Rb. Oost-Brabant, 23-01-2020, nr. SHE 19/1415 en SHE 19/1495

Bij besluit van 26 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen, afwijken van het bestemmingsplan, milieu en aanleggen voor het bouwen van een windturbinepark bestaande uit vier windturbines voor een periode van 25 jaar en het aanleggen van een weg aan het adres De Pals ongenummerd in Hapert (ten noorden van de A67, nabij de snelweg), gemeente Hapert, Hoogeloon, Casteren, sectie G 1727 en G 1726, gemeente Bladel, sectie K, nummers 335 en 651.

Tegen het bestreden besluit hebben eisers 1 beroep ingesteld zowel bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) als bij de rechtbank. Ook eisers 2 hebben beroep ingesteld bij de Afdeling. Bij brief van 23 mei 2019 heeft de Afdeling de beroepen ter verdere afhandeling naar deze rechtbank gestuurd.

De zaken zijn behandeld op de zitting van 20 augustus 2019. Hierbij is uitsluitend de bevoegdheid van de rechtbank besproken. Namens eisers 1 zijn [naam] en de gemachtigde verschenen. Eisers 2 zijn niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens vergunninghoudster is [naam] verschenen. Bij beschikking van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:4981) heeft de rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is kennis te nemen van de beroepen tegen het bestreden besluit.

De zaken zijn vervolgens behandeld op de zitting van 19 november 2019. Namens eisers 1 zijn [namen] en de gemachtigde verschenen. Namens eisers 2 zijn verschenen [naam] en de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde, vergezeld door [namen] . Namens vergunninghoudster is verschenen [naam] .

Inleiding

Het bestreden besluit (de omgevingsvergunning voor Windpark De Pals) staat vier windturbines toe met een gezamenlijk vermogen van circa 22 MW. De windmolens hebben een tiphoogte van 220 meter en worden gebouwd in één lijn, evenwijdig aan de A67. In het bestreden besluit is toestemming verleend voor de activiteiten ‘bouwen’, ‘aanleggen van een weg’, ‘afwijken bestemmingsplan’ en ‘milieu’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a, b, c en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

In deze uitspraak worden de beroepen tegen het bestreden besluit besproken. Hiervoor worden eerst alle feiten op een rij gezet. Daarna worden de beroepsgronden behandeld. De regelgeving die in de uitspraak wordt genoemd, staat in de bijlage bij de uitspraak.

Feiten

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Bespreking beroepsgronden

3. Het beroep van eisers 1 is gericht tegen de verlening van toestemming voor alle vier de vergunde activiteiten, en vooral tegen het toestaan van het afwijken van het bestemmingsplan, milieu en aanleggen van de weg. Het beroep is mede gericht tegen het besluit van GS van 26 februari 2019 tot wijziging van de VrNB.

Het beroep van eisers 2 is ook gericht tegen de toestemming voor alle activiteiten. Daarnaast voeren eisers 2 beroepsgronden aan met betrekking tot de toepassing van de coördinatieregeling en het niet aanhaken van de Wnb-vergunning. De rechtbank heeft in de beschikking van 27 augustus 2019 al een oordeel gegeven over de coördinatieregeling. De aanvraag voor een Wnb-vergunning is ingediend vóór de aanvraag voor de omgevingsvergunning en haakt om die reden niet aan. Die vergunning vormt dus geen onderdeel van het bestreden besluit.De rechtbank behandelt eerst de beroepsgronden over het afwijken van het bestemmingsplan en de daarmee samenhangende wijziging van de VrNB. Daarna bespreekt de rechtbank de overige beroepsgronden tegen de toestemming voor het afwijken van het bestemmingsplan en de beroepsgronden tegen de overige activiteiten.

afwijken bestemmingsplan – aanpassing begrenzing Natuurnetwerk Brabant

De beroepsgronden tegen de toestemming om af te wijken van het bestemmingsplan zijn mede gericht tegen de wijziging van de begrenzing van het Natuur Netwerk Brabant (NNB) in de wijzigingsverordening. Bij de bespreking van deze beroepsgrond is het volgende van belang. De Afdeling heeft onder andere in haar uitspraak van 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1060, overwogen dat een besluit van GS tot wijziging van de begrenzing van de ecologische hoofdstructuur op grond van de provinciale ruimtelijke verordening een algemeen verbindend voorschrift is. De benaming "ecologische hoofdstructuur" is inmiddels gewijzigd in NNB.

