Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2018, nr. 17/00319

De activiteiten van belanghebbende bestaan uit projectontwikkeling, verhuur van onroerende zaken en daarmee samenhangende activiteiten. [A] B.V. (hierna: P BV) is onderdeel van belanghebbende.

Op de website www. [B] .nl is op 1 december 2006 het volgende bericht geplaatst:

“Verzekeringsmaatschappij [C] neemt zijn intrek in een door [D] Architecten ontworpen kantorencomplex in de U-bocht naast het station van [E] . De grond wordt drievoudig gebruikt, wat uniek is in Nederland. Onder het gebouw met 30.000 vierkante meter aan kantoorruimte loop straks een weg, en daaronder wordt weer een parkeergarage gebouwd.

Om een gebouw van deze omvang te kunnen bouwen op de drukke locatie, ontwierp het [F] bureau een constructie als een rij bomen. Op deze manier kan de verkeersroute onder het complex doorlopen, en blijft ernaast ruimte over voor een groenzone. Dat laatste was een wens van de gemeente. In de ondergrondse parkeergarage is ruimte voor 350 plaatsen. [C] wil het complex in 2009 in gebruik nemen.”

P BV heeft het te [E] gelegen kantoorcomplex [G] (hierna: het kantoorcomplex) ontwikkeld. Het kantoorcomplex bestaat uit vijf torens met in totaal 30.921 m2 kantoorruimte, 590 m2 archiefruimte, een parkeergarage met 340 plaatsen en een fietsenstalling met ongeveer 500 plaatsen.

De eerste contacten over de bouw tussen P BV en [C] hebben plaatsgevonden in 2006.

Op 4 april 2007 heeft P BV met betrekking tot het kantoorcomplex een huurovereenkomst gesloten met [H] B.V. (hierna: A B.V.). De huur gaat in per 1 maart 2010 voor vijftien jaar (met de mogelijkheid tot verlenging met telkens vijf jaar). In de huurovereenkomst is het volgende opgenomen:

“4.1 Partijen komen overeen dat verhuurder geen omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt.

Indien géén met omzetbelasting belaste verhuur wordt overeengekomen is huurder naast de huurprijs een afzonderlijke vergoeding aan verhuurder verschuldigd, ter compensatie van het nadeel dat verhuurder c.q. diens rechtsopvolger(s) lijdt dan wel zal lijden, omdat de omzetbelasting op de investeringen en de exploitatiekosten van verhuurder niet (meer) aftrekbaar zijn. (…). Zie tevens artikel 8.1. t/m 8.1.11.

(…)

Bijzondere bepalingen

BTW

De in artikel 4.2 (Hof: lees 4.1) genoemde vergoeding betreft het nadeel aan BTW dat verhuurder lijdt op de initiële investeringen, alsmede het nadeel van de BTW op de exploitatiekosten.

Het als gevolg van de niet verrekenbare BTW door verhuurder c.q. haar rechtsopvolgster te lijden BTW nadeel (vanwege niet aftrekbaarheid van de omzetbelasting op de investeringen en de exploitatielasten) zal verhuurder c.q. haar rechtsopvolgster door huurder worden gecompenseerd. De hoogte van de vaststelling van het BTW nadeel zal door de wederzijdse fiscalisten van huurder en verhuurder in onderling overleg worden vastgesteld, met als uitgangspunt de beleggingswaarde van het “Kantoorgebouw c.s.”

Huurder zal het BTW nadeel éénmalig (in één bedrag) afkopen.

Onverminderd het bepaalde in art. 4.2 aanvaarden verhuurder en huurder als uitgangspunt dat de uitwerking van de BTW regeling aan één der partijen geen bijkomend voordeel of nadeel zal mogen bij- of toebrengen.

(…)

Opleveringsniveau:

Het gehuurde zal worden opgeleverd conform het nader uit te werken voorlopig ontwerp van [D] Architecten (U-Bochtlocatie [E] d.d. 25 oktober 2006, NR 0417) met inachtneming van:

- Het globaal Programma van Eisen [C] Kantoor Regio [E] d.d. 21 november 2006 (bijlage 4);

- Het Technisch Bestek [A] “ [G] ” [E] d.d. 1 december 2006, waarvan de inhoudsopgave wordt aangehecht (bijlage 5);

- De op bijlage 6 vermelde documenten.

Bij onderlinge tegenstrijd tussen het Globaal Programma van Eisen en het Technisch Bestek prevaleert de tekst en inhoud van het Globaal Programma van Eisen boven het Technisch Bestek.

