HR, 25-11-2011, nr. 11/02141

Zoals in zaken betreffende gezag en verzorging van minderjarigen, althans wanneer daarover een omvangrijke juridische strijd woedt, vaak het geval is, vertonen de feiten van deze zaak een beeld dat mistroostig stemt.

Het gaat om de minderjarige [het kind], geboren in Banyuwangi, Indonesië, vermoedelijk op 31 oktober 2004 (zodat de minderjarige [het kind] nu ongeveer zeven jaar oud is).

[Het kind] is op zeer jonge leeftijd door haar biologische ouders, het echtpaar [het echtpaar], in Indonesië afgestaan aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (die destijds een relatie hadden).

[Betrokkene] c.s. hebben [het kind] meegenomen naar Nederland, maar haar al gauw ter verzorging ondergebracht bij de verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s.

[Het kind] heeft een aantal jaren in gezinsverband bij [verzoeker] c.s. gewoond, maar is toen op initiatief van [betrokkene 1] — en naar [verzoeker] c.s. aanvoeren: op valse voorwendsels — weer naar Indonesië gebracht. Van daar is [het kind] enige maanden later weer teruggehaald door [verzoeker] c.s., die haar weer hebben opgenomen. Inmiddels had zich een conflictsituatie ontwikkeld tussen [verzoeker] c.s. en [betrokkene 1] ([betrokkene 2] speelt, als ik het goed zie, sedertdien geen rol meer). In deze periode heeft [betrokkene 1] een beslissing van de Indonesische autoriteiten verkregen die ertoe strekt dat [het kind] naar Indonesisch recht dan wel gebruik (‘adat’) door [betrokkene 1] is geadopteerd. Het staat echter in deze zaak vast, dat deze adoptie in Nederland niet kan worden erkend.

[Verzoeker] c.s. hebben te eniger tijd de verweerster in cassatie, de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad), bij de zaak betrokken. Dat is er in uitgemond dat [het kind] onder toezicht werd gesteld en dat tot plaatsing in een therapeutisch pleeggezin is besloten2..

Ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking verbleef [het kind] nog steeds onder de hoede van een pleeggezin3..

In 2009 hebben [verzoeker] c.s. de Rechtbank verzocht te voorzien in de voogdij over [het kind], nu haar ouders (het echtpaar [het echtpaar]) niet tot het uitoefenen van het ouderlijk gezag in staat waren. Zij verzochten primair benoeming van zichzelf tot voogden, en subsidiair benoeming van het Bureau Jeugdzorg stadsregio Rotterdam (hierna: het Bureau).

Later in hetzelfde jaar heeft de Raad eveneens voorziening in de voogdij verzocht, en aangedrongen op benoeming van het Bureau.

In de eerste aanleg werd op deze beide verzoeken beslist dat er inderdaad in de voogdij moest worden voorzien, en werd het Bureau tot voogd benoemd. Het verzoek van [verzoeker] c.s. tot benoeming van hen als voogd, werd dus niet gehonoreerd.

Tegen deze beslissing(en) kwamen [verzoeker] c.s. op in het appel dat tot de thans in cassatie bestreden beschikking heeft geleid.

Het hof bekrachtigde de in eerste aanleg gegeven beschikking(en).

Namens [verzoeker] c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van de Raad is een verweerschrift ingediend. De verdere als belanghebbenden aangemerkte partijen hebben in cassatie geen standpunten betrokken.

Voor ik op de middelen inga, wil ik erop wijzen dat het in deze zaak gaat om voorziening in het gezag over [het kind]. Ik wil dat beklemtonen, omdat het cassatiemiddel een ander uitgangspunt lijkt te betrekken — namelijk dat het hof had te oordelen over de vraag of [het kind] in het gezin van [verzoeker] c.s. moet worden ondergebracht, of dat op andere wijze in haar onderdak en opvoeding e.a. moet worden voorzien.

Dat de zaak van de kant van [verzoeker] c.s. zo wordt gepercipieerd en ook gepresenteerd is wel begrijpelijk. Dit dossier roept namelijk in overtuigende mate de indruk op dat het Bureau, als voogd, vooralsnog de voorkeur geeft aan plaatsing van [het kind] elders dan bij [verzoeker] c.s.; zodat benoeming van het Bureau als voogd in materieel opzicht er vermoedelijk toe zal leiden dat [het kind] niet bij [verzoeker] c.s. wordt geplaatst. Toch is dat niet de vraag waarover het hof moest beslissen. Die vraag, ik herhaal het, was: hoe het beste kon worden voorzien in het gezag over [het kind], gegeven dat de ouders die met het gezag belast zijn, daarin klaarblijkelijk niet kunnen voorzien4..

De beslissing om, in een kennelijk conflictueuze situatie rond een nog jong kind als [het kind], in het gezag over dat kind te voorzien door benoeming van een neutrale professionele instelling als het Bureau, bij voorkeur boven [verzoeker] c.s. die een centrale plaats innemen als partij in de conflictsituatie rond [het kind], dringt zich dan op als in hoge mate aanbevelenswaardig.