De rechtbank zal hierna aan de hand van de beroepsgronden beoordelen of de wijzigingsverordening in strijd is met artikel 5.5 van de VrNB. Het bestreden besluit als zodanig kan niet aan artikel 5.5 van de VrNB worden getoetst. Dit artikel heeft namelijk betrekking op de wijzigingsverordening en niet op het bestreden besluit als zodanig. Als de rechtbank tot het oordeel komt dat de wijzigingsverordening in strijd is met artikel 5.5 van de VrNB, had verweerder bij het nemen van het bestreden besluit niet kunnen uitgaan van de wijzigingsverordening en is het bestreden besluit in strijd met artikel 5.1 van de VrNB, een bepaling die wel rechtstreeks verplichtingen met betrekking tot het NNB oplegt aan verweerder. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3883). Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat de VrNB inmiddels is gewijzigd naar de Interim Omgevingsverordening. Ten tijde van het bestreden besluit gold echter nog de VrNB.

Eisers 1 stellen - kort gezegd - dat GS ten aanzien van de wijziging van de begrenzing geen toepassing hadden mogen geven aan artikel 5.5, maar dat enkel met het ”nee-tenzij principe” van artikel 5.3 van de VrNB een omgevingsvergunning verleend had kunnen worden. Volgens eisers wordt niet aan de daarvoor geldende voorwaarden voldaan. Er is volgens hen geen sprake van een individuele ingreep en ook niet van een kleinschalige ingreep, omdat er in totaal 5,2 ha uit het bestaande NNB wordt gehaald.

Verweerder stelt dat de begrenzing van het NNB niet is gewijzigd met toepassing van artikel 5.3, maar met toepassing van artikel 5.5 van de VrNB. Het betreft één ingreep, want het betreft één inrichting in de zin van de Wet milieubeheer en de vier turbines worden in één bouwproces gerealiseerd. Het is ook een kleinschalige ingreep. Voor de windturbines wordt 0,6 ha uit het NNB gehaald ten behoeve van de grondoppervlakte, die nodig is voor de bouw van de mastvoet van de turbines. De resterende 4,2 ha hebben betrekking op de overdraaicirkels van de windturbines.

Artikel 5.5, eerste lid, van de VrNB bepaalt dat GS de begrenzing van het NNB op verzoek van de gemeente kunnen wijzigen ten behoeve van een individuele, kleinschalige ingreep. De rechtbank is van oordeel dat GS het windpark als één ingreep en dus niet als vier losse ingrepen, zoals door eisers 1 betoogd, heeft kunnen beschouwen. Weliswaar liggen de windturbines op een afstand van 500 meter van elkaar, maar gelet de lijnopstelling kan niet gezegd worden dat een voldoende verband ontbreekt. Verweerder heeft in dit verband terecht opgemerkt dat sprake is van één inrichting in milieutechnische zin en één bouwstroom. Het is ook één samenstel van voorzieningen.

Het begrip ‘kleinschalige ingreep’ is niet gedefinieerd in de VrNB. Het is de bestendige praktijk van GS dat slechts ingrepen van 1 ha of minder als een kleinschalige ingreep worden beschouwd. De Afdeling heeft in de uitspraak van 6 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:348) een ingreep van minder dan 1 ha als kleinschalige ingreep beschouwd. In dit geval wordt er een grotere oppervlakte uit het NNB gehaald (om vervolgens te worden gecompenseerd). In de toelichting op de wijzigingsverordening geven GS hiervoor de volgende motivering: “Wij constateren dat een beperkt deel van de windturbines gelegen is in het NNB. Van de vier windturbines zijn er twee met de voetmast gelegen binnen het NNB, met een totale oppervlakte van 0,6 ha. Daarnaast is enkel sprake van een extern effect op de ecologische waarden van het gebied. Dit is enerzijds het gevolg van de overdraaicirkel van de rotorbladen en anderzijds een verstoring als gevolg van geluid. De gemeente heeft deze verstoringen op een goede manier in beeld gebracht. Wij concluderen daaruit dat kwalitatief gezien sprake is van een beperkte ingreep in de aanwezige ecologische waarden. In dat kader is van belang dat de bestemming 'Natuur' ter plaatse van de overdraaicirkel in deze procedure niet wordt gewijzigd en de gemeente heeft uitgesproken niet voornemens te zijn deze bestemming te wijzigen. Dit hangt samen met de verplichting dat de windturbines na 25 jaar worden verwijderd en de locatie in de oorspronkelijke toestand hersteld dient te worden. Daarnaast zal het omliggende gebied zoveel mogelijk ingericht worden met als doel het ecologische evenwicht in het gebied te versterken.”

