Rb. Rotterdam, 14-12-2009, nr. AWB 09/1769 MEDED - T1

Bij besluit van 18 december 2003 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat een aantal bouwondernemingen, waaronder eiseres, inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) wegens deelname aan afspraken en gedragingen rond de aanbesteding van grote infrastructurele projecten in de regio Haarlemmermeer/Schiphol (hierna: NH-8). De

d-g NMa heeft bij dit besluit aan eiseres een boete opgelegd van € 3.604.000.

Het door eiseres tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 10 mei 2004 door de d-g NMa niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Dit beroep heeft eiseres bij brief van 7 september 2006 ingetrokken.

Bij besluit van 15 september 2006 heeft verweerder het besluit van 18 december 2003 gewijzigd in die zin dat de aan eiseres opgelegde boete is verlaagd naar € 1.976.700. Voor het overige is het besluit van 18 december 2003 in stand gebleven.

Tegen dit besluit van 15 september 2006 heeft eiseres tijdig bezwaar gemaakt.

Met instemming van eiseres is de bezwaarprocedure aangehouden tot de uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR) in de zaak Nederlandse Elektriciteit Administratiekantoor B.V. tegen de Staat. Deze uitspraak is gedaan op 11 juli 2008

(LJN: BD2778). Eiseres heeft op 8 oktober 2008 laten weten verder te willen procederen. De bezwaarprocedure is op 17 oktober 2008 hervat.

Bij besluit van 22 april 2009 heeft verweerder het bezwaar ten aanzien van de wettelijke rente niet ontvankelijk-verklaard en het bezwaar inzake het niet toepassen van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 juni 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 31 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. F.H.H. Sijbers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J.M. Strijker -Reintjes.

In het kader van de versnelde procedure in de sector Grond-, Weg- en Waterbouw (hierna: GWW-sector) waarbij eiseres ook betrokken is geweest, heeft verweerder gecorrespondeerd met ondernemingen die reeds eerder bij één of meerdere sanctiebesluit(en) een sanctie opgelegd hebben gekregen wegens overtreding(en) van de Mw in de GWW-deelsector en die daartegen vervolgens bezwaar hebben ingediend. Bij brief van 16 november 2004 is aan die ondernemingen medegedeeld dat verweerder voornemens is in (onder meer) de zaak NH-8 een vermindering van de eerder opgelegde boete toe te kennen. De ondernemingen moeten dan wel feitelijk een financiële bijdrage betalen ten behoeve van de tot stand gekomen collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers en de nog lopende procedures in de zaak NH-8 intrekken (hierna: de voorwaarden). De vermindering van de boete zal gebeuren in de vorm van een ambtshalve wijzigingsbesluit. Als aan de voorwaarden wordt voldaan is verweerder voornemens de opgelegde boete in die zin aan te passen dat in de eerste plaats 10 percent van de door een bouwbedrijf betaalde financiële bijdrage in mindering wordt gebracht op de oude boete. Voorts zal op het resterende bedrag van de boete een vermindering van 45 percent worden toegepast.

Verweerder heeft de brief van 16 november 2004 niet aan eiseres toegezonden aangezien in het geval van eiseres het bezwaar reeds niet-ontvankelijk was verklaard. Wel heeft verweerder bij brief van 29 maart 2005 eiseres bericht dat hij voornemens is in onder meer de zaak NH-8 een vermindering van de eerder opgelegde boete toe te kennen, zoals verwoord in zijn brief van 16 november 2004. Bij brief van 6 juli 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de brief van 29 maart 2005 abusievelijk aan eiseres is verzonden en dat eiseres strikt genomen niet in aanmerking komt voor het aanbod als verwoord in de brief van 16 november 2004. Verweerder heeft aangegeven ook in het geval van eiseres bereid te zijn, zonder daartoe op grond van wet of beleidsregels te zijn verplicht, de hoogte van die eerder opgelegde boete in zaak NH-8, in heroverweging te nemen, mits aan dezelfde voorwaarden wordt voldaan die ook voor de andere ondernemingen gelden.

Verweerder is vervolgens gebleken dat eiseres een zelfstandige bijdrage aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid heeft geleverd en daarmee dus aan één van de voorwaarden heeft voldaan. Bij brief van 10 juli 2006 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat verweerder bereid is de boete te matigen waarbij de voorwaarde geldt dat de met het besluit van

maart 2003 van het boeterapport tot aan het nemen van het bestreden besluit. Door de intrekking van het beroep op 7 september 2006 is er een einde gekomen aan de procedure gericht tegen het besluit van 18 december 2003. Door het bezwaar maken tegen het wijzigingsbesluit van 15 september 2009 is er een nieuwe procedure gestart. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang heeft genomen vanaf de toezending van het wijzigingsbesluit van 15 september 2006 aan eiseres.

De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in haar uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw mee brengen dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. In de uitspraak heeft het College geoordeeld dat deze termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden nu ruim binnen drieënhalf jaar na aanvang van de termijn uitspraak is gedaan door de rechtbank. Nu de totale duur van de procedure geen schending van de redelijke termijn oplevert, dient de rechtbank niet per afzonderlijke fase in de procedure te beoordelen of er sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd.

Het beroep op schending van de redelijke termijn is dan ook ongegrond.

Uit het vorenstaande volgt dat het beroep voor zover gericht tegen de gehanteerde boetesystematiek gegrond dient te worden verklaard, waarbij de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien. Voor het overige dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van eiseres inzake de gehanteerde boetesystematiek ongegrond is verklaard,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar voornoemd alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,--, vergoedt.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: