Hof 's-Hertogenbosch, 05-11-2013, nr. HD 200.083.489/02

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op de zitting heeft Geris verzocht producties in het geding te mogen brengen, die eerst op 10 juni door het hof zijn ontvangen. Daartegen heeft Delacher bezwaar gemaakt. Gelet op het tijdstip van toezending en de aard en omvang van de producties, heeft het hof deze producties geweigerd zodat zij geen deel uitmaken van de gedingstukken.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

In overweging 3.1. van het vonnis van 24 november 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de in hoger beroep relevante feiten.

In geschil is thans nog in welke mate Geris aansprakelijk is voor de schade en kosten die voor Delacher voortvloeien uit de Belgische fiscale vorderingen. Geris heeft in eerste aanleg Delacher, Philip Morris, Tra en de bedoelde geadresseerde van dit deel van het vervoerstraject ([naam 1] in [a-plaats]) in rechte betrokken en (voor zover thans van belang) een verklaring voor recht gevorderd dat zij, Geris, niet aansprakelijk is jegens de gedaagden voor de schade als gevolg van de diefstal van de sigaretten, subsidiair dat Geris slechts beperkt aansprakelijk is overeenkomstig art. 23 jo 25 CMR.

De rechtbank heeft — voor zover thans nog van belang — in haar vonnis van 24 november 2010 (verbeterd op 9 februari 2011) geoordeeld dat Geris in haar vordering jegens Delacher ontvankelijk is, nu de tussen deze partijen over hetzelfde onderwerp lopende procedure in Zwitserland later aanhangig gemaakt is. De CMR is toepasselijk op de relatie tussen Geris en Delacher. De vraag of sprake is van opvolgend vervoer doet niet ter zake nu Delacher Geris als contractspartij rechtstreeks kan aanspreken. Het beroep van Geris op vervoerdersovermacht faalt, Geris kan zich wel op de beperkte aansprakelijkheid van art. 23–25 CMR beroepen, zodat het subsidiair door Geris gevorderde toewijsbaar is, aldus nog steeds de rechtbank.

Delacher is met vijf grieven (genummerd A tot en met E) in hoger beroep gekomen. De overige gedaagden hebben geen appel ingesteld. Geris heeft geen incidenteel appel ingesteld. Hiermee staat rechtens vast dat Geris zich niet op (vervoerders-)overmacht kan beroepen en dat zij in ieder geval beperkt aansprakelijk is (als bedoeld in de artt. 23–25 van de CMR) voor de schade van Delacher.

Het hof zal de grieven van Delacher gezamenlijk bespreken. In de kern komen deze erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Geris slechts beperkt aansprakelijk is jegens Delacher voor de door de diefstal veroorzaakte (i.c. fiscale) schade, omdat er sprake is van opzet dan wel van met opzet gelijk te stellen schuld van Geris (als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR jo art. 8:1108 lid 1 BW) en dat de rechtbank ter zake ten onrechte de stelplicht en de bewijslast op Delacher heeft gelegd.

Voorop staat dat richtinggevend bij de beoordeling van deze grieven de zgn. 5-januari-arresten (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392) blijven. Hierin heeft de Hoge Raad overwogen dat sprake is van roekeloos gedrag met de wetenschap dat de schade daar waarschijnlijk uit zou voortvloeien (bewuste roekeloosheid) wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan zijn gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.

Het eerste element van deze maatstaf — dat aan de gedraging gevaar verbonden is, waarbij de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren — vormt wat wel wordt aangeduid als een drempelvoorwaarde. Als geen sprake is van gevaar of het gevaar niet van dien aard is dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade uitblijft, komt de rechter niet toe aan de beoordeling van de overige elementen van de maatstaf van de Hoge Raad. Of aan deze drempelvoorwaarde is voldaan wordt bepaald aan de hand van objectieve omstandigheden.

Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van bedoelde bewuste roekeloosheid heeft te gelden dat deze volgens de regels van de CMR in beginsel op Delacher (de wederpartij van vervoerder Geris) rusten. In het onderhavige geval is het echter niet de wederpartij van de vervoerder die een vordering heeft ingesteld, maar de vervoerder zelf. In deze procedure vordert Geris (in eerste aanleg subsidiair) een verklaring voor recht dat zij slechts beperkt — en dus niet onbeperkt — aansprakelijk is. Delacher stelt dat hieruit voortvloeit dat de stelplicht en bewijslast ter zake van al die feiten en omstandigheden die nodig zijn voor toewijzing van de door Geris gevorderde verklaring op Geris rust.

Het hof deelt dit standpunt niet. Of Geris beperkt dan wel volledig aansprakelijk is voor de geleden schade, is niet een feit, maar een gevolgtrekking uit feiten of rechten die worden gesteld. Het trekken van dit gevolg is de taak van de rechter. Aan de verklaring voor recht worden feiten ten grondslag gelegd, die, mits betwist, voor bewijslevering vatbaar zijn. Ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling rust die bewijslast op de wederpartij van de vervoerder, in casu Delacher. Daarnaast heeft het volgende te gelden. Geris heeft (uiteindelijk) erkend dat de vervoersopdracht niet geheel naar behoren is uitgevoerd en zij accepteert in hoger beroep de krachtens art. 23 lid 4 CMR gelimiteerde aansprakelijkheid. Onder de CMR is beperkte aansprakelijkheid regel en onbeperkte aansprakelijkheid uitzondering (waarvoor een hoge drempel genomen moet worden). Het is aan degene die zich op zo'n uitzondering beroept, om dat te bewijzen. De verklaring voor recht dat hier sprake is van beperkte aansprakelijkheid zal dus worden toegewezen, tenzij Delacher feiten stelt en zo nodig bewijst diė tot een ander oordeel nopen.

Het in hoger beroep het meest in het oog springende argument van Delacher is haar stelling dat de diefstal niet heeft plaatsgevonden op de wijze zoals deze thans door Geris wordt voorgespiegeld. Delacher baseert zich daarbij voornamelijk op het laatste rapport van [A]. Zij wijst daarbij onder meer op de verklaring van de chauffeur tegenover onderzoekers en politie dat hij met de tachograafschijf heeft geknoeid zowel wat betreft de rij-en rusttijden als de gemiddelde snelheid (en dat Geris dat wist) en het rapport van [A] die, in samenwerking met Idee Systems B.V., de tachograafschijf en de boordcomputer nader hebben onderzocht, waaruit allerlei discrepanties blijken. Hierom heeft volgens Delacher het parkeren in Antwerpen niets met de verplichte rij-en rusttijden van doen zoals de chauffeur in eerste instantie heeft verklaard (aan de Belgische scheepvaartpolitie verklaarde de chauffeur: ‘Mede omwille van de verplichte rij- en rusttijden heb ik aldaar overnacht. Zoniet had ik zeker verder gereden. (…)’). Bovendien kan door de manipulatie van de tachograaf niet meer worden vastgesteld óf de chauffeur inderdaad om 23.05 uur in de Malagastraat in Antwerpen is gestopt, of elders.

Delacher voert voorts aan dat de Malagastraat 's nachts een afgelegen en onveilige locatie is om te parkeren, die bovendien voor een vrachtwagencombinatie vanaf de Ringweg niet snel te bereiken is en daardoor een zeer onlogische keuze is van de chauffeur en het feit dat de eindbestemming ([naam 1] in [a-plaats]) nog maar een half uur tot 45 minuten rijden was vanaf Antwerpen, en daar zowel gerust als dag en nacht gelost kon worden. Uit dit alles blijkt volgens Delacher dat (de chauffeur van Tra, die was ingeschakeld door) Geris betrokken is geweest bij de diefstal, dan wel dat er sprake was van met opzet gelijk te stellen schuld van dezen. Tenslotte wijst Delacher op het niet nakomen van de verplichting om bewaakt te parkeren en met twee chauffeurs te rijden, welke laatste verplichting door Tra volgens haar e-mail van 3 september 2004 aan Geris bewust werd genegeerd (‘op de fax staat steeds dat er met 2 chauffeurs moet worden gereden maar het is toch wel bekend dat wij maar met één chauffeur rijden’) (prod. 7b cvd Delacher, bijlage 9 bij rapport [A]).

Geris heeft hiertegenover gewezen op het navolgende.

Voor wat betreft de keuze van de locatie blijkt uit het rapport van Cunningham & Lindsey dat tot kort voor de onderhavige gebeurtenis sigaretten gelost moesten worden bij de firma [C], een bedrijf dat in de buurt van de Malagastraat te Antwerpen gelokaliseerd is. Chauffeurs parkeerden toen regelmatig in de Malagastraat. Vanaf een paar weken voor de diefstal dienden sigaretten bij [naam 1] in [a-plaats] gelost te worden.

De chauffeur verklaarde over zijn keuze van overnachtingplaats het volgende:

aan de Federale Politie: ‘Ik had de hele nacht van 07 op 08 december 2004 al doorgereden. Ik was dan ook stikkapot waardoor ik het zelfs noodzakelijk vond om in Wellin even te stoppen, te douchen en een kop koffie te drinken. Maar dan nog helemaal naar Roosendaal te rijden dat zat er echt niet in. Ik was het ook gewoon van in Antwerpen te overnachten. Dat deden wij immers altijd wanneer wij een lading sigaretten moesten afleveren bij de firma [C]. Ik wou zeker niet voor Antwerpen gaan slapen. In Antwerpen kende ik de weg goed genoeg en dat leek dan voor mij de beste oplossing.’

aan de Scheepvaartpolitie: ‘De parkeerplaats is een vertrouwde plek (…) we hebben hier nog nooit onregelmatigheden voorgehad. Mede omwille van de verplichte rij- en rusttijden heb ik aldaar overnacht. Zoniet had ik zeker verder gereden.’

Aan Cunningham & Lindsey heeft de chauffeur verklaard dat hij onder een lantaarnpaal parkeerde, dat er op dat moment vele containers en vrachtwagens geparkeerd stonden en dat hij gestopt was in Antwerpen omdat hij dacht dat hij daar veilig stond.

Geris wijst er voorts op dat de Belgische politie de chauffeur niet heeft vervolgd. Het expertiserapport van Dekeyser (in opdracht van Philip Morris) concludeert (blz. 13): ‘(…) we all must admit that no conclusive evidence could be found that the driver was actively involved in the organisation of the theft’. De chauffeur is, zo blijkt uit de onderzoeksrapporten, nooit betrokken geweest bij ladingdiefstallen. Ook de expert van Delacher, Bureau [A], heeft op 28 juni 2005 na een gesprek met de chauffeur verklaard dat de chauffeur niet betrokken was bij de diefstal (prod. 7a cvd). (Pas in haar latere rapportages is Bureau [A] een afwijkende mening toegedaan, aldus Geris). De diefstal was uiterst bruut; de chauffeur is bedwelmd en vastgeketend in zijn cabine. Dit had niet voorkomen kunnen worden als er twee chauffeurs waren geweest (zoals Delacher wenste); de kans op diefstal is niet groter geworden doordat er maar één chauffeur was, aldus Geris. Evenmin kan uit het niet opvolgen van instructies worden afgeleid dat er sprake was van bewuste roekeloosheid, aldus Geris.

Tenslotte waren de aard en waarde van de lading niet naar buiten toe kenbaar.

Geris stelt dat uit dit alles blijkt dat de chauffeur (c.q. Tra) niet bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen niet heeft gehandeld in het besef dat sprake was van een risico waarvan de kans op diefstal van de lading aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven. De diefstal was een toevalstreffer.

Het hof is van oordeel dat Delacher, mede gezien de gemotiveerde betwisting door Geris, onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat hier sprake zou zijn van toepasselijkheid van art. 29 CMR, onder de voorwaarden die de Hoge Raad daaraan stelt. Delacher heeft gewezen op het geknoei van de chauffeur met de tachograafschijf om onder de rij-en rusttijdenregeling uit te komen en op het niet voldoen door Tra aan de verplichting om met twee chauffeurs te rijden. Dit alles moge zo zijn, het heeft echter niet te maken met de ongelukkige keuze van de parkeerplek door de chauffeur. Bovendien geldt voor wat betreft dat laatste punt dat, zoals Geris terecht opmerkt, het niet opvolgen van instructies niet tot de conclusie leidt dat sprake is van bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 29 CMR. In reactie op de stelling van Geris dat de aard en de waarde van de lading naar buiten toe niet kenbaar was, stelt Delacher dat het van algemene bekendheid is dat criminelen vaak bij de bron van kostbare ladingen (zoals bijvoorbeeld Philip Morris) vertrekkende vrachtwagens observeren, die volgen of handlangers daaromtrent tippen. Hiermee is echter niets gesteld over de betrokkenheid van deze chauffeur bij de onderhavige diefstal, zodat het hof deze stelling verder terzijde zal laten.

De overgelegde rapportages zijn deels tegenstrijdig. De door de chauffeur gevolgde route lijkt inderdaad onlogisch. Door Geris is dat echter gemotiveerd betwist en, ook al was bewezen dat niet geheel logische routes zijn gevolgd, dan leidt dit niet tot de conclusie dat sprake is van enige rechtstreekse betrokkenheid van de chauffeur bij de diefstal. De keuze van de chauffeur om in de Malagastraat te overnachten vindt het hof met Delacher op het eerste gezicht ook vreemd, gezien de afgelegenheid van de locatie en de nabijheid van het einddoel in Roosendaal. Uit de (tegenstrijdige) rapporten over de Malagastraat valt echter niet zonder meer af te leiden dat het onverantwoord was om er te blijven, ook nu de stelling dat in het verleden daar vaker werd overnacht (zonder dat er iets gebeurde) niet gemotiveerd is bestreden. De — overigens eerst na de aansprakelijkheidsstelling van Geris door de Belgische fiscus opgemaakte — rapporten van [A] zijn op dit punt weinig concreet. Voorts werd in de eerste rapportages door geen der onderzoekers expliciet getwijfeld aan het verhaal van de chauffeur. Het hof wijst daarbij ook op de toestand waarin de politie de chauffeur heeft aangetroffen (waarvan gesteld noch gebleken is dat bijvoorbeeld sprake was van enig toneelspel aan de zijde van de chauffeur); het feit dat de chauffeur nimmer betrokken was geweest bij enige ladingdiefstal en dat hij bovendien in dit geval daarvoor niet is vervolgd.

Naar het oordeel van het hof is — mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan — onvoldoende gesteld om de gestelde wetenschap of betrokkenheid van de chauffeur bij de (op handen zijnde) diefstal te onderbouwen. Evenmin is voldoende gesteld voor de conclusie dat zo de chauffeur zich er al van bewust was dat ter plaatse een diefstalrisico bestond, hij moet hebben beseft dat de kans dat het gevaar — diefstal — zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich door een en ander niet van zijn gedrag (het overnachten in de Malagastraat) heeft laten weerhouden. Daarom passeert het hof dit bewijsaanbod.

Daarnaast heeft nog het volgende te gelden. Delacher heeft in hoger beroep aangeboden te bewijzen de ‘bevindingen van de Experts [A] en van de Tachograaf specialist [naam 2] ’ (mvg nr 12.13) resp. te horen ‘de chauffeur en de betreffende planner die bij Geris de activiteiten van de chauffeur plande’ (pleidooi 4 iii). Deze bewijsaanbiedingen zijn echter alle gerelateerd aan de stellingen van Delacher rond het — vaststaande — geknoei van de chauffeur met de tachograafschrijf, rond het geknoei van de chauffeur met de boordcomputer, rond de onduidelijkheden in de verklaringen van de chauffeur omtrent de door hem gereden route. Het hof deelt de visie van Geris dat de chauffeur zich laakbaar heeft gedragen, in ieder geval wat betreft het manipuleren van de opgeslagen gegevens rond snelheid en rij-en rusttijden. Als gezegd is dit naar het oordeel niet relevant voor het verwijt dat nu centraal staat. Daarnaast, zelfs als zou komen vast te staan dat wat Delacher beweert rondom de route en de reistijden van de chauffeur, is daarmee niet voldoende bewezen dat er sprake is van opzet of grove schuld bij de chauffeur en/of van diens participatie in de diefstal. Al helemaal is daarmee niet het bewijs geleverd van de wetenschap (het besef) van de chauffeur van de risico's die hij nam met het parkeren (overnachten) in zijn vrachtwagen aan de Malagastraat, noch dat hij zich toen ervan bewust was dat de kans dat hij zou worden bestolen met alle gevolgen van dien aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar hij desalniettemin toch in de Malagastraat parkeerde.

De conclusie is dat de grieven falen en dat de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd. Delacher zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de door de rechtbank Breda op 24 november 2010 en 9 februari 2011 tussen Delacher en Geris gewezen vonnissen;

veroordeelt Delacher in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Geris tot op heden begroot op € 649,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.

griffier

rolraadsheer