Het hof moest overigens, bij de aan hem voorgelegde vraag, wel in zijn beoordeling betrekken dat de benoeming van het Bureau tot voogd mogelijk tot het in alinea 9 hiervoor aangeduide gevolg zou bijdragen; maar dit was slechts een van de factoren die, temidden van een aanzienlijk aantal (andere) factoren, bij de beoordeling van het hof gewicht in de schaal legde. Het was niet, zoals in de cassatiemiddelen lijkt te worden verondersteld, het gegeven dat in de door het hof te beoordelen vraag de centrale plaats innam die het in de cassatiemiddelen wel inneemt.

Dat moet bij de beoordeling van de middelen in het oog worden gehouden.

Onder het kopje ‘Klachten’ boven alinea 7 van het cassatierekest, wordt een resumé van feitelijke argumenten gegeven. Ook als men die alle als juist aanmerkt — zij vinden overigens niet alle steun in de bevindingen van het hof of in de gedingstukken — bevestigen die argumenten eerder het hiervóór gezegde, dan dat zij daarmee in tegenspraak zijn: er is rond [het kind] een conflictsituatie ontstaan, gemarkeerd door een reeks ongelukkige gebeurtenissen en stappen die waarschijnlijk voor [het kind] (zeer) belastend waren, terwijl [verzoeker] c.s. als partij in die conflictsituatie betrokken zijn5..

De gedachte dat [verzoeker] c.s. niet een plaats innemen waarin zij de rol van voogd passend kunnen vervullen, komt dan bepaald plausibel voor.

Wat betreft de individuele klachten van het middel: onderdeel 1 doet een beroep op de aanspraak van [verzoeker] c.s. en [het kind] op respectering van het familie- en gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM.

De Raad wijst er echter met recht op dat in de feitelijke instanties geen beroep op art. 8 EVRM is gedaan. Of er in dit geval sprake is van familie- en gezinsleven dat voor bescherming in aanmerking komt; of de door het hof te beoordelen stap een inbreuk daarop oplevert, en of die inbreuk, wanneer daarvan sprake zou zijn, gerechtvaardigd is met het oog op de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen — men denkt in dit geval in de eerste plaats aan het belang van [het kind] zelf — moet aan de hand van feitelijke stellingen en bevindingen worden beoordeeld. Daarom kan niet voor het eerst in cassatie op deze bepaling(en) een beroep worden gedaan.

Dat zou misschien anders zijn als de door het hof vastgestelde feiten een onmiskenbare inbreuk op het recht van [verzoeker] c.s. op familie- en gezinsleven aannemelijk zouden maken, zodat hetzij zonder nader feitelijk onderzoek zou kunnen worden vastgesteld dat toetsing aan de in art. 8 EVRM besloten liggende normen door het hof had moeten worden uitgevoerd, of dat tenminste nadere motivering behoefde, waarom die achterwege is gebleven. Zo'n zich als evident opdringende feitelijke constellatie is hier echter beslist niet aan de orde.

Daarom acht ik het eerste onderdeel ongegrond.

Onderdeel 2 bepleit dat onvoldoende begrijpelijk zou zijn dat het hof, aan de hand van ‘eventuele loyaliteitsgevoelens’ bij [het kind] en van een mogelijke bedreiging van het contact tussen [het kind] en [betrokkene 1] en [het kind] en haar biologische ouders, de afweging heeft gemaakt waartoe het is gekomen.

Uit wat ik in alinea's 9 en 10 hiervóór schreef zal duidelijk zijn geworden dat ik deze klacht ook als ongegrond beoordeel, en waarom dat zo is. Deze cassatieklacht berust op selectieve waardering van de omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken. Objectieve bejegening van die omstandigheden leidt ertoe, dat die bepaald plausibel maken, dat benoeming van een neutrale en professionele instelling tot voogd over [het kind] aangewezen is.

Onderdeel 3 is geheel getoonzet als klacht tegen een beslissing om [het kind] niet bij [verzoeker] c.s. te plaatsen, maar haar in pleeggezinnen onder te brengen. Ik heb hiervóór benadrukt dat het in deze zaak niet om die beslissing gaat, maar om de vraag hoe het beste in verantwoorde gezagsuitoefening over [het kind] kan worden voorzien. Alleen al omdat deze klacht het accent in dit opzicht verkeerd legt, kan die klacht niet worden aanvaard.

Van de kant van de Raad wordt nog opgemerkt dat in de onderdelen 2 en 3 betekenis wordt toegekend aan het feit dat [het kind] onder toezicht was gesteld, maar dat de benoeming van het Bureau als voogd noodzakelijkerwijs beëindiging van de ondertoezichtstelling met zich meebrengt.

Inderdaad ontneemt dit gegeven voor een deel het gewicht aan wat namens [verzoeker] c.s. op dit punt wordt aangevoerd. Ik denk overigens dat, ware dit anders, dit gegeven (de ondertoezichtstelling) ruimschoots onvoldoende gewicht in de schaal legt om een andere weging van de namens [verzoeker] c.s. in cassatie aangevoerde argumenten te rechtvaardigen.

Geen van de onderdelen van het cassatiemiddel lijkt mij gegrond. Daarom concludeer ik als hieronder aangegeven.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden