HR, 03-03-2020, nr. 18/03136

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03136

Zitting 14 januari 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte.

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de periode van reeds ondergane tbs, vanwege de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan, in mindering te brengen op de totale duur van de tbs-maatregel.

Ter zitting van het hof heeft de raadsman van de verdachte op dit punt het volgende aangevoerd:1.

“Vervolgens kom ik toe aan de vraag wat er gebeurt met de termijn waarbinnen [verdachte] reeds een behandeling heeft ondergaan.

Het gerechtshof in Arnhem overwoog op 6 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6050 het volgende:

"Ingevolge art. 557, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering mag geen beslissing ten uitvoer worden gelegd zolang een aangewend rechtsmiddel niet is ingetrokken of daarop is beslist. Art. 38, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt echter dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. De wetgever heeft daarbij uitdrukkelijk de bedoeling gehad een oplossing te bieden voor de zogenaamde 'toezichtloze periode' tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de aanvang van de terbeschikkingstelling. De bepaling dat de terbeschikkingstelling dadelijk uitvoerbaar is bedoelt een uitzondering te maken op de schorsende werking van art. 557 van het Wetboek van Strafvordering (Kamerstukken II, 2008-09, 31 823, nr. 3, pag. 7-8)

De vraag doet zich voor hoe deze regeling zich verhoudt tot de bepaling van het eerste lid van art. 38d van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende dat de termijn van de terbeschikkingstelling in beginsel ingaat op de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij de maatregel is opgelegd onherroepelijk is geworden. De wetgever heeft zich hierover niet uitgelaten. Het hof is echter van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met inachtneming van de rechtspositionele belangen van de terbeschikkinggestelde er toe leidt, dat in afwijking van genoemde bepaling de termijn van de maatregel ingaat op de dag dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is ingegaan"[.]

In feite is deze rechtspraak rechtstreeks van toepassing op de zaak van cliënt. De bijzonderheid doet zich voor dat de voorlopige hechtenis van cliënt na de tenuitvoerlegging van de dadelijke uitvoerbaarheid weer herleefde en werd geschorst.

De verdediging verzoekt u derhalve nadrukkelijk in het arrest op te nemen dat de tijd dadelijke uitvoerbaarheid gold reeds gold als termijn als bedoeld in artikel 38d Sr en zo bezien 'in aftrek' dient te worden gebracht op de termijn als bedoeld in artikel 38d Sr.”

Het hof heeft het in het middel bedoelde oordeel als volgt gemotiveerd:

“Het hof zal het verzoek van de verdediging om de periode van reeds ondergane TBS in mindering te brengen op de totale duur van de TBS-maatregel niet honoreren.

De wettelijk vastgestelde duur van een TBS-maatregel vangt op grond van art. 38d, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht aan op de dag van het onherroepelijk worden van de rechte[r]lijke uitspraak waarin deze maatregel is opgelegd. Er bestaat geen wettelijke uitzonderingsgrond op voorgaande termijnstelling indien de TBS-maatregel dadelijk uitvoerbaar is verklaard en door appelprocedures eerder is aangevangen dan het moment waarop de rechterlijke uitspraak onherroepelijk wordt. Het hof ziet daarom in het onderhavige geval geen aanleiding om af te wijken van deze wettelijke termijnstelling en wijst het verzoek van de verdediging af.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat alle omstandigheden aanleiding geven te oordelen dat de op te leggen TBS-maatregel met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar moet zijn.”

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

Wetboek van Strafrecht

"Artikel 38

(…)

6 De rechter kan op vordering van de officier van justitie of ambtshalve bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is.

7 Een bevel als bedoeld in het zesde lid gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt.

8 Het bevel, bedoeld in het zesde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

(…)

Artikel 38d

1 De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2 De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.”

Wetboek van Strafvordering

"Artikel 509o

1 Niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zal eindigen, kan het openbaar ministerie een vordering indienen tot verlenging van de terbeschikkingstelling. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de procedure van verlenging van de terbeschikkingstelling.

(…)

Artikel 557

1 Voor zoover niet anders is bepaald, mag geen beslissing worden ten uitvoer gelegd, zoolang daartegen nog eenig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zoo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist.

