Rb. Rotterdam, 26-06-2009, nr. AWB 08/2340 MEDED-T1

EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.

De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder. Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004 gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.

Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.

In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.

In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag aan eiseres en aan Ten Tije Groep Bouw B.V een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft tevens een boetevermindering van 50% wegens een clementieverzoek toegekend alsmede de netto-boete verlaagd met € 1.496,--, zijnde 10% van de bijdrage van eiseres aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid.

Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en eiseres ontkent ook niet dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan. Eiseres betwist dit ook niet.

De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zien op de (hoogte van de) boete.

Boete

Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd is ter zake een boete op te leggen.

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste

€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.

Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw.

In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:

“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag)

14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.

Boetegrondslag/IJkjaar

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of

andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft er rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.

De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.

Eiseres stelt dat zij niet veel werken in aanbesteding verricht. De rechtbank constateert op basis van de stukken betreffende omzetgegevens van eiseres in de periode van de overtreding dat zij in ieder geval een aanzienlijke omzet uit aanbestedingen heeft behaald. Dat deze aanbestedingsomzet slechts uit een beperkt aantal aanbestedingsprojecten voortkomt is – zo al van de juistheid daarvan uitgegaan moet worden – geen aanleiding om de gekozen boetegrondslag in haar geval als onredelijk te beoordelen. Eiseres heeft haar stelling verder ook niet gemotiveerd en niet voldoende concreet onderbouwd.

Eiseres stelt dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete uit had moeten gaan van de aanbestedingsomzet 2001 minus een bedrag van € 2.733.533,--, welke omzet is behaald uit het project ’t Harde, een project in opdracht van het Ministerie van Defensie. Eiseres heeft daartoe het volgende gesteld.

Indien het bouwterrein door het Ministerie van Defensie tijdig aan eiseres ter beschikking was gesteld, zou de gehele aanbestedingsomzet met betrekking tot dit project niet in 2001 maar in 2000 zijn gevallen. Het is onaanvaardbaar dat bij de berekening van de boetegrondslag rekening wordt gehouden met de omzet van het project ’t Harde. Dit vloeit rechtstreeks voort uit het arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage van 26 augustus 2003. Immers, naast de vaststelling dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van het Ministerie van Defensie is in dit vonnis bepaald dat de nadelige gevolgen die Ten Tije heeft ondervonden voor rekening van de Staat der Nederlanden dienen te komen. Eiseres stelt dat de Staat der Nederlanden feitelijk door inning van de onderhavige boete alsnog een deel van de destijds betaalde schadeloosstelling zou ontvangen in de vorm van een hogere boete. Het is voorts niet aanvaardbaar dat eiseres nu alsnog nadeel zal ondervinden als rechtstreeks of indirect gevolg van de wanprestatie van de Staat, welke wanprestatie onherroepelijk is vastgesteld. De Staat der Nederlanden zou zelfs worden bevoordeeld door het innen van een hogere boete, aangezien de Staat op deze hogere boete geen aanspraak zou hebben kunnen maken indien zij in het jaar 2000 niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten.

De rechtbank stelt vast dat de aanbestedingsomzet van het project ’t Harde behoort tot de aanbestedingsomzet 2001 van eiseres zoals gedefinieerd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. De rechtbank overweegt dat zich ook situaties tegengesteld aan die van eiseres kunnen voordoen, waarbij aanbestedingsopdrachten juist uit de boetegrondslag zouden kunnen vallen omdat de aanbestedingsomzet niet in het jaar 2001 doch eerst later kan en/of wordt verantwoord. Ondernemingen kunnen daardoor ook een voordeel hebben verkregen. Naar het oordeel van de rechtbank neemt eiseres hierbij niet een bijzondere positie in ten opzichte van andere ondernemingen. Het enkele feit dat het project ’t Harde een opdracht is van het Ministerie van Defensie en dat de Raad van Arbitrage heeft vastgesteld dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming maakt niet dat verweerder de aanbestedingsomzet van dat project niet zou mogen meenemen voor de boetegrondslag. De rechtbank acht daarbij niet relevant door wie de vertraging is veroorzaakt. In het geval de vertraging zou zijn veroorzaakt door een civiele partij zou de omzet van het desbetreffende project ook onder de aanbestedingsomzet 2001 vallen. Ook in het geval van schadeloosstelling van eiseres door een civiele partij zou door de boetebetaling uiteindelijk een bedrag aan de Staat der Nederlanden toekomen. De omstandigheid dat er nu sprake is van - een bij arbitraal vonnis vastgestelde - toerekenbare tekortkoming door het Ministerie van Defensie (feitelijk Staat der Nederlanden) maakt niet dat het meenemen van de aanbestedingsomzet van dit project als onredelijk moet worden beschouwd. Dit gegeven ontneemt verweerder evenmin de bevoegdheid om het project ’t Harde in de aanbestedingsomzet te betrekken.

Voor zover eiseres stelt dat het ijkjaar 2001 door het meenemen van de aanbestedingsomzet uit het project ’t Harde niet representatief is, overweegt de rechtbank dat verweerder het instrument van de ijkjaarcorrectie hanteert in bijzondere gevallen dat het ijkjaar 2001 niet representatief is. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.

Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de B&U-sector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 11% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,30) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de B&U-sector van 11% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 41%, oftewel factor 1,41 voor de B&U-sector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41% brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 41% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.

Op zich betwist eiseres niet de constatering van verweerder dat haar omzetontwikkeling 30% (1,30) bedraagt en daarmee niet uitstijgt boven de toetsingsnorm van 41%. Eiseres acht echter het beleid in zijn algemeenheid onredelijk daar verweerder slechts wenst af te wijken van de uitgangspunten indien er een afwijking is van meer dan 41% ten opzichte van de referentiejaren. Een dergelijke benadering leidt aldus eiseres tot willekeur en in sommige gevallen tot een disproportionele boete waarvoor geen rechtvaardigingsgrond geldt.

De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af.

De rechtbank acht het niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.

Wettelijke rente

Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit en het begeleidend schrijven van 25 april 2008 tot de slotsom leiden dat zij geen wettelijke rente is verschuldigd vanaf 13 weken na het primaire besluit.

De rechtbank verenigt zich met het betoog van verweerder dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente geen onderdeel vormt van zijn besluitvormingsprocedure. De verschuldigdheid van de wettelijke rente vloeit rechtstreeks voort uit de wet, te weten artikel 67 van de Mw. Gelet op de artikelen 3:40 en 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht valt de kwestie van verschuldigheid van wettelijke rente dan ook buiten de beoordeling door de rechtbank.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.