HR, 02-12-2008, nr. 01935/07

Nr. 01935/07

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 28 september 2006 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - veroordeeld wegens poging tot zware mishandeling tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

2. Tegen deze uitspraak is door verdachte op 6 oktober 2006 cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de door het Hof aangebrachte beperking van het hoger beroep.

5. In eerste aanleg stond de verdachte terecht wegens twee cumulatief tenlastegelegde feiten, die met elkaar in verband stonden. Het feit sub 2 betrof de diefstal van de Alfa Romeo waarmee de sub 1 tenlastegelegde poging tot zware mishandeling werd begaan. De Politierechter heeft verdachte vrijgesproken van feit 1 en hem voor feit 2 - dat verdachte volledig bekende - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zevenentachtig dagen. De Officier van Justitie heeft blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt hoger beroep ingesteld. In de appelmemorie werd alleen bezwaar gemaakt tegen de gegeven vrijspraak. Door of namens verdachte is geen rechtsmiddel aangewend. Ter terechtzitting in hoger beroep deelde de Advocaat-Generaal desgevraagd door de voorzitter mee dat hij het ingestelde hoger beroep niet is gericht tegen de veroordeling voor feit 2. In zijn requisitoir vorderde de Advocaat-Generaal veroordeling van de verdachte voor zowel het onder 1 als het onder 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden met aftrek van voorarrest. Bij zijn verhoor ter zitting had de verdachte de diefstal van de Alfa Romeo nogmaals erkend. De raadsman voerde alleen verweren met betrekking tot het sub 1 tenlastegelegde feit. Hij bepleitte vrijspraak en (subsidiair) ontslag van rechtsvervolging. Over de strafoplegging liet hij zich niet uit.

6. In zijn arrest overwoog het Hof onder het kopje "Omvang van het hoger beroep":

"De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, dat het hoger beroep niet is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen."

Onder het kopje "Strafmotivering" overwoog het Hof voor zover hier van belang:

"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof verstaat de vordering van de advocaat-generaal - gelet ook op de eis in eerste aanleg - aldus dat de door hem gevorderde gevangenisstraf inclusief de door de rechtbank ter zake van feit 2 primair opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zevenentachtig dagen is, welk feit - gelet op de beperking van het hoger beroep - thans echter niet meer voorligt, weshalve de vordering ter zake van het onder 1 tenlastegelegde ziet op een gevangenisstraf voor de duur van drieënzestig dagen."

7. Het middel is gegrond. Een beperking van het hoger beroep kan alleen in de akte rechtsmiddel worden aangebracht of worden bewerkstelligd door middel van een aanvullende akte waarbij het eerder onbeperkt ingestelde hoger beroep deels wordt ingetrokken.(1) Aan die regel houdt de Hoge Raad inmiddels weer strak de hand.(2) Daarmee is vooral de processuele duidelijkheid gediend. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen reden van het beroep (de bezwaren die de desbetreffende procespartij tegen het vonnis heeft) en de omvang van het beroep. Net zoals de mededeling van de verdachte bij de aanvang van de appelbehandeling dat hij in hoger beroep is gekomen omdat hij het niet eens is met de opgelegde straf, niet impliceert dat een (ongeoorloofde) beperking is aangebracht in het hoger beroep, zo levert een mededeling zoals in casu door de Advocaat-Generaal is gedaan geen inperking op van het hoger beroep. Daarmee is slechts gezegd dat de bezwaren van het openbaar ministerie tegen het vonnis zich richten tegen de gegeven vrijspraak, zodat de behandeling ter zitting zich wat de Advocaat-Generaal betreft daarop zou kunnen concentreren.