2 Is een mededeling als bedoeld in artikel 366 voorgeschreven, dan kan de tenuitvoerlegging van het vonnis of arrest geschieden na de betekening van die mededeling. Bij vonnissen of arresten bij verstek gewezen, waarbij zodanige mededeling niet behoeft te geschieden, kan de tenuitvoerlegging geschieden na de uitspraak. Door hoger beroep of beroep in cassatie wordt de tenuitvoerlegging geschorst of opgeschort.

3 De laatste volzin van het tweede lid geldt niet:

1°. voor bevelen bij het vonnis of arrest verleend, die dadelijk uitvoerbaar zijn;

2°. indien naar het oordeel van het openbaar ministerie vaststaat dat het rechtsmiddel na het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn is aangewend, tenzij op verzoek van degene die het middel aanwendde, en na zijn verhoor, indien hij dit bij het verzoek heeft gevraagd, de voorzieningenrechter van het gerechtshof of de rechtbank anders bepaalt.

4 Een uitspraak op de vordering van het openbaar ministerie, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, kan eerst worden tenuitvoergelegd nadat de veroordeling, als bedoeld in artikel 36e, eerste onderscheidenlijk derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, in kracht van gewijsde is gegaan.”

De vraag die thans voorligt is op welk moment de terbeschikkingstelling aanvangt als door de rechter is bevolen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Dat is een rechtsvraag die het op zich verdient om door de Hoge Raad te worden beantwoord. Ik heb mij echter wel afgevraagd of dat in deze zaak zou kunnen lukken. Het lijkt mij namelijk zó te zijn dat de bepaling van het aanvangsmoment van de tbs berust bij de rechter die over de (eventuele) verlenging van de tbs moet beslissen. Het oordeel van het hof – als opleggingsrechter – is zo bezien slechts een voorschot op dat oordeel. Over een dergelijk voorlopig oordeel – aangaande een kwestie waaromtrent het hof uiteindelijk niet bevoegd en evenmin gehouden is te beslissen – hoeft de Hoge Raad zich niet te buigen. Ik ben echter wel van mening dat het wenselijk is deze vraag – reeds in deze fase – aan de Hoge Raad voor te leggen, daarbij in aanmerking nemend dat tegen beslissingen van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden over de verlenging van tbs-maatregelen2.op grond van art. 509x Sv geen gewoon beroep in cassatie openstaat. De precieze vaststelling van datum waarop de tbs aanvangt is uiteraard wel van groot belang. Ten eerste voor alle betrokkenen om te weten wanneer de tbs eindigt, en ten tweede is de ingangsdatum voor de officier van justitie essentieel om te kunnen bepalen wanneer hij een vordering tot verlening van de tbs kan indienen. Dat laatste moet op grond van art. 509o lid 1 Sv namelijk gebeuren niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zal eindigen. Daarbij zij opgemerkt – en dat relativeert dat belang enigszins – dat die termijn niet in alle gevallen fataal is. De wetgever heeft in art. 509oa Sv bepaald dat een vordering die later is ingediend, doch binnen een redelijke termijn, niettemin ontvankelijk is “indien er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn waardoor de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen, ondanks het belang van de ter beschikking gestelde, verlenging van de terbeschikkingstelling eist”. Hoewel ik het dus wenselijk acht dat de Hoge Raad zich over de in het middel opgeworpen kwestie uitlaat, kan het middel, wat het antwoord op de opgeworpen vraag ook mag zijn, niet tot cassatie leiden. De overweging van het hof is namelijk hoe dan ook een overweging ten overvloede, waartegen geen cassatie openstaat.

Hierna zal ik, dus in wezen ten overvloede, ingaan op de hierboven geformuleerde vraag. De mogelijkheid voor de rechter om te bevelen dat de tbs met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is, is in de wet opgenomen per 1 september 2010.3.De reden daarvoor was, blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat zich de situatie kon voordoen dat geen gevangenisstraf was opgelegd of er een gevangenisstraf was opgelegd waarvan de duur gelijk was aan of korter was dan de duur van de tijd die de verdachte in voorarrest had doorgebracht, waardoor de voorlopige hechtenis direct moest worden opgeheven.4.In dat geval kon de tbs met voorwaarden niet ten uitvoer worden gelegd zolang daartegen een gewoon rechtsmiddel openstond en, indien dat was aangewend, totdat het was ingetrokken of daarop was beslist. Voorafgaand aan het wetsvoorstel heeft het ministerie van Justitie onderzoek laten doen naar de daardoor ontstane toezichtloze periode. Aanleiding voor dat onderzoek was de zaak die bekend is komen te staan als de Doetinchemse moordzaak: de terbeschikkinggestelde maakte zich schuldig aan doodslag in de twee weken die hij had om in cassatie te gaan tegen de in hoger beroep opgelegde gevangenisstraf en tbs met voorwaarden.5.Een dergelijke toezichtloze periode werd onwenselijk bevonden, hoewel in de memorie van toelichting werd onderkend dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel schuurt met de onschuldpresumptie.

Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat de hierboven weergegeven leden 6 en 7 (thans: 7 en 8) van art. 38 Sr zijn afgeleid van art. 73 Sv (dadelijke uitvoerbaarheid bevelen tot voorlopige hechtenis en die tot opheffing daarvan).6.Opmerking verdient daarbij dat voor de voorlopige hechtenis een aanvullende voorziening is getroffen in art. 27 Sr;7.de tijd die in voorlopige hechtenis is doorgebracht wordt in mindering gebracht op de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf. Een vergelijkbare voorziening ontbreekt bij de geïntroduceerde dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden. Het lijkt erop dat de wetgever het door de steller van het middel aangekaarte probleem niet heeft voorzien. Uit de wetsgeschiedenis blijkt daarvan tenminste niets. In de literatuur heb ik dit punt overigens evenmin zien worden geadresseerd.

Enige jurisprudentie is er echter wel. De penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden had in de zaak die ten grondslag lag aan zijn – ook door de verdediging in hoger beroep aangehaalde – beslissing van 6 augustus 2015 in het kader van een beroep tegen een beslissing van de rechtbank tot verlenging van een tbs, te beslissen over de ontvankelijkheid van de vordering tot verlenging van de officier van justitie.8.Het geval was dat de rechtbank de terbeschikkinggestelde had veroordeeld tot een gevangenisstraf van 777 dagen, daarbij de tbs met voorwaarden had gelast en voorts had bepaald dat de tbs met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar was. De rechtbank had het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven met ingang van 4 januari 2013. Tegen het vonnis van de rechtbank was hoger beroep ingesteld, maar dat beroep werd bij akte van 14 augustus 2013 ingetrokken. Het hof oordeelde dat “een redelijke wetstoepassing met inachtneming van de rechtspositionele belangen van de terbeschikkinggestelde er toe leidt, dat in afwijking van genoemde bepaling de termijn van de maatregel ingaat op de dag dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is ingegaan”. De maatregel ging dus in per 4 januari 2013.

Het lag anders – maar ook aanmerkelijk gecompliceerder – in een zaak waarin de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden op 13 oktober 2016 uitspraak deed.9.In die zaak was door de rechtbank op 11 april 2013 tbs met voorwaarden opgelegd waarbij die maatregel dadelijk uitvoerbaar was verklaard. Het hof vernietigde dat vonnis in hoger beroep en legde tbs met bevel tot verpleging van overheidswege op. Het arrest van het hof van 21 oktober 2014 werd na verwerping van het cassatieberoep eerst op 2 februari 2016 onherroepelijk. Ondertussen was er een verzoek tot verlenging van de tbs met voorwaarden gedaan. In afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep verlengde de penitentiaire kamer van het hof bij beslissing van 3 september 2015 de tbs met voorwaarden met een termijn van één jaar. In het kader van de daaropvolgende verlengingsprocedure oordeelde de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk was in zijn vordering tot verlenging, omdat een verlenging pas aan de orde kon zijn in februari 2018, dus twee jaar na het onherroepelijk worden van de uitspraak. Een tbs met dwangverpleging kan namelijk niet dadelijk uitvoerbaar worden verklaard. Het hof achtte het eerder inlassen van een toetsmoment in strijd met de wet en de bedoeling van de wetgever, ondanks dat dit er in dat geval toe zou leiden dat de tbs pas na twee en half jaar opnieuw door de verlengingsrechter zou worden beoordeeld.

