3.4.1 Wat maakt de regel tot recht?

De vraag hoe de rechter het recht vindt, stelt in de eerste plaats aan de orde de kwestie waar het recht is te vinden. Alleen in het wetboek? In – wat Scholten heeft genoemd – het ‘geweten’ van de rechter? Wat maakt een regel tot recht? Ontleent het recht zijn normatieve kracht aan de wet of aan ons vermogen de goede van de slechte handeling te kunnen onderscheiden? “Is een bepaalde regel moreel omdat de goden de regel gebieden of gebieden de goden de regel omdat deze moreel is?”, zo vraagt Euthyphro zich af in het gelijknamige werk van Plato. In de daarop volgende dialoog stemt Euthyphro in met de opvatting dat een regel door de Goden wordt geboden omdat deze goed is. Daarmee bekent Euthyphro zich als aanhanger van het ‘natuurrecht’. Mensen leggen slechts in wetten vast wat reeds in de natuur ligt besloten.

In de natuurrechtelijke traditie is het recht nadrukkelijk gekoppeld aan de mens als een ‘redelijk’ handelend en voelend wezen. Deze eigenschappen brengen mee dat de mens een moreel bewust wezen is. In zijn omgevingsbewustzijn zit tevens besloten de mogelijkheid de goede handeling van de slechte te kunnen onderscheiden. Een mens kan inzien dat hij bijvoorbeeld niet een ander dient aan te doen wat hij niet wil dat hemzelf zal geschieden. Kant herformuleerde de ‘gulden regel’ in zijn categorische imperatief in het voorschrift dat mensen in hun handelen andere mensen niet als een middel voor het bereiken van persoonlijke doeleinden mogen gebruiken (als een object), maar steeds ook de vrijheid van de ander dienen te respecteren (men dient de ander te beschouwen als ‘een doel op zich’).

Denkers in de natuurrechtelijke traditie benadrukken dat reeds uit de natuur van de mens (als denkend en voelend wezen) een ontvankelijkheid volgt voor een zeker normbesef. Hij is in staat rechtvaardig van onrechtvaardig gedrag te onderscheiden en daardoor regels die daarmee stroken te erkennen als recht en regels die daarmee flagrant in strijd zijn te verwerpen als norm.