VII.7.2.4 Structuur met uitgestelde levering (‘contingent perfection structure’)

747. Contingent perfection structure en art. 3:84 lid 3 BW. Voor de inwerkingtreding van de regeling van de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) is in het merendeel van de Nederlandse securitisations een structuur toegepast waarin de vorderingen aan het SPV worden verkocht, maar vooralsnog niet geleverd. De structuur is gebaseerd op een openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW). De voor een geldige levering vereiste mededeling van cessie wordt uitgesteld tot zich een zogeheten ‘notification event’ voordoet.1 Deze ‘notification events’ zijn in zeker opzicht vergelijkbaar met de ‘events of default’ ter zake van een geldlening (o.a. tekortkoming in bepaalde verplichtingen, downgrading, verslechtering van financiële ratio’s e.d.).2

De vraag zou kunnen rijzen of uit het feit dat de overdracht eerst plaatsvindt op het moment waarop het met de originator (de cedent) financieel minder goed gaat, volgt dat partijen in wezen een overdracht ten titel van verhaal hebben beoogd. Men zou kunnen menen dat uit het feit dat de overdracht afhankelijk wordt gesteld van de financiële conditie van de originator volgt, dat geen verkoop van vorderingen is beoogd, maar een (‘limited recourse’) geldlening met (uitgestelde) zekerheidsoverdracht.3

De vraag dient zonder twijfel ontkennend te worden beantwoord. Het enkele feit dat cedent en cessionaris om hen moverende redenen4 ervoor kiezen de levering van de vorderingen vooralsnog uit te stellen, impliceert nog niet dat de (koop)overeenkomst ertoe zou strekken de vorderingen ten titel van verhaal over te dragen. Beide kwesties hebben niets met elkaar uit te staan. Het gegeven dat de levering wordt uitgesteld, staat in beginsel geheel los van de vraag welke de strekking is van de tot levering verplichtende overeenkomst. Zoals hiervoor reeds meerdere malen is vermeld, veronderstelt een overdracht ten titel van verhaal dat de vervreemder het economisch belang bij het overgedragen goed blijft behouden. In de hier bedoelde structuur neemt het SPV op grond van de koopovereenkomst het economisch belang bij de vorderingen juist volledig of grotendeels over, zodat er van een overdracht ten titel van verhaal geen sprake kan zijn.5 Het feit dat de voltooiing van de levering (en de overdracht) afhankelijk is gesteld van het plaatsvinden van een ‘notification event’ doet er niet aan af dat de titel van de cessie kan worden gekwalificeerd als een ‘werkelijke’ verkoop. Wat betreft de beoordelin van het ‘84 lid 3’-risico verschilt de situatie niet van het geval waarin de overdracht van de vorderingen wel van meet af aan plaatsvindt, maar de originator vooralsnog belast blijft met de inning van de vorderingen totdat zich bepaalde gebeurtenissen voordoen die het wenselijk doen zijn dat het SPV de inning van de vorderingen zelf ter hand neemt. Het feit dat de juridische levering wordt uitgesteld, levert niet een aanwijzing op dat partijen een overdracht ten titel van verhaal zouden hebben beoogd.

De hier besproken structuur roept op het eerste gezicht wellicht ook met betrekking tot het tweede gedeelte van art. 3:84 lid 3 de vraag op of zij daarmee niet in strijd komt. Men zou kunnen menen dat de overeenkomst tussen de originator en het SPV niet de strekking heeft de vorderingen in het vermogen van het SPV te doen overgaan, zodat de overeenkomst geen geldige titel voor overdracht is.6 De levering van de vorderingen is immers afhankelijk gesteld van het plaatsvinden van een ‘notification event’ waarvan het niet zeker is of deze zich ooit zal voordoen. Het is derhalve evenmin zeker of de vorderingen op enig moment zullen worden overgedragen. Deze redenering is evident onjuist. De koopovereenkomst tussen de originator en het SPV heeft wel degelijk de strekking de verkochte vorderingen volledig in het vermogen van het SPV te doen vallen. Het enige dat partijen zijn overeengekomen is dat de beoogde overdracht pas zal plaatsvinden, indien zich een ‘notification event’ heeft voorgedaan. Op de originator rust een voorwaardelijke verbintenis tot levering die moet worden uitgevoerd, indien zich een ‘notification event’ voordoet. Als na het plaatsvinden van een ‘notification event’ aan alle vereisten voor overdracht wordt voldaan, zullen de vorderingen volledig overgaan in het vermogen van het SPV. Van een ongeoorloofde splitsing van de “eigendom” van de vorderingen is evenmin sprake. Het feit dat partijen wellicht verwachten dat zich nooit een ‘notification event’ zal voordoen, zodat het ook nooit tot een overdracht zal komen, doet er niet aan af dat de strekking van de koopovereenkomst is de vorderingen volledig over te dragen zodra zich een ‘notification event’ voordoet.7