In navolging van de eerstgenoemde beslissing van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, van 6 augustus 2015, meen ook ik dat de termijn van de maatregel geacht kan worden aan te vangen op de dag dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden is ingegaan. Dat hof kwam tot dat oordeel op grond van redelijke wetstoepassing. Ook daarbij sluit ik me graag aan. Ik voeg daar nog enkele argumenten aan toe. De invoering van de regeling die dadelijke uitvoerbaarheid van tbs met voorwaarden mogelijk maakte, dateert van latere datum dan art. 38d Sr, waarin is bepaald dat de termijn van tbs van twee jaren pas begint te lopen als de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Nu de samenloop tussen die bepalingen onder omstandigheden tot een onwenselijk resultaat kan leiden (uitstel van toetsing door de verleningsrechter), meen ik dat die latere regeling voorgaat op het eerder tot stand gekomen art. 38d Sr; dit in overeenstemming met het voor juristen bekende adagium lex posterior derogat legi priori. Daarnaast meen ik dat een argument valt te ontlenen aan de hierboven aangehaalde opmerking in de memorie van toelichting, inhoudende dat de leden 6 en 7 (thans: 7 en 8) van art. 38 Sr zijn afgeleid van art. 73 Sv. Naar analogie van de regeling van de voorlopige hechtenis dient mijns inziens bij de vaststelling van de datum waarop de tbs met voorwaarden eindigt, de periode in aanmerking te worden genomen die aanvangt op het moment dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid is ingegaan.

Ik kom tot de conclusie dat de termijn van de maatregel ingaat op de dag dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden is ingegaan. Als gezegd, kan de klacht tegen het andersluidende oordeel van het hof, als obiter dictum gegeven, niet tot cassatie leiden.

Het middel klaagt dat één van de door het hof aan de maatregel van terbeschikkingstelling verbonden voorwaarden in strijd is met de wet, omdat die voorwaarde niet onder alle omstandigheden “het gedrag van de ter beschikking gestelde” betreft.

De in het middel bedoelde voorwaarde houdt in dat:

“het verdachte niet is toegestaan om op professionele basis en/of vrijwillige basis met kinderen te werken en/of activiteiten voor of met kinderen te ontplooien, alsmede in een andere setting op actieve wijze contact met kinderen te zoeken en/ofte hebben. Verdachte zal de reclassering (telkens) inzicht geven indien hij buiten zijn invloedssfeer om desondanks contact heeft met (een) kind(eren);”.

Het hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

“Ten aanzien van het verzoek omtrent de inhoud van de bijzondere voorwaarden oordeelt het hof als volgt.

Het hof zal de voorwaarden bij de TBS-maatregel grotendeels conform het arrest van het hof van 26 augustus 2016 en de huidige schorsingsvoorwaarden opleggen, maar met een aantal aanpassingen.

(…)

Het hof is - anders dan de verdediging - van oordeel dat de voorwaarde betreffende het verbod aan verdachte om zowel op professionele als op vrijwillige basis te werken met kinderen, gehandhaafd dient te blijven, met dien verstande dat het hof de voorwaarde op andere wijze zal formuleren. Het hof neemt hierbij onder meer in ogenschouw het recente 2‑jaarsverlengingsonderzoek van 12 maart 2018, waarin nog steeds wordt geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van een pedofiele stoornis en dat afbeeldingen van kinderen jonge meisjes hem seksueel kunnen opwinden. Het hof is van oordeel dat verdachte ervan doordrongen dient te zijn dat hij geen contact met kinderen moet hebben. Niet in een professionele of vrijwillige werkomgeving noch in een andere setting. Verdachte mag zeker geen contact met kinderen opzoeken. Indien verdachte door buiten zijn invloedssfeer liggende oorzaken desondanks toch contact met (een) kind(eren) heeft, acht het hof het noodzakelijk dat verdachte hierover inzicht geeft aan de reclassering.”

De volgende bepaling uit het Wetboek van Strafrecht is van belang:

“Artikel 38

1 Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Als algemene voorwaarde geldt dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.

(…)

610.Een voorwaarde als bedoeld in het eerste en vierde lid kan de rechter slechts stellen, indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde.

(…).”

De in het middel bedoelde voorwaarde houdt zoals ik die lees niet een verbod in voor de verdachte om buiten zijn invloedssfeer contact te hebben met (een) kind(eren). De voorwaarde houdt naar ik begrijp in dat als die situatie zich voordoet, de verdachte daarvan de reclassering (telkens) inzicht geeft, hetgeen wel degelijk gedrag van de verdachte betreft.

Het middel berust op onjuiste lezing van het arrest van het hof en faalt daarom.

7. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG