestigde vaste basis uitoefent en de schuldvordering uit hoofde waarvan de interest is verschuldigd met die vaste inrichting of die vaste basis wezenlijk is verbonden. In dat geval zijn de bepalingen van artikel 7 of van artikel 14, naar het geval, van toepassing.”

Aangezien blijkens de tekst van artikel 11, paragraaf 5, van het Verdrag (en blijkens de memorie van toelichting van de Nederlandse regering, Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 3, blz. 35) zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij artikel 11, vierde lid, OESO-modelverdrag 1992/1997, is het OESO-commentaar bij artikel 11, vierde lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997 van grote betekenis voor de uitleg van deze bepaling van het Verdrag (vgl. HR 2 september 1992, nr. 26.059, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379). Het OESO-commentaar (paragraaf 24 bij artikel 11 OESO-Modelverdrag 1992/1997) luidde:

“Certain States consider that dividends, interest and royalties arising from sources in their territory and payable to individuals or legal persons who are residents of other States fall outside the scope of the arrangement made to prevent them from being taxed both in the State of source and in the State of the beneficiary's residence when the beneficiary has a permanent establishment in the former State. Paragraph 4 is not based on such a conception which is sometimes referred to as 'the force of attraction of the permanent establishment'. It does not stipulate that interest arising to a resident of a Contracting State from a source situated in the other State must, by a kind of legal presumption, or fiction even, be related to a permanent establishment which that resident may have in the latter State, so that the said State would not be obliged to limit its taxation in such a case. The paragraph merely provides that in the State of source the interest is taxable as part of the profits of the permanent establishment there owned by the beneficiary which is a resident in the other State, if it is paid in respect of debt-claims forming part of the assets of the permanent establishment or otherwise effectively connected with that establishment. In that case, paragraph 4 relieves the State of source of the interest from any limitation under the Article. The foregoing explanations accord with those in the Commentary on Article 7.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zich, mede gelet op de voor de onderhavige jaren van toepassing zijnde sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de in naam van [F NV] (maar in werkelijkheid voor rekening van belanghebbende) verstrekte geldlening aan [L BV] onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt, dat de in verband daarmee ontstane schuldvordering wezenlijk is verbonden met de vaste inrichting, en dat dezelfde conclusie heeft te gelden – zo begrijpt het Hof het betoog van de inspecteur, zoals weergegeven onder 6.3.5 – voor de vervolgens in 2005 voor rekening van belanghebbende (op naam van [fonds A] ) verstrekte aanvullende geldlening respectievelijk overgenomen vordering op [L BV] , zoals vermeld in onderdeel 23 van de rechtbankuitspraak. De inspecteur heeft immers betoogd, onder verwijzing naar de in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermelde feiten en omstandigheden (zie 2.5), dat het door belanghebbende en [persoon 1] beoogde voordeel met de [L BV] / [K BV-transactie] met name was gelegen in de ontwikkelingsmogelijkheden van het [K BV-pand] en dat daarom een directe relatie bestaat tussen de door [persoon 1] (en zijn echtgenote) verstrekte financiering, die mede voor rekening van belanghebbende is geschied, en de voor rekening van belanghebbende verstrekte geldleningen. Ter zake van de op naam van [F NV] verstrekte geldlening heeft de inspecteur bovendien gewezen op de civielrechtelijke relatie tussen de door [persoon 1] verstrekte financiering en de op naam van [F NV] verstrekte geldlening, vanwege de onder 2.4.2 vermelde overeenkomst van achterstelling. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur niet weersproken; hij heeft zijn argumentatie in de procedure na verwijzing uitsluitend gericht op de na deze allocatie van de genoemde vorderingen aan de vaste inrichting te beantwoorden vervolgvraag in hoeverre de door [L BV] op de vorderingen betaalde rente kan worden toegerekend aan de vaste inrichting. Over deze vervolgvraag oordeelt het Hof als volgt.

In artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag is het volgende bepaald:

“Onder voorbehoud van de bepalingen van paragraaf 3 wordt, indien een onderneming van een verdragsluitende Staat in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elke verdragsluitende Staat aan die vaste inrichting de winst toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.”

De tekst van artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag komt overeen met artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997. Deze bepaling luidt als volgt:

“Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment.”

Aangezien blijkens de tekst van artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag (en blijkens de memorie van toelichting van de Nederlandse regering, Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 3, blz. 26–27) zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij artikel 7, tweede lid, OESO-modelverdrag 1992/1997, is het OESO-commentaar bij artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997 van grote betekenis voor de uitleg van deze bepaling van het Verdrag. Het OESO-commentaar (paragraaf 11 bij artikel 7 OESO-Modelverdrag 1992/1997) luidde:

“11. This paragraph contains the central directive on which the allocation of profits to a permanent establishment is intended to be based. The paragraph incorporates the view, which is generally contained in bilateral conventions, that the profits to be attributed to a permanent establishment are those which that permanent establishment would have made if, instead of dealing with its head office, it had been dealing with an entirely separate enterprise under conditions and at prices prevailing in the ordinary market. (…)”

Bij de toerekening van winst aan de vaste inrichting die wordt gevormd door een vaste vertegenwoordiger dient op grond van artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag derhalve een vergelijking te worden gemaakt met een denkbeeldige onafhankelijke derde (in plaats van de principaal) en dient te worden vastgesteld welke at arm’s length beloning zou zijn behaald door een zelfstandige ondernemer die voor deze derde alle werkzaamheden zou hebben verricht die de vaste vertegenwoordiger voor de onderneming van de principaal heeft uitgeoefend. De vertegenwoordigde onderneming (de principaal) wordt dan belast voor het verschil tussen het bedrag van de winst die een zelfstandige ondernemer zou behalen met de hiervoor omschreven activiteiten die door de vaste vertegenwoordiger zijn verricht en de vergoeding die aan de vertegenwoordiger zelf (die daarvoor zelf belastingplichtige is) wordt betaald. Met andere woorden: bepaald moet worden de marge tussen de (bruto)winsten die met de vaste inrichting worden behaald en de (zakelijk bepaalde) vergoeding van de vaste vertegenwoordiger, die in mindering komt op de brutowinst.

In de procedure na verwijzing staat vast dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de behaalde resultaten at arm’s length beloond is geweest voor ieders werkzaamheden ten behoeve van de door hen gezamenlijk ondernomen projecten, waaronder het [L BV] / [K BV-project] . Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat het daardoor per definitie uitgesloten is dat aan de vaste inrichting in Nederland winst kan worden toegerekend, omdat [persoon 1] voor zijn in totaal verrichte werkzaamheden reeds at arm’s length is beloond. De bepaling van artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag en het OESO-commentaar bij artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1992/1997 (evenals overigens latere tekstversies van het OESO-commentaar) bieden hiervoor geen aanknopingspunt. Deze opvatting staat naar ’s Hofs oordeel overigens ook op gespannen voet met de in het arrest van 14 april 2017 opgenomen verwijzingsopdracht; de Hoge Raad heeft de zaak immers verwezen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag ‘in hoeverre’ de door belanghebbende genoten [L BV-rente] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. Naar het oordeel van het Hof kunnen de activiteiten die [persoon 1] in zijn hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger voor de principaal (belanghebbende) heeft verricht, van grotere toegevoegde waarde zijn geweest dan de at arm’s length vast te stellen vergoeding die aan [persoon 1] daarvoor als vertegenwoordiger toekomt. Of en zo ja, in welke mate dit het geval is, hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

In het kader van de door hem te verrichten redelijke schatting (waaraan slechts de eis kan worden gesteld dat deze redelijk, dat wil zeggen niet naar willekeur, is vastgesteld) heeft de inspecteur zich op het standpunt kunnen stellen dat rekening moet worden gehouden met het specifieke karakter van de samenwerking tussen belanghebbende en [persoon 1] ; zie zijn onder 6.3.3 tot en met 6.3.6 weergegeven argumentatie. De inspecteur heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de feitelijke bijdrage van [persoon 1] aan de in totaal met de [L BV] / [K BV] -transacties behaalde winst, waaronder de door belanghebbende als winst genoten [L BV-rente] , dermate substantieel is, dat een toerekening van 50% van de door belanghebbende genoten [L BV-rente] aan de vaste inrichting een minimumpositie is. In dit verband heeft hij gewezen op de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden. Daartoe behoren de door [persoon 1] (mede) als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende verrichte activiteiten, waaronder het voeren van de onderhandelingen in het kader van de overname van de aandelen in [K BV] en de aankoop in privé van het [K BV-pand] . Meer specifiek heeft hij daarbij gewezen op de onder 2.3 tot en met 2.5 vermelde documenten en verklaringen, waaronder de verklaring van [persoon 7] . Met zijn verwijzing naar (onder meer) deze (mede) als vaste vertegenwoordiger door [persoon 1] verrichte werkzaamheden heeft de inspecteur zich in het kader van een redelijke schatting op het standpunt kunnen stellen dat de hiermee gegenereerde, aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per saldo (na aftrek van de aan [persoon 1] toekomende beloning) 50% van de aan belanghebbende toekomende [L BV-rente] heeft bedragen, zowel naar nationaal recht beoordeeld als met toepassing van artikel 5, paragraaf 5, juncto artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag.

Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen aanslagen onjuist zijn. Belanghebbende heeft op dit punt volstaan met het innemen van het hiervoor reeds onjuist bevonden standpunt dat gelet op de zakelijke winstverdeling de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per definitie nihil bedraagt. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op feiten en omstandigheden waaruit volgens hem de gelijkwaardigheid van de samenwerking met [persoon 1] blijkt, zonder evenwel op grond van concrete feiten en omstandigheden overtuigend aan te tonen dat de op naam van [F NV] en [fonds A] verstrekte respectievelijk overgenomen geldleningen aan [L BV] niet wezenlijk zijn verbonden met de vaste inrichting, dan wel dat een toerekening van 50% van de door belanghebbende met de betaalde [L BV-rente] behaalde winst aan de vaste inrichting onjuist is.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (waarbij belanghebbende, naar het Hof begrijpt, zich beroept op het vertrouwensbeginsel) dat de staatssecretaris van Financiën in paragraaf 5.3 van het Besluit een standpunt heeft ingenomen dat afwijkt van de in de PE Reports verwoorde opvatting van de OESO en dat inhoudt dat bij een at arm’s length beloonde (en belaste) vaste vertegenwoordiger geen activiteiten en winst overblijven om toe te rekenen aan de vaste inrichting. Uit paragraaf 1.2 van het Besluit (zie het onder 6.2.4 opgenomen citaat) blijkt dat de staatssecretaris de conclusies van de PE Reports onderschrijft en in lijn acht met het Nederlandse (verdrags)beleid. In de PE Reports wordt het standpunt ingenomen (zie het onder 6.2.6 opgenomen citaat) dat de per saldo resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil behoeft te zijn en dat een en ander afhangt van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Gelet op deze context kan de mededeling van de staatssecretaris in paragraaf 5.3 – dat er ‘normaliter’ geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan de vaste inrichting – in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een verwijzing naar het in de PE Reports hierover ingenomen standpunt, en niet als de mededeling dat bij een at arm’s length berekende beloning van de vaste vertegenwoordiger nimmer winst kan worden toegerekend aan de vaste inrichting. Ook met dit standpunt heeft belanghebbende derhalve niet overtuigend aangetoond dat dan een toerekening van 50% van de door belanghebbende met de betaalde [L BV-rente] behaalde winst aan de vaste inrichting onjuist is.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door eerst ter zitting in de verwijzingsprocedure een gewijzigd primair standpunt in te nemen (winsttoerekening van 50% aan de vaste inrichting in plaats van 100%), verwerpt het Hof deze stelling. De inspecteur heeft ter zitting zijn (cijfermatige) conclusie (ten gunste van belanghebbende) gewijzigd, maar heeft in dat verband verder geen nieuwe stellingen van feitelijke aard aangevoerd. Belanghebbende is tijdens de zitting in de gelegenheid gesteld te reageren op de gewijzigde conclusie van de inspecteur. Met deze gang van zaken acht het Hof belanghebbende niet in zijn processuele positie geschaad.

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 gegrond is en met betrekking tot de jaren 2004 en 2005 ongegrond is. Het incidenteel hoger beroep van de inspecteur treft geen doel wat betreft de jaren 2003 en 2004 en is gegrond met betrekking tot de jaren 2005 en 2006.

De aanslagen inkomstenbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2006 dienen te worden verminderd tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens uit werk en woning:

2003: € 27.018 ( [K BV-pand] ) + € 2.187 ( [L BV-rente] ) = € 29.205

2004: € 325.232 ( [K BV-pand] ) + € 26.250 ( [L BV-rente] ) = € 351.482

2005: € 334.731 ( [K BV-pand] ) + € 45.000 ( [L BV-rente] ) = € 379.731

2006: € 326.642 ( [K BV-pand] ) + € 59.157 ( [L BV-rente] ) = € 385.799.

Het Hof overweegt ambtshalve dat de behandeling van de onderhavige verwijzingsprocedure langer heeft geduurd dan het hiervoor geldende uitgangspunt van een jaar na datum verwijzingsarrest (zie HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR: 2016:252, BNB 2016/140, r.o. 3.4.5), te weten een jaar en (bijna) drie maanden. Naar het oordeel van het Hof vormt de feitelijke en fiscaal-juridische complexiteit van de zaak een bijzondere omstandigheid die deze langere duur van berechting rechtvaardigt, zodat het Hof geen termen aanwezig acht voor het toekennen van een vergoeding van immateriële schade voor de behandelingsduur van de procedure na verwijzing.