(…)

Koopoptie:

Indien verhuurder, zolang huurder het gehuurde huurt, het Kantoorgebouw c.s. wenst te verkopen / vervreemden aan derden, dan heeft huurder het recht, indien die derde voor huurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op gemotiveerde gronden voor hem niet aanvaardbaar is, het “Kantoorgebouw c.s.” voor dezelfde prijs aan te kopen als waarvoor die derde bereid is het kantoorgebouw c.s. aan te kopen.

Indien huurder van dit recht gebruik wenst te maken, dient huurder zulks binnen 5 werkdagen na door verhuurder per aangetekend schrijven van de voorgenomen verkoop / vervreemding aan een derde in kennis te zijn gesteld, aan verhuurder schriftelijk per aangetekende brief kenbaar te hebben gemaakt, bij gebreke waarvan het recht is vervallen.

In dat geval dient huurder binnen 10 dagen na ontvangst van de voorwaarden waaronder verhuurder het “Kantoorgebouw c.s.” aan een derde wenst te vervreemden / verkopen schriftelijk en onvoorwaardelijk te hebben bevestigd het “Kantoorgebouw c.s.” te willen kopen tegen die voorwaarden, bij gebreke waarvan het recht is vervallen. In dat geval zal verhuurder echter niet gerechtigd zijn het “Kantoorgebouw c.s.” tegen gunstiger voorwaarden, waaronder - doch niet uitsluitend - de prijs, aan derden te verkopen / vervreemden.

Deze koopoptie respectievelijk het voorkeursrecht tot koop zal bij wege van kettingbeding ook aan rechtsopvolgers van verhuurder worden opgelegd.”

In een eveneens op 4 april 2007 gesloten allonge “Uitgangspunten transactie inzake U-Bochtlocatie [E] D.D. 22 november 2006” is het volgende opgenomen:

“In aanvulling op de Uitgangspunten zijn [A] en [C] met het oog op de d.d. heden gesloten huurovereenkomst het navolgende nader overeengekomen.

I. BTW nadeel compensatie

[A] zal na verkoop van het Kantoorgebouw c.s. aan de koper verzoeken om akkoord te gaan met het doen van een verzoek aan de Belastingdienst dat het Kantoorgebouw c.s. aan de koper mag worden geleverd met toepassing van art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968 (…).

(…)

Indien de Belastingdienst niet instemt met een levering met toepassing van art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968, dan zal het Kantoorgebouw c.s. door [A] aan koper worden geleverd belast met BTW en wordt de BTW compensatie bepaald conform de huurovereenkomst.

[A] zal [C] tijdig in staat stellen tegen een nieuwe (negatieve) beslissing, waaronder begrepen aangifte / aanslag omzetbelasting waarin het verzoek ex art. 31 Wet op de omzetbelasting 1968 niet is gehonoreerd in bezwaar danwel in beroep te gaan. Op eerste verzoek van [C] zal [A] [C] machtigen namens [A] bezwaar- en beroepsprocedure te voeren. [C] zal [A] en de koper vrijwaren van alle kosten en schade verband houdende met het vorenstaande. Indien alsnog een positieve beslissing door de Belastingdienst wordt verstrekt, zal [A] danwel diens koper / rechtsopvolger afhankelijk van degene die de BTW compensatie heeft genoten aan [C] de te veel betaalde BTW compensatie vergoeden.

(…)

II. [A] en [C] (her)bevestigen dat de koopoptie van [C] als sub 12 Uitgangspunten vermeld onverminderd van toepassing blijft met dien verstande dat in regel 3 de datum van “1 april” wordt gewijzigd in “15 april”.

III. [A] zal op de huuringangsdatum aan [C] een éénmalige bijdrage van € 5.500.000 exclusief BTW voldoen. Bij verkoop van het Kantoorgebouw c.s. aan een derde zal [A] op de datum van levering als zekerheid voor de betaling van het bedrag van € 5.500.000 te verhogen met de verschuldigde BTW een onvoorwaardelijke, abstracte bankgarantie (af te geven door een Nederlandse bankinstelling) aan [C] (doen) verstrekken.

(…).”

Na 1 oktober 2007 is met de bouw van het kantoorcomplex begonnen.

Op 16 september 2010 heeft P BV het kantoorcomplex, inclusief de huurovereenkomst met A BV, verkocht aan [I] GmbH (hierna: GmbH). In onderdeel B van de koopovereenkomst is vermeld dat P BV en GmbH op 26 juli 2010 een exclusiviteitsbeding zijn overeengekomen.

Op 30 september 2010 heeft P BV aan A BV een factuur gestuurd voor de btw-compensatie van de koopsom, een bedrag van € 21.134.097. Op dezelfde datum heeft P BV aan A BV een factuur gestuurd voor de huur voor het vierde kwartaal van 2010 ad € 1.757.467.

Op 1 oktober 2010 is het kantoorcomplex opgeleverd.