De rechtbank stelt vast dat de daadwerkelijke fysieke aantasting van het NNB door het windpark 0,6 ha betreft. Dit als zodanig kwalificeert als een kleinschalige ingreep. Er wordt echter veel meer dan 1 ha uit het NNB gehaald. GS kunnen in dit geval niet zonder meer terugvallen op de ‘bestendige praktijk’. Bovendien is het onjuist om de kwalificatie ‘kleinschalig’ te relateren aan de mate van aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van het NNB. De oppervlakte die uit het NNB wordt gehaald, krijgt niet langer de extra bescherming van hoofdstuk 5 van de VrNB, maar heeft slechts de bescherming ingevolge hoofdstuk 6 van de VrNB. Dat betekent dat niet is geborgd dat door latere planologische wijzigingen die in overeenstemming zijn met hoofdstuk 6 van de VrNB de aantasting niet groter kan worden. De rechtbank is daarbij wel van oordeel dat GS bij de kwalificatie hebben kunnen betrekken dat de feitelijke inrichting van de gronden onder de draaicirkels niet wijzigt en dat ook de bestemming niet wijzigt. Ofschoon in de wijzigingsverordening niet is geborgd dat deze bestemming ‘natuur’ in de toekomst wel zou kunnen worden gewijzigd in overeenstemming met hoofdstuk 6 van de VrNB, gaat de rechtbank ervan uit dat GS in kader van een consistente besluitvorming dan hier een stokje voor zullen steken (door middel van een reactieve aanwijzing dan wel door de interventiebevoegdheid ingevolge artikel 16.21 van de Omgevingswet als die in werking is getreden). Onder deze omstandigheden hebben GS de ingreep als ‘kleinschalig’ kunnen kwalificeren en waren ze bevoegd om met toepassing van artikel 5.5 van de VrNB de begrenzing van het NNB te wijzigen als aan de overige voorwaarden werd voldaan. Deze beroepsgronden falen.

Eisers 1 zijn van mening dat geen sprake is van een beperkte aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van het gebied. Zij wijzen erop dat nog niet bekend is welk type turbine er komt. De natuuronderzoeken zijn volgens eisers 1 onvoldoende omdat er geen onderzoek is verricht naar trekvogels, er geen onderzoek is gedaan naar ondergrondse breuken in het gebied en geen rekening is gehouden met de cumulatieve effecten met andere windparken (waaronder het windpark Laarakkerdijk). Bovendien wordt een groot gebied beïnvloed door geluid. Eisers 1 wijzen erop dat er nog geen Wnb-vergunning is verleend. In de nadere memorie stellen eisers 1 nogmaals dat verweerder onderzoek had moeten doen naar de trekvogels. Ook stellen zij dat in het onderzoek van Econsultancy vanwege tijdgebrek geen volledig soortenonderzoek is gedaan. Slachtoffers onder vleermuizen zijn zelfs met een stilstand-voorziening niet te voorkomen. De compensatie is volgens eisers 1 niet gelijkwaardig, omdat wordt gecompenseerd met een “gemakkelijker” natuurdoeltype (bos voor grasland).

Verweerder verwijst naar paragraaf 3.3 van het onderzoek ‘Compensatie en natuurversterking’, bijlage 3 bij de ruimtelijke onderbouwing (compensatieplan) en de natuurtoets soortenbescherming van 19 februari 2019 (natuurtoets). Er is bovendien op 21 oktober 2019 ontheffing verleend op grond van hoofdstuk 3 van de Wnb. Het is volgens verweerder gebruikelijk om vergunning te verlenen, ook al is het type turbine niet bekend. Bij de onderzoeken wordt uitgegaan van het maximum van de bandbreedte (naar de rechtbank begrijpt, de in ecologisch opzicht meest belastende turbine). Verweerder verwijst voorts naar het milieueffectrapport. Verweerder stelt tot slot dat wordt voldaan aan de richtwaarden in de provinciale milieuverordening voor stiltegebieden van 45 dB(A).

In artikel 5.5, tweede lid, aanhef en onder a, van de VrNB is bepaald dat de ingreep slechts mag leiden tot een beperkte aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van het NNB.

De rechtbank stelt voorop dat eisers 1 vooral benadrukken dat bepaalde aspecten onvoldoende zijn onderzocht. Eisers 1 betwisten niet met zoveel woorden de uitkomst van de wel uitgevoerde onderzoeken. Dit betreft in het bijzonder eisers’ vrees voor een aantasting van de breuken en geomorfologische waarden. Verweerder stelt dat er geen breuken onder of nabij de fundering van de windturbines liggen. Eisers hebben dit onvoldoende betwist. Verweerder heeft in dit kader kunnen volstaan met de verwijzing naar het compensatieplan.

De rechtbank accepteert dat bij het nemen van het bestreden besluit en het vaststellen van de wijzigingsverordening nog niet bekend is om welk type windturbine het gaat, zolang maar wordt uitgegaan van het maximum van de bandbreedte. Deze bandbreedte is vermeld in de ruimtelijke onderbouwing, paragraaf 2.4. Eisers 1 hebben niet aangetoond dat in de onderzoeken niet is uitgegaan van de maximale invulling van deze bandbreedte, noch dat deze bandbreedte onjuist zou zijn.

De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder (en GS) voldoende in beeld hebben gebracht welke gevolgen optreden vanwege de windturbines (onder andere door slagschaduw) voor beschermde soorten, waaronder trekvogels. Verweerder heeft in dit kader specifiek verwezen naar hoofdstuk 8, waaronder paragraaf 8.3 van het Milieueffectrapport (MER) en naar het ecologisch rapport. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze onderzoeken niet kloppen en hebben ook niet kunnen volstaan met een verwijzing naar de kritiek van de MER-commissie. Eisers noemen weliswaar de zwartkopmeeuw en de kokmeeuw die vanuit het Krammer-Volkerak zouden foerageren tot in het gebied van Windpark De Pals, maar hebben niet gesteld dat deze vogels hier daadwerkelijk zijn gesignaleerd dan wel om hoeveel vogels het gaat, laat staan dat de windturbines leiden tot een onacceptabele sterfte onder de volledige populatie.De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder, gelet op de afstand van meer dan 5 kilometer, geen aanleiding heeft hoeven te zien voor een onderzoek naar de cumulatieve effecten met windpark Laarakkerdijk. Eisers 1 wijzen op de beïnvloeding van het stiltegebied Witrijt door een vergroting van de 42 Lden contour, maar laten na om te duiden welke negatieve effecten deze invloed tot gevolg kan hebben op de aanwezige ecologische waarden binnen dat stiltegebied.

Al met al concludeert de rechtbank dat GS en verweerder zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat de voorgestelde ingreep leidt tot een beperkte aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van het NNB in het desbetreffende gebied.

Eisers 1 en 2 vinden dat er te weinig onderzoek naar alternatieven voor een windpark is geweest. Er moet volgens hen ook worden gekeken naar alternatieven buiten het NNB. Zij vinden dat in het MER te weinig is gekeken naar alternatieven en merken op dat in een onderzoek van Pondera staat dat er 40 locaties binnen de Kempen beschikbaar zijn. Eisers 2 vinden de alternatieventoets ook ondermaats.

Verweerder verwijst naar het haalbaarheidsonderzoek grootschalige wind- en zonne-energie de Kempen van Pondera Consult van 16 oktober 2018 (haalbaarheidsonderzoek). Hieruit blijkt dat er in Bladel maar een paar geschikte locaties zijn en dat er wel een doelstelling bestaat binnen Bladel om 30 windturbines in 2025 te realiseren. GS hebben in de toelichting op de wijzigingsverordening vooral gekeken naar de project-MER. De beperkte locatiealternatieven binnen Bladel zijn in open akkerlandschap gelegen en niet aangesloten op grootschalige infrastructuur. Daarom is in de project-MER volstaan met het onderzoeken van alternatieve uitvoeringen van de windturbines zelf.

Op basis van artikel 5.3, tweede lid, van de VrNB wordt de voorgestelde ingreep onderbouwd met een afweging van alternatieven. De rechtbank is van oordeel dat GS in de toelichting op de wijzigingsverordening deze afweging voldoende hebben gemaakt. Eisers hebben niet bestreden dat er binnen Bladel maar beperkt alternatieven zijn, gelet op de nabijheid van Eindhoven Airport. Zij hebben ook niet bestreden dat deze alternatieven minder geschikt zijn dan de voorgestelde locaties. Zij hebben evenmin de afweging van alternatieve uitvoeringen van de windturbines bestreden. Dat er binnen de Kempen (buiten Bladel) meer locaties beschikbaar zijn, leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder is enkel bevoegd besluiten te nemen met betrekking tot het grondgebied van de eigen gemeente. De rechtbank sluit niet uit dat ook andere gemeenten binnen de Kempen ambities hebben om windturbines te plaatsen, gelet op de Klimaatvisie Kempengemeenten. Hierdoor valt niet in te zien hoe de gemeente Bladel haar ambities kan waarmaken buiten haar gemeentegrenzen. De rechtbank concludeert dat verweerder en GS het standpunt hebben kunnen innemen dat er een voldoende afweging van alternatieven heeft plaatsgevonden.

Eisers 1 richten zich verder tegen de voorgestane compensatie. Volgens hen is er geen sprake van een versterking van het NNB door de compensatiemaatregelen. Er wordt gecompenseerd met het inrichten van gronden met andere (gemakkelijkere) natuurtypes in strijd met het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro). Zij betwijfelen of de inrichting als leefgebied en rustplaats voor de gladde slang onder de turbines wel een succes gaat worden. Bovendien is de uitvoering en de monitoring slechts geborgd in een overeenkomst en dat vinden eisers 1 onvoldoende. Eisers 2 vinden dat GS zich ten onrechte hebben laten leiden door andere dan ecologische motieven.

Verweerder verwijst naar het compensatieplan en is van mening dat de compensatie gaat leiden tot een kwalitatieve en kwantitatieve versterking van het NNB. Volgens verweerder is de compensatie voldoende geborgd. Inmiddels is de overeenkomst aangepast en is daarmee ook geborgd dat monitoring zal plaatsvinden. Verweerder ziet niet in waarom aan een wijziging van de begrenzing van het NNB alleen ecologische motieven ten grondslag mogen worden gelegd.

De rechtbank leest in de toepassingsvoorwaarden bij artikel 5.5 van de VrNB geen beperking tot ecologische motieven. De rechtbank stelt vast dat er een wettelijke en bovenwettelijke compensatie zal plaatsvinden ten behoeve van de realisatie van het windpark. Dit zal voorzien in een kwantitatieve (wettelijke) compensatie van 8,83 ha en een bovenwettelijke compensatie van 51 ha. Bovendien is er een kwalitatieve compensatie door enkele maatregelen ter versterking van de ecologische waarden en kenmerken van het NNB. Eisers 1 hebben niet gemotiveerd betwist dat deze compensatie niet zal leiden tot een versterking van het NNB, behoudens hun bedenkingen bij de rustplaats voor de gladde slang. De rechtbank ziet echter, gelet op de omvang van de compensatieverplichting, niet in dat zelfs al zouden de compensatiemaatregelen ten behoeve van de gladde slang niet het gewenste effect hebben, geen sprake is van een versterking van het NNB. Eisers 1 merken terecht op dat deels met een ander natuurtype wordt gecompenseerd. Dit wordt echter niet verboden in de VrNB. Artikel 2.10.4 van het Barro bevat een instructieregel die ertoe zou moeten leiden dat in een provinciale ruimtelijke verordening wordt bewerkstelligd dat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onderdeel a, onder 3°, van de Wabo geen activiteiten mogelijk maakt ten opzichte van de uitgangsituatie die per saldo leiden tot een significante aantasting van de wezenlijke kenmerken en waarden, of tot een significante vermindering van de oppervlakte van die gebieden, of van de samenhang tussen die gebieden tenzij de negatieve effecten op de wezenlijke kenmerken en waarden, oppervlakte en samenhang worden beperkt en de overblijvende effecten gelijkwaardig worden gecompenseerd. De rechtbank is echter van oordeel dat artikel 2.10.4 van het Barro zich niet leent voor rechtstreekse toetsing van het bestreden besluit. In dit artikel leest de rechtbank evenmin de eis dat de wijzigingsverordening zou moeten verplichten tot compensatie met uitsluitend dezelfde natuurtypes. Dit volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:348.

Ingevolge artikel 5.5, tweede lid, onder e, van de VrNB moeten de uitvoering van de voorgestelde ingreep en de daarbij betrokken maatregelen en de monitoring daarvan zijn verzekerd. In bijlage 2 bij het bestreden besluit staat in voorschrift 5 het volgende: “(…) Alle afspraken die vastgelegd zijn in de anterieure overeenkomst en het daarbij behorende addendum dienen te worden nagekomen. Naleving van de anterieure overeenkomst met het addendum kan daarmee via artikel 2.3 van de Wabo worden afgedwongen. Als de vergunninghoudster de overeenkomst niet nakomt, overtreedt zij voorschrift 5.” De rechtbank gaat er van uit dat dit voorschrift slechts betrekking kan hebben op de anterieure overeenkomst en het addendum zoals dat luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat, als vergunninghoudster en verweerder zouden beslissen om met wederzijds goedvinden de overeenkomst aan te passen, achteraf de situatie zou kunnen ontstaan dat de uitvoering van de ingreep en de maatregelen niet voldoende is verzekerd. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bevatten de anterieure overeenkomst en het addendum geen monitoringsverplichtingen. Dit wordt bevestigd door het feit dat verweerder en vergunninghoudster een aanvullende overeenkomst hebben gesloten. In zoverre is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 5.5, tweede lid, onder e, van de VrNB. Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank is overigens van oordeel dat dit gebrek in het bestreden besluit eenvoudig kan worden hersteld door voorschrift 5 aan te passen en zal daarin zelf voorzien.

Eisers voeren nog aan dat het effect van slagschaduw op de natuurlijke waarden van het gebied onvoldoende is onderzocht.

Verweerder heeft zijn standpunt inzake slagschaduw gebaseerd op de paragrafen 4.2.1 en 4.2.2 van het ecologische rapport. Hieruit blijkt dat reptielen en amfibieën binnen korte tijd gewend zijn aan slagschaduw. Het is ook onderzocht in de passende beoordeling bij de aanvraag voor een vergunning ingevolge de Wnb. Op voorhand is uit te sluiten dat de instandhoudingsdoelstellingen van de relevante Natura 2000-gebieden in gevaar komen.

De rechtbank stelt vast dat eisers 1 de juistheid van deze bevindingen in de desbetreffende onderzoeken niet hebben bestreden. De rechtbank ziet geen reden aan de juistheid van deze bevindingen te twijfelen. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Tussenconclusie

10. De rechtbank concludeert samenvattend dat, behoudens het gebrek in rechtsoverweging 8.4, de wijzigingsverordening niet is vastgesteld in strijd met artikel 5.5 van de VrNB en dat deze wijzigingsverordening na herstel van het gebrek ten grondslag kan worden gelegd aan het bestreden besluit.

Afwijken bestemmingsplan – overige beroepsgronden.

Eisers 1 stellen dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 6.18, tweede en derde lid, van de VrNB. Volgens hen is onder meer onvoldoende verzekerd dat het project een maatschappelijke meerwaarde zal hebben, nu en in de toekomst.

Verweerder stelt dat de maatschappelijke meerwaarde uitgebreid is onderbouwd. Het windpark draagt in grote mate bij aan het verduurzamen van het lokale energieverbruik. Verder moet vergunninghoudster jaarlijks bedragen storten ten behoeve van het duurzaamheidsfonds en het windfonds. Daarnaast vindt compensatie plaats. Ook worden er maatregelen door verweerder uitgevoerd. Een maatschappelijke meerwaarde hoeft niet alleen te blijken uit een storting in een maatschappelijk fonds. Volgens verweerder hoeft deze maatschappelijke meerwaarde niet te worden geborgd in het bestreden besluit. Overigens zijn er over de uitvoering van de natuurversterking en kwaliteitsverbetering van het landschap afspraken gemaakt in de anterieure overeenkomst en de uitvoering daarvan is wel geborgd.

Op basis van artikel 6.18 van de VrNB moeten windturbines aansluitend aan een middelzwaar en zwaar bedrijventerrein worden gesitueerd. Hiervan kan op basis van artikel 5.18, tweede lid, van de VrNB onder voorwaarden worden afgeweken. Een van die voorwaarden is dat de ontwikkeling een maatschappelijke meerwaarde geeft. In het derde lid worden regels gesteld met betrekking tot de onderbouwing van deze maatschappelijke meerwaarde. Er moet worden voldaan aan de volgende criteria: de mogelijkheid voor de omgeving om direct te participeren in het project, de bijdrage aan het oplossen van een maatschappelijk of ruimtelijk probleem en de bijdrage aan het realiseren van een maatschappelijk of ruimtelijk doel.

De rechtbank is van oordeel dat de maatschappelijke meerwaarde voldoende is onderbouwd in bijlage 10 bij het bestreden besluit. Deze onderbouwing voldoet aan de criteria in artikel 8.13, derde lid, van de VrNB. De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 6.13, tweede lid, van de VrNB wel volgt dat het project een maatschappelijke meerwaarde moet behouden. Het is niet voldoende dat het project ten tijde van het nemen van het bestreden besluit een maatschappelijke meerwaarde heeft. Zonder borging in het bestreden besluit kan het project deze meerwaarde mogelijk verliezen. De rechtbank is echter van oordeel dat door middel van de anterieure overeenkomst en de koppeling met deze overeenkomst in voorschrift 5 bij het bestreden besluit, is geborgd dat de maatregelen in bijlage 10 worden uitgevoerd. In het addendum bij de overeenkomst is overeengekomen dat bijlage 10 is gelijkgesteld met een participatieplan als bedoeld in artikel 4.3 van de overeenkomst. In artikel 4.3 van de overeenkomst is bepaald dat een participatieplan een bindende verplichting is van vergunninghoudster jegens de omgeving en de gemeente. De rechtbank begrijpt deze afspraken aldus dat een derde door middel van een verzoek om handhaving van voorschrift 5 van het bestreden besluit kan afdwingen dat de verplichtingen in bijlage 10, zoals bijvoorbeeld de obligatieregeling, door vergunninghoudster worden nageleefd. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

Landschap

Volgens eisers 2 is ook niet voldaan aan de eis in artikel 6.18, tweede lid, van de VrNB dat het windpark wordt gerealiseerd in een landschap dat daar qua schaal en maat geschikt voor is. Volgens eisers gaat het om een gebied met een grote landschappelijke waarde, dat omringd wordt door andere natuurgebieden. Er is geen of onvoldoende onderzoek gedaan naar geologische en geomorfologische aspecten. De turbines leiden tot een barrièrewerking in de lucht als gevolg van hun hoogte. Het open uitzicht over de Cartierheide wordt aangetast. Ook zijn er cumulatieve effecten met de nieuwe windparken in Reusel-De Mierden. De obstakelverlichting blijkt een verstorend beeld te geven. Eisers 2 wijzen op de Structuurvisie van de provincie waarin het gebied is aangewezen als groenblauwe mantel en als kerngebied groenblauw. De nadruk ligt op het versterken van landschappelijke en natuurlijke kwaliteiten. Turbines met een dergelijke hoogte van zijn niet passend. Daar komt nog bij dat niet bekend is welk type turbines gerealiseerd zal worden, waardoor het effect op het landschap niet of niet voldoende beoordeeld kan worden.