8. Het Hof heeft dus ten onrechte niet beraadslaagd en beslist over het sub 2 tenlastegelegde. Ik heb mij afgevraagd of dat in casu tot cassatie zou moeten leiden. De vraag is namelijk of de verdachte daarbij een rechtens te respecteren belang heeft. De situatie verschilt van die in HR 1 juli 2008, LJN BC7913, waarin het Hof de omvang van het hoger beroep tegen de uitdrukkelijke wens van de Advocaat-Generaal liet afhangen van de appelmemorie. Het daartegen gerichte cassatieberoep van de Advocaat-Generaal slaagde.(3) De situatie verschilt ook van die in HR 29 januari 2008, LJN BC2313. Ook hier was het hoger beroep van de Officier van Justitie blijkens de daarvan opgemaakte akte onbeperkt ingesteld. In de appelmemorie en ter zitting van het Hof werd dit hoger beroep evenwel gepresenteerd als een partieel appel. De verdachte, die zelf geen hoger beroep had ingesteld, verzette zich uitdrukkelijk tegen deze inperking. Desondanks vatte het Hof het hoger beroep beperkt op. Het daartegen gerichte cassatieberoep van de verdachte had succes.

9. Ik zou menen dat, als de verdachte in de zojuist beschreven casus had ingestemd met de onreglementaire beperking van het hoger beroep, hij zijn recht om over die beperking in cassatie te klagen, zou hebben verspeeld. De vraag is of die situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Van een uitdrukkelijke instemming blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in elk geval niet. De vraag is of uit het feit dat de raadsman alleen verweer voerde met betrekking tot het sub 1 tenlastegelegde, mag worden afgeleid dat de verdachte stilzwijgend met de inperking van het hoger beroep instemde. Ik meen van niet. De vraag is namelijk of de verdediging uit de door de Advocaat-Generaal bij de aanvang van de zitting gedane mededeling had moeten begrijpen dat de omvang van het beroep werd teruggebracht tot de vrijspraak van het sub 1 tenlastegelegde feit. De Advocaat-Generaal had dat gezien zijn vordering zelf niet eens begrepen. Hij had in die mededeling kennelijk slechts een opgave van de reden van het beroep gezien, niet een inperking daarvan.(4)

10. Ik heb mij tenslotte ook nog afgevraagd of het gebrek aan belang gezocht zou kunnen worden in het feit dat de verdachte er per saldo niet slechter lijkt te zijn afgekomen dan wanneer het beroep in volle omvang zou zijn behandeld. Hij bekende het sub 2 tenlastegelegde feit, terwijl het Hof bij zijn interpretatie van de vordering van de Advocaat-Generaal rekening hield met de in eerste aanleg opgelegde straf en niet boven die vordering uitging. Ik meen evenwel dat die weg niet begaanbaar is omdat die leidt tot heilloze casuïstiek met een hoog speculatief gehalte. Het belang van processuele helderheid dient kortom de doorslag te geven.

11. De vraag die nog rest, is of de gegrondheid van het middel ertoe dient te leiden dat de bestreden uitspraak in zijn geheel wordt vernietigd, dan wel dat die vernietiging beperkt kan blijven tot de beslissing dat het hoger beroep zich niet richt tegen de veroordeling wegens het sub 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging. In HR 29 januari 2008, LJN BC2313 werd voor de eerste oplossing gekozen (algehele vernietiging). Ik ga er vooralsnog vanuit dat aan die keuze een algemene gedragslijn ten grondslag ligt.

12. Het middel slaagt.

13. Voor het geval de Hoge Raad daarover (en over de consequenties ervan) anders zou oordelen, bespreek ik het tweede en derde middel.

14. Het tweede middel klaagt over de (motivering van de) bewezenverklaarde (poging tot) zware mishandeling en valt uiteen in drie klachten.

15. Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot zware mishandeling van een (in burger gestoken) agent. De bewezenverklaring luidt als volgt: (dat)

"hij op 8 november 2005 te Delft ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet toen hij als bestuurder van een als gestolen gesignaleerde auto door het raam van het linkervoorportier door [slachtoffer], agent van poltie Haaglanden, werd aangesproken en vervolgens werd vastgepakt, opzettelijk met die auto met toenemende snelheid en uiteindelijk aanmerkelijke snelheid is gaan rijden, terwijl [slachtoffer] hem bleef vasthouden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

16. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de als bewijsmiddel 2 gebezigde aangifte van het slachtoffer.