Bij brief van 8 oktober 2010 heeft P BV de Inspecteur verzocht te bevestigen dat artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) van toepassing is op de dan aanstaande levering van het kantoorcomplex aan GmbH. Over deze brief heeft per e-mail en telefonisch overleg plaatsgevonden tussen partijen.

Op 11 oktober 2010 zijn P BV en A BV een tweede allonge bij de huurovereenkomst overeengekomen. Hierin is onder andere het volgende opgenomen:

“3.

De koopoptie als bedoeld in de allonge d.d. 4 april 2007 onder II, welke refereert aan “sub 12 Uitgangspunten” is vervallen. [I] GmbH is voor [C] aanvaardbaar, zodat de in artikel 8.17 van de huurovereenkomst omschreven koopoptie voor de verkoop aan [I] GmbH niet wordt uitgeoefend.”

In de op 11 oktober 2010 gesloten “Regeling BTW-compensatie tussen [C] B.V. ( [C] ) en [A] B.V. ( [A] ) inzake de huur/verhuur van [G] te [E] ” is onder andere het volgende opgenomen:

“Indien de koper van het gehuurde en de Belastingdienst voorafgaande aan de levering schriftelijk en ongeclausuleerd instemmen met een levering van het gehuurde onder vigeur van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968, en als gevolg daarvan de levering van het gehuurde niet belast is met BTW, is [C] in plaats van de bovenstaande onder a en b vermelde bedragen ad € 21.134.097,- respectievelijk € 245.000,- verschuldigd een vergoeding er grootte van de BTW-schade die [A] lijdt als gevolg van het niet met BTW leveren van het gehuurde. [A] zal zijn schade aantonen door middel van een accountantsverklaring. Het verschil tussen de aldus geleden BTW-schade en de bovenstaand onder a en b vermelde bedragen zal [A] aan [C] terugbetalen.

Indien het verzoek op grond van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968 niet wordt gehonoreerd door de Belastingdienst en het gehuurde wordt overgedragen belast met BTW, maar na de overdracht, als gevolg van een ingesteld bezwaar dan wel beroep, alsnog wordt vastgesteld dat de levering plaats had dienen te vinden onder vigeur van artikel 37d Wet op de Omzetbelasting 1968, dan zal eveneens tussen partijen worden verrekend het verschil tussen de door [C] betaalde BTW-schade en de werkelijk door [A] geleden BTW-schade.”

Met dagtekening 12 oktober 2010 heeft P BV aan GmbH een factuur uitgereikt ter zake van de levering van het kantoorcomplex. Het gefactureerde bedrag is € 132.366.185,91 en bestaat uit de koopsom van € 111.232.089,00 en een bedrag van € 21.134.096,91 aan omzetbelasting.

Op 15 oktober 2010 is het kantoorcomplex conform de koopovereenkomst van 16 september 2010 aan GmbH geleverd. In de leveringsakte is onder meer bepaald:

“4. BETALING KOOPPRIJS

De koopprijs van het Verkochte bedraagt eenhonderd elf miljoen tweehonderdtweeëndertigduizend negenentachtig euro (EUR 111.232.089,00), exclusief Omzetbelasting.

(…)

Voorts zijn Verkoper en Koper overeengekomen dat de door de Koper over de koopprijs verschuldigde omzetbelasting ad eenentwintig miljoen eenhonderdvierendertigduizend zesennegentig euro en eenennegentig eurocent (EUR 21.134.096,91) door de Verkoper zal worden betaald aan de Belastingdienst.

(…).”

Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de Inspecteur in antwoord op de brief van 8 oktober 2010 meegedeeld dat volgens hem artikel 37d van de Wet OB niet van toepassing is op de levering van het kantoorcomplex.

Op 26 november 2010 heeft belanghebbende de aangifte omzetbelasting ingediend over het tijdvak oktober 2010 waarin ten aanzien van de levering van het kantoorcomplex aan GmbH een bedrag van € 21.134.097 aan verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.

Op de website www. [B] .nl is op 20 april 2011 het bericht geplaatst dat de eerste driehonderd medewerkers hun intrek hebben genomen in het kantoorcomplex en dat binnen twee maanden alle 1.600 werknemers van [C] hun intrek in het kantoorcomplex zullen nemen.

Op 14 juni 2011 heeft een eindafrekening van de btw-schadecompensatie plaatsgevonden tussen P BV en A BV. P BV heeft aan A BV € 83.180,20 terugbetaald.

Op 21 mei 2012 is surseance van betaling aangevraagd voor de leden van belanghebbende. Op 12 juli 2012 is het faillissement van de leden van belanghebbende uitgesproken.

In het faillissementsverslag nummer 3 van 15 maart 2013 is onder andere het volgende opgenomen:

“[A] B.V., verder te noemen [A] , is opgericht bij akte van 8 maart 1990 onder de naam [J] B.V., gevestigd te [K] . Bij akte van 6 april 1999 is haar naam gewijzigd in [L] B.V. en haar zetel verplaatst naar [Z] . Na wijziging van haar statuten bij akte van 30 juni 1999 is haar naam bij akte van 23 december 2002 gewijzigd in haar huidige naam. [A] hield zich bezig met projectontwikkeling en bezit hoofdzakelijk panden die bestemd zijn om op korte termijn te worden verkocht. De meeste panden in de groep zijn eigendom van [A] .”

(…)

Oorzaak faillissementen:

(…)

Het bedrijfsmodel van [A] bestond uit het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van bedrijfsruimte en kantoorgebouwen. Zodra een pand grotendeels was verhuurd werd het verkocht. Gaandeweg is in de loop der jaren het aanbod aan kantoorruimte groter geworden dan de vraag en ontstond leegstand. Als gevolg daarvan dalen de huurprijzen voor kantoorruimte en de nauw daarmee verbonden koopprijzen voor de panden. Sedert de bankencrisis zijn banken steeds minder bereid kantoorgebouwen te financieren. In de periode 2008-2011 zou blijkens persberichten in onder andere NRC Handelsblad sprake zijn van een gemiddelde prijsdaling met 40 % en staat in het gehele land 15 % van de kantoorruimte leeg, zij het dat er wel grote verschillen bestaan tussen goede en minder goede locaties.

De ontwikkeling van nieuwe kantoorgebouwen is een traject dat vaak een aantal jaren in beslag neemt en [A] kon zich niet snel genoeg bevrijden van lopende verplichtingen. Het werd ook voor [A] steeds moeilijker huurders voor haar panden te vinden en de verkoop van panden kwam nagenoeg stil te liggen.

[A] bleef met andere woorden met steeds meer panden zitten met als gevolg dat haar schulden en de daaraan verbonden financieringslasten in enkele jaren sterk opliepen. [A] had haar winsten altijd behaald met de verkoop van panden en niet met de verhuur daarvan. Mede als gevolg van de grote leegstand, die thans rond 46 % bedraagt, waren de ontvangen huren niet voldoende om alle - gebouwgebonden - kosten (leveranties en diensten bijv. energie, schoonmaak, parkeren, reparaties), de algemene kosten, de rente en de aflossing van de leningen en de overige schulden waaronder belastingschulden te betalen. In de loop van het jaar 2011 werden de liquiditeitsproblemen steeds nijpender en kon [A] de financiering van een paar nieuwe panden niet meer rond krijgen.

(…)

3. Activa

(…)

Andere activa

(…)

Het voornaamste actief van [A] bestaat thans uit 59 kantoorpanden en grondposities.

Eind 2010 beschikte [A] over 383.000 m2 verhuurbare kantoorruimte, waarvan ongeveer 177.000 m2 ofwel 46 % leegstond (gegevens ontleend aan jaarverslag 2010).

In opdracht van [A] heeft [M] een globale waarde indicatie per 1 oktober 2010 opgesteld ten aanzien van 42 door [A] geselecteerde kantoorcomplexen. Deze waardering was gebaseerd op een door [A] verstrekt huuroverzicht en is gebruikt voor de jaarrekening 2010. [A] kwam op deze manier tot een totale boekwaarde van de panden en grondposities samen van € 834.120.000,-.

Meer recente (losse) taxaties door verschillende partijen van de huidige panden uit 2012 komen op een (veel) lagere onderhandse verkoopwaarde uit. De onderhandse verkoopwaarde beloopt naar schatting ongeveer € 565.000.000,- en de liquidatiewaarde € 400.000.000,-.

Blijkens de jaarrekening over 2010 bedroegen de opbrengsten aan huur- en servicekosten dat jaar rond € 40.000.000,-. De huurinkomsten In 2011 beliepen naar schatting € 48.517.000,-.

In deze opbrengsten is begrepen de inkomsten uit onderverhuur ( [A] huurt van een groot aantal partijen kantoorruimte; zie bijlage 3, die zij op haart beurt deels weer verhuurt). Per saldo is [A] bij deze huur en onderverhuur meer huur verschuldigd aan haar verhuurders dan zij ontvangt van de onderhuurders. Een exact overzicht ontbreekt echter.”

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de levering van het kantoorcomplex aan GmbH geen overdracht van een algemeenheid van goederen vormt als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Belanghebbende heeft volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat P BV het kantoorcomplex daadwerkelijk als autonome economische activiteit heeft gebruikt voordat zij het verkocht aan GmbH.