6.4.1 Algemeen

Niet-obligatoire overeenkomsten die in het bijzonder in de financieringspraktijk veelvuldig plegen te worden gesloten zijn de schuld- en contractsoverneming.

Uit art. 6:155 BW volgt dat een schuldoverneming tot stand komt door een overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde en dat daarnaast — wil zij werking hebben jegens de schuldeiser — toestemming van die schuldeiser dient te worden verkregen nadat de partijen hem van de overneming in kennis hebben gesteld. De kennisgeving is in dit geval vormvrij.1 De benodigde toestemming kan ook bij voorbaat worden verleend, in welk geval de schuldoverneming tot stand komt op het moment dat de schuldeiser schriftelijk door de partijen van de overneming in kennis wordt gesteld.2

Een contractsovememing vereist op grond van art. 6:159 lid 1 BW een in een akte neergelegde overeenkomst tussen de uittredende en de toetredende partij en daarnaast de medewerking van de wederpartij, die ook hier zowel achteraf als vooraf kan worden verleend.3 In het eerste geval is de kennisgeving wederom vormvrij en komt de contractsoverneming tot stand op het moment dat de wederpartij haar medewerking verleent, in het tweede op het moment dat de wederpartij schriftelijk door de toetredende en de uittredende partij van de overneming in kennis wordt gesteld. Uitgangspunt bij een contractsoverneming is dat alle rechten en verplichtingen overgaan op de derde. Dit geldt ook voor reeds opeisbare rechten en verplichtingen, zij het dat contractuele afwijking hiervan geoorloofd is.4

Ten aanzien van zowel de schuld- als contractsoverneming geldt dat op het moment dat aan alle wettelijke vereisten is voldaan, in beginsel direct het beoogde rechtsgevolg intreedt, waarmee het contract is uitgewerkt. In een nadien uitgesproken faillissement van één van de drie betrokken partijen heeft de curator dan niet de mogelijkheid die reeds ingetreden rechtstoestand ongedaan te maken.

Is ten tijde van de intrede van het faillissement van één van de betrokken partijen de schuld- of contractsoverneming nog niet geëffectueerd omdat van de zijde van de failliet nog enige handeling dient te worden verricht, dan kan de curator de totstandkoming frustreren door zijn medewerking te onthouden. Een tweetal situaties laat zich daarbij denken. Indien één van de partijen bij een schuldoverneming of de toetredende of uittredende partij bij een contractsoverneming failleert en de toestemming respectievelijk medewerking bij voorbaat is verleend, kan de curator nalaten medewerking te verlenen aan de vereiste schriftelijke kennisgeving.5 De curator dient er in dat geval wel rekening mee te houden dat dit mogelijk een schending oplevert van de obligatoire (voor)overeenkomst die tot de schuld- of contractsoverneming verplicht en de wederpartij bij die overeenkomst op de voet van art. 37a Fw met een schadevergoedingsvordering in het faillissement zal opkomen. Gaat juist de schuldeiser respectievelijk de wederpartij failliet, dan kan de curator in een voorkomend geval weigeren de vereiste toestemming respectievelijk medewerking te verlenen.

Ook is mogelijk dat van de zijde van de gefailleerde weliswaar alle noodzakelijke handelingen zijn verricht, maar de curator de mogelijkheid heeft uit de schuld- of contractsoverneming terug te treden, omdat de schuldeiser respectievelijk de wederpartij het bericht dat toestemming respectievelijk medewerking wordt verleend, nog niet heeft verzonden 6 De curator zal er in dat geval echter wederom rekening mee moeten houden dat hij een contractuele verplichting schendt en de betreffende wederpartij uit dien hoofde met een schadevergoedingsvordering in het passief zal moeten worden toegelaten. Tevens is denkbaar dat de curator een bij voorbaat verleende toestemming respectievelijk medewerking herroept, indien de failliet zich de bevoegdheid daartoe heeft voorbehouden.7

Het kan ook voorkomen dat op datum faillissement weliswaar nog niet aan alle wettelijke vereisten voor een schuld- of contractsoverneming is voldaan, maar de curator géén mogelijkheid heeft de voltooiing respectievelijk totstandkoming ervan te verhinderen. Men denke aan het geval dat alleen nog een schriftelijke kennisgeving aan de gefailleerde vereist is en die laatste niet de bevoegdheid heeft de bij voorbaat verleende toestemming respectievelijk medewerking te herroepen. Ook kan worden gedacht aan de situatie dat voor de voltooiing van een schuldoverneming alleen nog toestemming van de niet-failliete schuldeiser nodig is of voor de totstandkoming van een contractsoverneming nog de medewerking van de niet-failliete wederpartij dient te worden verkregen en het bericht inhoudende de toestemming respectievelijk medewerking wordt verzonden vóórdat de curator in de gelegenheid is geweest terug te treden. De vraag is dan of de schuld- respectievelijk contractsoverneming met werking tegen de boedel kan worden geëffectueerd.

Ten slotte is denkbaar dat een schuld- of contractsoverneming plaatsvindt onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling en de schuldeiser respectievelijk de wederpartij hiermee reeds heeft ingestemd en van de vooralsnog opgeschorte schuld- of contractsoverneming in kennis is gesteld. Enigszins onduidelijk is of in een dergelijk geval het beoogde rechtsgevolg intreedt op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat respectievelijk het overeengekomen tijdstip aanbreekt of dat daartoe een formele kennisgeving hiervan (nogmaals) vereist is.8 Voor zover in de hier bedoelde gevallen zou moeten worden aangenomen dat de schuld- of contractsoverneming zonder nadere kennisgeving wordt geëffectueerd, rijst de vraag in hoeverre de schuld- of contractsoverneming aan de boedel kan worden tegengeworpen indien dit ná de intrede van het faillissement plaatsvindt.

De hier gestelde vragen komen in de praktijk met enige regelmaat op, maar zijn bij mijn weten in de rechtspraak nog niet aan de orde geweest. Ook in de literatuur is hieraan tot op heden nauwelijks aandacht besteed. Van Hees heeft in zijn proefschrift enige beschouwingen aan de gevolgen van een faillissement voor een voorwaardelijke contractsoverneming gewijd. Indien de voorwaarde ná datum faillissement in vervulling gaat, heeft de curator zijns inziens geen middelen om de daardoor tot stand gebrachte rechtsovergang te frustreren.9 Voor het Belgische recht heeft ook Dirix zich op het standpunt gesteld dat de curator een contractsoverneming die ná de intrede van het faillissement wordt geëffectueerd tegen zich heeft te laten gelden, om de eenvoudige reden dat hij niet de mogelijkheid heeft dit te verhinderen 10

In de hierna volgende paragrafen beoog ik de hiervoor opgeworpen vragen te beantwoorden. Ik behandel eerst de schuldoverneming (§ 6.4.2) en aansluitend de contractsoverneming (§ 6.4.3).