HR, 18-05-2010, nr. 08/00535

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 7 juni 2007 veroordeeld voor ‘Opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ maar heeft bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op de bescherming van het recht op persoonlijke levenssfeer, zelfbeschikking en vrijheid van godsdienst.

In het arrest is onder het hoofd ‘Ter terechtzitting gevoerde verweren’ het volgende opgenomen:1.

De steller van het middel klaagt dat het hof aldus te beperkt heeft getoetst. De uitzonderingen op het recht op bescherming van het privéleven en religie in de artikelen 8 en 9 EVRM en 18 IVBPR verlangen immers niet alleen een wettelijke basis en geoorloofd doel, maar ook dat de beperking noodzakelijk een evenredig is en moet tegemoetkomen aan een ‘pressing social need’. Ook daaraan had het hof dit concrete gevallen moeten toetsen.

De steller van het middel doelt hier klaarblijkelijk op een van de voorwaarden die het tweede lid van artikel 8 en 9 EVRM noemt, waaraan voldaan moet zijn wil de inbreuk op het in het eerste lid van beide artikelen genoemde recht geoorloofd zijn. Het betreft een van de componenten van de eis dat de maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het EHRM verwoordt dit aldus:

In dit verband is relevant dat de ruimte voor de Lid-staten groter is naarmate er in de afzonderlijke Lid-staten anders over het thema wordt gedacht. Dat betekent ook dat op terreinen waarop tussen de Lid-staten grote verschillen van mening bestaan, zoals op het gebied van abortus, euthanasie, drugsbestrijding de Straatsburgse binding losser is dan op terreinen waar de Lid-staten het wel eens zijn.

Binnen die ruimte zal de overheid een evenwicht moeten zien te vinden tussen de belangen van het individu en het belang dat wordt gediend met ingrijpen.

Het belang dat door ingrijpen wordt gediend is het algemeen belang dat de beschikbaarheid van stoffen aan het consumeren waarvan een meer of minder groot risico verbonden wordt geacht door de overheid kan worden beperkt om verspreiding van deze stoffen zoveel mogelijk tegen te gaan.

Volgens de steller van het middel staan daar als individuele rechten van verdachte tegenover zijn recht op zelfbeschikking in zijn medicijnengebruik en zijn recht op vrijheid van godsdienstuitoefening. Het middel lijkt uit te gaan van de stelling dat een evenwicht waar het tweede lid naar streeft inhoudt dat aan alle wensen van verdachte wordt voldaan. Dat doet tekort aan de eigen verantwoordelijkheid van de overheid. Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de overheid welbewust ruimte heeft geschapen voor de individuele gebruiker om aan zijn behoeften te voldoen, door te voorzien in een uitzondering voor het medicinale gebruik van cannabis en een gedoogbeleid. Het hof heeft dus wel degelijk aandacht geschonken aan de inspanningen van de overheid om een evenwicht tussen tegenstrijdige belangen te bewerkstelligen, hetgeen de kern is van de eis dat het ingrijpen ‘necessary in a democratic society’ is. Dat verdachte vanwege de kosten verbonden aan het verkrijgen van een recept dat hem zou toelaten binnen de grenzen van het gedoogbeleid te blijven voor dat laatste niet heeft gekozen maar op recept meteen hoeveelheden heeft betrokken die de grenzen van het gedoogbeleid te boven gaan is een omstandigheid die het hof niet ten voordele van verdachte hoefde mee te wegen. In de overwegingen van het hof ligt ook besloten dat de uitzonderingen die het aan verdachte mogelijk maakten zonder gevaar voor strafrechtelijke repercussies zijn medicinale producten te betrekken er niet voor bedoeld waren dat hij deze producten vervolgens bij de door hem een keer per maand georganiseerde erediensten aan anderen zou verschaffen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op psychische overmacht. De motivering van die verwerping zou tekortschieten. Onbegrijpelijk is de verwerping in het licht van de overwegingen van het hof dat volgens het hof verdachte oprecht was in zijn beweegredenen. Het hof heeft voorts de vraag onbeantwoord gelaten welke andere weg verdachte dan diende te bewandelen. Het middel wijst erop dat de verdachte heeft verklaard dat hij alleen van een goede, biologisch geteelde, kwaliteit cannabis geen hoofdpijn krijgt. Daaraan verbindt de steller van het middel de stelling dat verdachte buiten de medicinale verstrekking om wel op zoek moest gaan naar een alternatief.

Ter terechtzitting van 30 november 2006 heeft verdachte verklaard:

Bewezenverklaard is dat:

De steller van het middel heeft in dit verband ter adstructie van het verweer een beroep gedaan op HR 16 september 2008, LJN BC7938 en BC7923. Ik wijs er op dat in de verklaringen van verdachte ter terechtzitting wellicht wel een beroep op psychische overmacht zou kunnen worden gelezen, maar dat de advocaat van verdachte dit beroep niet met zoveel woorden heeft overgenomen of uitgelegd. Wel is een beroep gedaan op een conflict van plichten en het hof heeft het verweer dan ook als een beroep op noodtoestand opgevat. Ik ga ervan uit dat ook het middel ziet op de verwerping van het beroep op noodtoestand.

Het hof heeft het beroep op noodtoestand verworpen aan het einde van de hiervoor aangehaalde overwegingen en die verwerping gemotiveerd met een verwijzing naar hetgeen het hof daarvoor had overwogen. Al hetgeen voorafgaat aan de bespreking van het beroep op noodtoestand zou dus tot motivering van de verwerping daarvan strekken. Mijns inziens schiet dan die motivering tekort. Bij de bespreking van het zelfbeschikkingsrecht en het recht op vrijheid van religie heeft het hof weliswaar doen blijken te hebben onderzocht of de overheid een behoorlijk evenwicht tussen de persoonlijke belangen van verdachte enerzijds en de wens om de aanwezigheid en het gebruik van bepaalde stoffen tegen te gaan heeft getroffen en dat het handelen van verdachte niet valt binnen de grenzen van het gedoogbeleid of van een medicinale verstrekking, maar het betoog van de verdediging had juist de strekking om aan te geven dat de uitzonderingen die wettelijk en beleidsmatig zijn gecreëerd juist in dit zeer specifieke geval onvoldoende soelaas boden. Dat het hof ook nog heeft overwogen dat het naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat verdachte verkeerde in een zodanige toestand dat een beroep op noodtoestand zou zijn gerechtvaardigd verschaft evenmin duidelijkheid. In het midden blijft of het hof van mening is dat artikel 40 Sr niet van toepassing is op de toestand waarin verdachte verkeerde dan wel dat de toestand waarop verdachte zich heeft beroepen niet aannemelijk is geworden.

Het middel slaagt.

Het derde middel komt op tegen het onderdeel van de motivering in het arrest waar het hof het beroep van de verdediging op het zesde lid van artikel 11 Opiumwet verwerpt. Het hof zou blijk geven van een verkeerde uitleg van het samenstel van uitzonderingen in deze bepaling.

Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten had artikel 11 Opiumwet3. de volgende inhoud:

Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet, zoals dat ten tijde van het bewezenverklaarde luidde, privilegieert dus het opzettelijk handelen ten aanzien van hennep of hasjiesj in strijd met een in art. 3 onder B, C of D gegeven verbod van misdrijf tot overtreding. Dat deze privilegierende bepaling niet zou gelden ten aanzien van hasjiesj, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, getuigt van een verkeerde lezing van deze bepaling. Het middel heeft daarin gelijk. Maar daarbij heeft het hof het niet gelaten. Het hof heeft immers ook nog overwogen dat het gedoogbeleid niet gold voor het aanwezig hebben van 10 hennepplanten en meer dan 30 gram hasjiesj. En daar keert het middel zich niet tegen. Dit onderdeel in de overwegingen draagt de verwerping van het verweer zelfstandig.4.

Het middel faalt.

Het vierde middel keert zich tegen de overweging van het hof waarin is neergelegd dat naar het oordeel van het hof uit de tekst van de Aanwijzing niet kan worden afgeleid dat degene die meer dan vijf planten aanwezig heeft mede ten behoeve van andere personen, niet beroeps — of bedrijfsmatig kweekt. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 30 november 2006 afgelegd, waarin de verdachte aangeeft ervan te zijn uitgegaan dat hij meer dan vijf planten aanwezig mocht hebben omdat zich onder zijn dak drie mensen bevonden die recht hadden op medicinale verstrekking van cannabis. De gedachtegang van het middel is klaarblijkelijk dat het ging om drie personen die ieder vijf planten aanwezig mochten hebben.

Naar mijn mening moet de Aanwijzing aldus worden uitgelegd dat in geval van teelt van niet meer dan vijf planten ervan wordt uitgegaan dat deze planten voor eigen gebruik zijn en niet voor het gebruik door anderen. In de onderhavige zaak was een gedeelte van de 10 planten die verdachte kweekte niet bestemd voor eigen gebruik door verdachte zelf maar voor gebruik door zijn huisgenoten. Het komt mij voor dat deze uitleg van de Aanwijzing door het hof tegemoet komt aan de wens van een effectieve rechtshandhaving. De redenering die het middel volgt zou tot consequentie hebben dat degene die 100 planten teelt er met een politiesepot met afstand vanaf zou komen als hij zegt dat de opbrengst van die planten uiteindelijk bestemd is voor het eigen gebruik van 21 personen.

Het middel faalt.

Het vijfde middel keert zich tegen het onderscheid dat het hof heeft gemaakt tussen de aangetroffen cannabis en hasjiesj en dat erin is gelegen dat de betere medicinale werking zich beperkt tot de zelf gekweekte cannabis en niet kenmerkend is voor de in de woning van verdachte aangetroffen hasjiesj.

Volgens de steller van het middel heeft de AG de beschuldiging in hoger beroep in zijn requisitoir uitdrukkelijk beperkt tot het kweken van de hennepplanten en het aanwezig hebben van de oogst van een der hennepplanten, 800 gram hennep. Ook verdachte heeft gesproken over 10 planten en 800 gram cannabis. De verwijzing in het hof naar aanwezige hasjiesj is onbegrijpelijk omdat het aanwezig hebben van hasjiesj niet is bewezenverklaard.

Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring, omdat daarin wel degelijk het opzettelijk aanwezig hebben van hasjiesj is opgenomen. Bewijsmiddel 3 houdt ook als verklaring van verdachte in dat hij op 10 september 2004 te Amsterdam hasjiesj in huis had. Bewijsmiddel 6 geeft de resultaten van onderzoek weer naar de in de verdachtes zaak aangetroffen substanties, onder meer inhoudende dat daar in totaal 107,5 gram hasjiesj bij was. Klaarblijkelijk is dat de hasjiesj waarvan in de bewezenverklaring sprake is.

Overigens wijs ik de steller van het middel nog erop dat de omvang van het hoger beroep van het OM wordt bepaald door de inhoud van de appelakte.5. Uit de op 30 december 2005 opgemaakte appelakte blijkt dat de officier van justitie onbeperkt appel heeft ingesteld tegen het eindvonnis van 20 december 2005 van de rechtbank.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt mij gegrond voor. Het eerste, derde en vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ook het vierde middel lijkt mij tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de beslissing over de strafbaarheid van verdachte en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden