Rb. Rotterdam, 04-06-2009, nr. 08/349

2.1

2.2

1.

De opgelegde boetes in de onderhavige zaken hebben betrekking op dezelfde overtreding als waarvoor eiseressen reeds in de zaak 4155 zijn gestraft. In beide gevallen is sprake van vooroverleg ten aanzien van aanbestede GWW-werken. Daarnaast kan het systeem van vooroverleg in de zaak 2873 niet onderscheiden worden van het algemene systeem van vooroverleg zoals dat aan de orde is in de zaak 4155. Gelet op het bovenstaande zijn de bestreden besluiten in strijd met het ne bis in idem-beginsel.

2.

Onderhavige zaken vallen binnen de reikwijdte van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (Stcrt. 14 oktober 2004, hierna: Boetebekendmaking GWW). Er is sprake is van strijd met artikel 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR).

3.

2.3.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,--, bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

2.4.

Beoordeling

2.4.1.

Ne bis in idem-beginsel

Het beroep op het ne bis in idem-beginsel kan om formele redenen niet kan slagen. Anders dan eiseressen menen zijn bij de besluiten van 15 september 2006 de primaire besluiten niet ingetrokken, maar slechts wat betreft de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd. Gelet daarop dient 18 december 2003 als datum van de de primaire besluiten te gelden. Nu de primaire sanctiebesluiten in de onderhavige zaken dateren van vóór 29 maart 2005, zijnde de datum van het nemen van het sanctiebesluiten in zaak 4155, kan naar het oordeel van de rechtbank reeds om die reden geen sprake zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel.

Het beroep op het ne bis in idem-beginsel kan ook om materiële redenen niet slagen, nu geen sprake is van dezelfde feiten. Genoemd beginsel verbiedt dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd door de Europese Commissie wegens een mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beschikking van de Commissie waartegen geen beroep meer openstaat. De toepassing van het ne bis in idem-beginsel is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) afhankelijk van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn (zie HvJEG 7 januari 2004, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland e.a./ Commissie).

De rechtbank is van oordeel dat de gedragingen van eiseressen in het kader van het NH8-kartel op vijf punten verschillen van de "algemene structuur" zoals beschreven in het 4155-rapport. Ten eerste betrof het NH8-kartel een vaste groep ondernemingen. Ten tweede hebben zij reeds voorafgaand aan enige aanbesteding afgesproken de werken in hun regio onderling te verdelen. Ten derde zijn de kartelvoordelen reeds voorafgaand aan enige aanbesteding gelijkelijk verdeeld (ieder 1/8). Ten vierde zijn de kartelafspraken afzonderlijk geadministreerd en vormde deze administratie een gesloten systeem, behoudens de voordelen die aan derden moesten worden toegerekend in het geval deze derden bij een aanbesteding bij wijze van incident in het NH8-kartel participeerden. Ten vijfde ging het om afspraken voor langere tijd.

Met betrekking tot het vierde verschil merkt de rechtbank op dat eiseres 2 tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase aannemelijk heeft gemaakt dat de karteldeelnemers in het NH8-kartel hun tegoeden ook buiten de NH8-administratie als tegoed geboekt konden krijgen. Nu dergelijke tegoeden blijkbaar niet alleen buiten het raamwerk van het NH8-kartel als tegoed konden gelden, maar ook in die andere stelsels ter verrekening konden worden aangeboden, is de rechtbank met eiseres 2 van oordeel dat van een volledig gesloten systeem in het NH8-kartel geen sprake is geweest. Daartegen is tijdens diezelfde hoorzitting ook gebleken dat derden hun opgebouwde tegoeden uit vooroverleg anders dan in het kader van het NH8-kartel, niet in de NH8-administratie als tegoed konden laten gelden. Dat betekent dat een derde die incidenteel in het NH8-kartel participeerde, zijn NH8-voordeel elders als tegoed geboekt kon krijgen, maar zijn elders bestaande vordering op (een van de) vaste karteldeelnemers niet als NH8-voordeel geboekt kon krijgen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiseres 2 weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat het NH8-kartel geen volledig gesloten systeem behelsde, maar geenszins dat het NH8-kartel volledig in de algemene structuur opging.

2.4.2.

Boetebekendmaking GWW

De boetebekendmaking GWW is, gelet op de uitspraak van de rechtbank van 24 juli 2007 (LJN: BB0750), een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die verweerder is gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar van 2004 zijn ingediend, de zogenoemde schoon schip operatie, ook wel aangeduid als de schoon schip oproep. Onderdeel van die schoon schip operatie vormen de per deelsector opgestelde bijzondere boetebekendmakingen. De constatering van de onderhavige overtredingen vloeit niet voort uit onderzoek dat naar aanleiding van bedoelde clementieonderzoeken heeft plaatsgevonden. Uit de bewoordingen van randnummer 2 van de Boetebekendmaking GWW blijkt duidelijk het verband tussen de Boetebekendmaking GWW en de schoon schip oproep. Het gaat om de afwikkeling van de vele overtredingen die bekend zijn geworden of beboet konden worden door het clementiemateriaal dat naar aanleiding van die oproep is ingediend. Deze afwikkeling vindt plaats in diverse deelsectoren van de bouw. Ook om die reden valt de beboeting van de overtredingen in de onderhavige zaken buiten het kader van de Boetebekendmaking GWW. De overtredingen zijn ruim vóór de schoon schip oproep door verweerder onderzocht, bewezen, en beboet, hetgeen ook uit randnummer 1 van de Boetebekendmaking GWW blijkt. De Boetebekendmaking GWW is gepubliceerd op 14 oktober 2004 en geldt derhalve niet voor zaken waarin op het moment van het uitbrengen van de Boetebekendmaking GWW reeds een inbreuk was vastgesteld en die derhalve het rapportstadium al waren gepasseerd, zoals de onderhavige zaken, die zich op dat moment reeds in de bezwaarfase bevonden. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaken niet de Boetebekendmaking GWW, maar de algemene regeling voor het opleggen van boetes, te weten de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mw (Stcrt. 28 juni 2005, hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) van toepassing is.

Ten aanzien van het beroep van eiseressen op artikel 15 van het IVBPR overweegt de rechtbank dat dit berust op de vooronderstelling dat de Boetebekendmaking GWW voorziet in een lichtere strafmaat voor de onderhavige overtreding. Daargelaten de vraag of de Boetebekendmaking GWW in zijn algemeenheid voorziet in een lichtere strafmaat, gaat een beroep op artikel 15 van het IVBPR naar het oordeel van de rechtbank niet op, omdat de Boetebekendmaking GWW niet van toepassing is op de onderhavige zaken.

2.4.3.

Boetes

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandig¬heden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes

In verband daarmee heeft verweerder de Richtsnoeren boetetoemeting vastgesteld. De rechtbank heeft reeds eerder, bijvoorbeeld in de uitspraak van 18 juli 2007 (MEDED 06/12 WILD, MEDED 06/26 VRLK en MEDED 06/28 WILD) overwogen dat de Richtsnoeren boetetoemeting niet in strijd zijn met artikel 57 van de Mw.

Op grond van de Richtsnoeren boetetoemeting houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. In de Richtsnoeren boetetoemeting wordt een boetegrondslag gehanteerd van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor. Verweerder heeft de onderhavige overtredingen gekwalificeerd als zeer zware overtredingen van artikel 6 van de Mw, waarbij de factor ingevolge de Richtsnoeren boetetoemeting wordt gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.

Verweerder heeft de boetegrondslag gerelateerd aan de aard van de overtreding en de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden, waarbij met name wordt gewezen op het voortgezette en structurele karakter van de overtreding, de grootte en het belang van de projecten waarop de overtreding betrekking heeft (grote infrastructurele werken), de grootte van de betrokken ondernemingen en de (potentiële) schade. Vanwege de ernst van de overtreding is voor de berekening van de boete de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor 2,25. Bovendien is de boete verhoogd met 10%, omdat eiseressen niet onkundig konden zijn van het verboden karakter van hun afspraken en doelbewust in strijd met de geldende regels hebben gehandeld.

De rechtbank acht met het voorgaande de hoogte van de rekenfactor en de boeteverhogende omstandigheid naar behoren gemotiveerd. Nu verweerder voorts, hoewel de onderhavige zaken geen onderdeel uitmaken van de schoon schip operatie, rekening heeft gehouden met de boetes die in het kader van de schoon schip operatie aan eiseressen zijn opgelegd, hun deelname aan de versnelde procedures in dat kader en de compensatie van de opdrachtgevers middels de bijdrage van eiseressen aan de collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers en in verband hiermee bij de besluiten van 15 september 2006 de boetes aanzienlijk heeft verlaagd ten opzichte van de aanvankelijk opgelegde boetes, is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de boetes beslist niet onevenredig is. Evenmin is de rechtbank gebleken dat de opgelegde boetes onevenredig zijn ten opzichte van de aan de andere NH8-ondernemingen opgelegde boetes. Ten aanzien van het betoog van eiseressen dat de opgelegde boetes in geen enkele verhouding staan tot de in de zaken 4155, 3183 en W06/C6 opgelegde boetes overweegt de rechtbank dat, nu de bijzondere boetesystematiek van de schoon schip operatie niet van toepassing is op de onderhavige zaken, de boetes die in dat kader zijn opgelegd, geen referentiekader kunnen vormen voor de beoordeling van de evenredigheid van de boeteoplegging in de onderhavige zaken. Met de ter zitting door verweerder gegeven toelichting dat voor boetevermindering in zaken die niet onder de schoon schip oproep vallen geen expliciet beleid bestaat, maar dat er wel een gedragslijn is ontstaan om in vergelijkbare zaken als onderhavige een boetevermindering van 45% toe te passen, acht de rechtbank, in aanmerking genomen de discretionaire bevoegdheid die verweerder ter zake toekomt, de toegepaste boetevermindering voldoende gemotiveerd.

2.5.

Eindoordeel

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. De beroepen van eiseressen zijn ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.