"Ik doe aangifte van poging zware mishandeling gepleegd door de inzittende van een personenauto, merk Alfa Romeo, type 33, kleur zwart en voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Ten tijde van genoemd incident was ik in functie, zijnde ambtenaar van politie, hoofdagent, regio Haaglanden.

Op 8 november 2005 had ik dienst. Ik zou gaan surveilleren in de Sportring te Delft, een gebied dat de laatste weken veelvuldig in beeld is gekomen omdat er ingebroken wordt in voertuigen. Omstreeks 18.45 uur ben ik solo verder gaan surveilleren.

Op een gegeven moment zag ik een donker gekleurde personenauto het terrein op komen. Ik zag dat het een Alfa Romeo type 33 was. Ik hoorde dat deze Alfa een heel opvallend geluid had afkomstig van zijn uitlaat. Het was een specifiek donker brullend geluid met weinig demping.

Kort daarop zag ik een persoon lopen. Ik zag dat het een oudere man was met een bruine lederen jas. Ik zag dat de man een blanke huidskleur had, dat hij grijs haar had, een bruin lederen jack droeg en dat hij tussen de 55 en 60 jaar was. Ik zag dat deze man een bril droeg. Een minuut of tien later kwam ik weer een man tegen. Deze man, sterk gelijkend op voornoemde man, zag ik nu recht in het gezicht. Ik ben er vrijwel zeker van dat dit dezelfde man betreft. Deze man had zo'n zelfde jack aan, was even oud en droeg een bril.

Enkele minuten later zag ik weer die eerder genoemde Alfa Romeo in de gebruikelijke rijrichting rijden over de Sportring. Ik ben naar de andere zijde van de Sportring gerend om te kijken wat het kenteken was van de Alfa. Ik zag dat het kenteken [AA-00-BB] betrof. Op datzelfde moment reed de Alfa langs mij heen. Ik belde gelijk naar het bureau om het kenteken na te vragen. Hieruit bleek mij dat het voertuig was gestolen. Ik hoorde dat specifiek donker brullende geluid van de uitlaat van de Alfa. Ik zag de genoemde Alfa Romeo achteruit een parkeerplaats uitrijden. Omdat ik op dat moment de wetenschap had dat het voertuig gestolen was, liep ik op het voertuig af. Ik liep voor het voertuig langs richting de bestuurderszijde. Ik klopte op de ruit van het bestuurdersportier, de bestuurder deed zijn raam helemaal open. Ik zag dat de bestuurder de man was die ik daarvoor lopend had gepasseerd. Ik zei tegen hem met luide en krachtige stem: "Politie". Hierbij keek hij mij recht aan. Vervolgens hoorde ik hem zeggen terwijl hij mij aankeek: "Ja, daaaaaag". Ik hoorde aan de motor van de auto dat hij gas gaf. Ik pakte hem bij de kraag van zijn jas. Ik hield hem stevig vast. Ik voelde, hoorde en zag dat hij gas gaf en het voertuig in beweging kwam. Ik voelde, hoorde en zag dat het voertuig steeds sneller in beweging kwam. Ik merkte dat hij bewust nog sneller zijn snelheid vermeerderde[n]. Ik vreesde voor mijn leven. Ik kon niet meer reageren. Ik voelde mijn hart in mijn keel kloppen en werd bang. Ik voelde ook dat ik het contact met de grond kwijtraakte door de snelheid. Het was behoorlijk angstig. Door de angst en schrik kon ik geen woord meer uitbrengen. Het ging zo snel. Ik kon alleen maar kijken waar ik heenging. Ik had het gevoel dat hij mij, terwijl hij in volle vaart reed, van zijn auto af wilde slingeren. Zo snel ging de auto. Ik had hem op dat moment door de angst met beide handen vastgegrepen. Ik heb de man niets horen zeggen of voelen doen terwijl ik mij angstig aan hem vastklampte. Op goed geluk heb ik de man losgelaten omdat ik niets anders meer kon doen. Ik schat dat ik ongeveer 30 meter ben meegesleurd. Het mag een wonder zijn dat ik geen lichamelijk letsel heb opgelopen toen ik de man losliet. Ik kan nog verklaren dat ik me verbaal kenbaar heb gemaakt als zijnde politie. Ik had namelijk geen enkel moment de gelegenheid om mijn legitimatiebewijs te tonen. Dit doordat hij er gelijk van doorging toen ik politie riep."

17. In het arrest heeft het Hof - kennelijk naar aanleiding van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht - in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

"Nadere bewijsoverweging

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte door - nadat hij als bestuurder van een als gestolen gesignaleerde auto door het raam van het linkervoorportier door het slachtoffer was aangesproken, onder meer met de mededeling dat deze van de politie was, en vervolgens was vastgepakt - met die auto met toenemende snelheid en uiteindelijk aanmerkelijke snelheid te gaan rijden, terwijl het slachtoffer hem bleef vasthouden, willens en wetens de naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk te achten kans aanvaard dat hij het slachtoffer daardoor zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen, en was aldus het opzet van de verdachte voorwaardelijk op dat gevolg gericht."

18. Ik begin met de derde en meest verstrekkende subklacht. Aan het bewijs van voorwaardelijk opzet zou in de weg staan dat het het slachtoffer zélf is geweest die ervoor gekozen heeft verdachte vast te pakken én vast te houden. De aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel zou aldus niet door de verdachte zijn gecreëerd.

19. Dat is naar het mij voorkomt niet zozeer een vraag van opzet, maar een vraag naar de strafrechtelijk relevante gedraging. Er valt wellicht wat te zeggen voor de stelling dat als een onverlaat zich aan een wegrijdende auto vastklampt (of aan de daarin zittende automobilist), die onverlaat zelf zozeer de oorzaak van de aanmerkelijke kans op ernstig letsel is dat de automobilist daarop niet kan worden aangesproken. Zijn gedrag - zou men wellicht kunnen zeggen - was niet de strafrechtelijk relevante gedraging die de de gevaarlijke situatie veroorzaakte.

20. Ik meen dat ik deze stelling kan laten voor wat zij is, omdat het geval in casu een andere was.(5) [Slachtoffer] verkeerde namelijk - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen - in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. De verdenking die bij hem had postgevat, gaf hem de bevoegdheid de verdachte - zo nodig met gepast geweld - aan te houden of staande te houden. Tegen die aanhouding of staande houding verzette verdachte zich door gas te geven en weg te rijden nadat hij was vastgegrepen. Dat wegrijden (waar stilstaan geboden was) vormde derhalve de rechtens relevante gedraging die het gevaar veroorzaakte.

21. Acceptatie van het standpunt van de steller in cassatie zou met zich brengen dat een agent die zich "vrijwillig" op de rijbaan begeeft teneinde een stopteken te geven, of zich "vrijwillig" in een vechtpartij mengt om daaraan een einde te maken, geen aanspraak zou hebben op de bescherming van het strafrecht.

22. De eerste subklacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet zou blijken dat verdachte met een aanmerkelijke snelheid reed terwijl het slachtoffer [slachtoffer] verdachte nog vasthad.

23. Uit het tweede bewijsmiddel kan worden afgeleid dat het slachtoffer op een gegeven moment verdachte vast had, waarna verdachte het voertuig in beweging bracht en sneller ging rijden, en wel met een zodanige snelheid dat het slachtoffer het contact met de grond kwijtraakte. Het Hof heeft dit niet onbegrijpelijk als aanmerkelijke snelheid aangemerkt.

24. De tweede subklacht houdt in dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van de verdediging dat de verklaring van [slachtoffer] ongeloofwaardig zou zijn.

25. Ik stel voorop dat de feitenrechter nog steeds vrij is ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. In een aantal gevallen zal hij die beslissing nader moeten motiveren. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadman van verdachte het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:

"Uit de zich in het dossier bevindende stukken is gebleken dat hij geen lichamelijk letsel heeft bekomen. Dat maakt zijn verklaring, inhoudende dat hij zo'n dertig meter is meegesleurd, dan ook ongeloofwaardig."

Ik vermag niet in te zien waarom de verklaring van de agent als ongeloofwaardig moet worden aangemerkt om het enkele feit dat hij heeft verklaard dat hij inschat dat hij ongeveer zo'n dertig meter is meegesleurd. Hijzelf bestempelt het ook als een wonder dat hij geen lichamelijk letsel heeft opgelopen. Van een verweer dat de rechter noopt de selectie en waardering van het bewijsmateriaal nader toe te lichten, kan bezwaarlijk worden gesproken. Ik merk daarbij nog op dat de verklaring van [slachtoffer] steunt vindt in de verklaringen van de verdachte zelf, in het bijzonder die zijn opgenomen als bewijsmiddel 4 en 5.

26. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

27. Het derde middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging gedane beroep op (putatief) noodweer.

28. Het Hof heeft dit beroep als volgt weergegeven en verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van de verdediging betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu de verdachte heeft gehandeld uit (putatief) noodweer. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte, zittend in een auto, werd vastgegrepen door een persoon, van wie hij dacht dat het een handlanger was van een persoon met wie hij in een conflict was verwikkeld, aan wiens greep de verdachte zich enkel kon onttrekken door gas te geven en weg te rijden, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de zich in het dossier bevindende stukken, alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende gebleken.

De verdachte is op de bewuste avond in een (door hem) gestolen auto naar de plaats delict gereden teneinde op zoek te gaan naar een persoon met wie hij in een conflict was verwikkeld en met de intentie diens auto in brand te steken. Na enige tijd te hebben rondgekeken, constateerde hij dat eerdergenoemde persoon noch diens auto op de plaats delict aanwezig was en heeft hij besloten weg te rijden. Bij het wegrijden zag hij enkele meters voor zich een persoon, het latere slachtoffer, niet zijnde de door hem gezochte persoon, door een portofoon praten. Vervolgens zag hij dat deze persoon op hem toe kwam lopen en op zijn autoruit aan de bestuurderszijde tikte. De verdachte heeft daarop de autoruit verder naar beneden gedraaid, waarna de persoon met luide en krachtige stem tegen hem heeft gezegd: 'Politie' en hem heeft vastgepakt.

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden - in samenhang bezien - is naar 's hofs oordeel het door de verdachte gevoerde betoog niet aannemelijk geworden, zodat hem een beroep op (putatief) noodweer niet toekomt."

29. De steller van het middel is van oordeel dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, nu het niet duidelijk heeft gemaakt of de feiten aangevoerd door verdachte niet aannemelijk zijn geworden, of dat de door de verdediging gestelde feiten geen beroep op (putatief) noodweer rechtvaardigen.

30. Ik volg de steller van het middel daarin niet. Het Hof heeft met zijn overweging dat het betoog van de raadsman "op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden" niet aannemelijk is geworden, "zodat" het beroep op putatief noodweer faalt, klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat de door de raadsman aan zijn verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk zijn geworden. Het middel mist dus feitelijke grondslag.

31. Het derde middel faalt.

32. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en zouden kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

33. Ambtshalve wijs ik erop dat een week na het nemen van deze conclusie inmiddels meer dan twee jaren zullen zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 6 oktober 2006. Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt (waartoe deze conclusie strekt), zal hij aan dit verzuim voorbijgaan.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. Melai, aantek 8 op art. 407 (suppl. 36 (februari 1982)).

2 Zie o.m. HR 29 januari 2008, LJN BC2313.

3 Vgl. HR 3 april 2007, LJN AZ5505.

4 Het geheel wekt de indruk dat het Hof zich meer heeft laten leiden door de eigen wens de werklast te beperken dan door de wens van de procespartijen.

5 Ik laat daar dat uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de agent kan worden afgeleid dat hij niet volhardde in zijn poging om de verdachte te laten stoppen uit plichtsbesef, maar uit vrees voor zijn eigen leven, omdat hij anders wellicht zou worden overreden. Het lijkt mij dat in ieder geval vanaf het moment waarop loslaten voor het slachtofer geen (ongevaarlijke) optie meer was, het doorrijden door de verdachte als veroorzakende gedraging kan worden aangemerkt.