Verweerder stelt dat sprake is van een geclusterde opstelling in een landschap dat daarvoor - wat betreft schaal en maat - geschikt is. Het windpark is gesitueerd langs een groot infrastructureel werk, de A67. Er is geen sprake van een kleinschalig cultuurlandschap. Met cumulatie is rekening gehouden.

De rechtbank stelt voorop dat windturbines van deze omvang vanwege hun hoogte binnen een bepaalde afstand altijd zichtbaar zijn in wat voor landschap dan ook. Dat wil nog niet meteen zeggen dat het landschap niet geschikt is. Een dergelijke uitleg zou immers betekenen dat realisatie van windturbines in een gebied dat niet aansluit bij een bedrijventerrein nooit mogelijk is. De rechtbank denkt daarom niet dat artikel 6.18, tweede lid, van de VrNB zo moet worden uitgelegd dat de windturbines niet zichtbaar mogen zijn. Verweerder merkt terecht op dat het windpark niet in een kleinschalig cultuurlandschap ligt, maar eerder in een bosachtig gebied. Dat beschouwt de rechtbank meer als een passende omgeving dan een open landschap. Het zal onvermijdelijk zijn dat de windturbines te zien zijn vanuit de Cartierheide. Dat neemt echter niet weg dat de windturbines wel worden gerealiseerd naast een snelweg die al een landschappelijk effect heeft. Onder deze omstandigheden heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat de directe omgeving geschikt is om daar windturbines te plaatsen. De overige door eisers genoemde effecten van de windturbines zijn hierboven reeds beoordeeld bij de toets aan artikel 5.5 van de VrNB. Deze effecten maken niet dat het landschap niet geschikt is.

Eisers 1 voeren aan dat een regionale visie voor duurzame energievoorziening noodzakelijk is om een verantwoorde keuze te kunnen maken waarbij alle relevante belangen, zoals natuur- en landschapswaarden, worden afgewogen. De manier waarop het landschap in de afweging terzijde is geschoven, is voor eisers onaanvaardbaar. Het ontbreken van een regionale visie is niet in lijn met de keuze van het Rijk voor Regionale Energie Strategieën (RES).

Verweerder stelt dat het zichtbaar zijn van eigentijdse duurzame voorzieningen past binnen het provinciale beleid, mits de relatie wordt gelegd met het landschap. Een goede landschappelijke inpassing houdt in dat gezocht wordt naar een passende relatie tussen de windturbines en het landschap. In de ruimtelijke onderbouwing is de invloed van het windpark op regionaal niveau voldoende onderzocht.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet heeft hoeven wachten op een regionale visie. Verweerder mag hierop vooruitlopen, mits sprake is van een goede ruimtelijke ordening. De rechtbank heeft hierboven geoordeeld dat hiervan sprake is.

Eisers 2 denken dat met het project wordt afgeweken van de provinciale structuurvisie omdat de windturbines niet aansluitend aan een bedrijventerrein worden geplaatst.

De provinciale structuurvisie laat echter ook toe dat windturbines worden geplaatst in landschappen die daarvoor geschikt zijn. Dit wordt bevestigd door de mogelijkheid in artikel 6.18, tweede lid, van de VrNB. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Eisers 2 vinden dat er bij een project van deze omvang een stevige ruimtelijke onderbouwing moet worden gemaakt. Daarvan is volgens eisers 2 geen sprake.

De rechtbank stelt vast dat de omvang van een project niet wettelijk is gerelateerd aan de omvang van de ruimtelijke onderbouwing. In de ruimtelijke onderbouwing en in het bestreden besluit is voldoende inzichtelijk gemaakt wat de ruimtelijke effecten zijn van het windpark en hoe verweerder deze ruimtelijke effecten heeft gewogen. Eisers 2 hebben de juistheid van de ruimtelijke onderbouwing verder niet bestreden.

Eisers 2 vinden het onduidelijk hoe het gemeentelijke beleid (klimaatvisie Kempengemeenten) zich verhoudt tot het project.

De rechtbank is van oordeel dat dit voldoende duidelijk staat beschreven op pagina 21 en verder van de ruimtelijke onderbouwing. Eisers 2 hebben niet aangegeven wat er onduidelijk is.

Eisers 1 stellen dat het bestreden besluit niet voorzien is van een goede ruimtelijke onderbouwing omdat geen afweging is gemaakt over de depositie van stikstof. In de AERIUS-berekening is niet inzichtelijk gemaakt welke (toename van) stikstofdepositie er op de nabijgelegen Natura 2000-gebieden zal plaatsvinden. Uit de berekening blijkt dat er een toename van stikstofemissie is als gevolg van met name verkeersbewegingen in de aanlegfase.

Verweerder stelt dat de gevraagde vergunning op grond van de Wnb ziet op de (uiterst beperkte) toename van stikstofdepositie tijdens de aanleg van het windpark. De aanvraag Wnb is ingediend op 15 november 2018 en de aanvraag omgevingsvergunning op 26 november 2018.

Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2019:1603) in een aantal zaken waarbij vergunning is verleend op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 met toepassing van het Programma Aanpak Stikstof (PAS). De Afdeling heeft hier (kort samengevat) geoordeeld dat de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt, niet voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie stelt in het arrest van 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882 en die voortvloeien uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. In de uitspraak heeft de Afdeling niet geoordeeld over de juistheid van het rekenmodel AERIUS. Wel zal bij het nemen van een nieuw besluit op de vergunningaanvraag moeten worden ingegaan op de bezwaren van de eisers in de desbetreffende procedure tegen het rekenmodel. Die bezwaren houden in dat AERIUS Calculator niet of minder geschikt is voor depositieberekeningen op korte afstand van de bron, omdat, anders dan in het rekenmodel AAgro-Stacks, de diameter van het emissiepunt en de uittreedsnelheid niet kunnen worden ingevoerd en een gebouwmodule ontbreekt.

De rechtbank ziet niet in dat deze bezwaren zouden leiden tot een hele andere uitkomst van de berekening van de stikstofdepositie, gelet op de afstand tot de Natura 2000-gebieden, de aard van de emissies en het ontbreken van tussenliggende gebouwen. Ook al is sprake van een - zeer geringe - toename van de stikstofdepositie op de nabijgelegen Nederlandse Natura 2000-gebieden, dat wil niet zeggen dat er geen vergunning op basis van de Wnb kan worden verleend. Verweerder heeft gesteld dat er geen sprake is van een zodanige toename in stikstofdepositie dat de instandhoudingsdoelstellingen van de nabijgelegen Belgische Natura 2000-gebieden in gevaar komen. Eisers hebben dit niet gemotiveerd bestreden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder geen aanleiding heeft hoeven zien voor de conclusie dat voor het windpark op voorhand geen Wnb-vergunning kan worden verleend. Deze beroepsgrond faalt.

Eisers 2 voeren aan dat verweerder in het kader van een goede ruimtelijke ordening onvoldoende rekening heeft gehouden met de geluidgevolgen voor hun recreatiepark.

Verweerder stelt dat voldaan wordt aan het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm), ook op toetspunten binnen het recreatiepark (aan de zuidkant van het meer en op de meest zuidoostelijke en zuidwestelijke stacaravan). Op deze toetspunten treedt een maximale geluidbelasting op van 40 dB Lden respectievelijk 33 dB Lnight. Daarmee wordt voldaan aan de normering in het Abm (47 dB Lden respectievelijk 41 dB Lnight ), ook al is deze normering niet van toepassing op recreatiewoningen. Dit blijkt uit akoestisch onderzoek ten behoeve van de project-MER van Bosch & van Rijn van 1 november 2018. De akoestische gevolgen zijn daarmee volgens verweerder voldoende inzichtelijk gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de hierboven gegeven onderbouwing voldoende heeft gemotiveerd dat geen sprake is van strijd met een goede ruimtelijke ordening vanwege het project gelet op het recreatiepark van eisers 2. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Activiteit milieu

Eisers 2 vinden het vreemd dat de toestemming voor de activiteit milieu wordt opgehangen aan een positief advies van de Omgevingsdienst Zuidoost Brabant terwijl hier een duidelijk voorbehoud wordt gemaakt.

Aan de omgevingsvergunning milieu ligt uitgebreid en zorgvuldig (milieutechnisch) onderzoek ten grondslag. De Omgevingsdienst heeft dit getoetst. Eisers 2 hebben niet onderbouwd waarom deze onderzoeken onjuist of onvolledig zijn.

De rechtbank ziet in hetgeen eisers 2 slechts in algemene zin hebben aangevoerd, geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de onderliggende onderzoeken of het advies van de Omgevingsdienst. Het voorbehoud van de Omgevingsdienst wordt veroorzaakt doordat de keuze voor het type turbine nog niet is gemaakt. In de onderzoeken wordt uitgegaan van de maximale bandbreedte (of, zoals dat in het advies van de Omgevingsdienst wordt genoemd, de worst case situatie). De rechtbank vindt dit acceptabel. Deze beroepsgrond faalt.

Activiteit bouwen

Eisers 2 voeren aan dat verweerder niet of nauwelijks aandacht heeft besteed aan de beoordeling van de zienswijze ten aanzien van de activiteit bouwen. Met name de toets aan het Bouwbesluit roept vragen op, gelet op het voorschrift dat drie weken voordat de bouwwerkzaamheden worden gestart bescheiden van het te realiseren windturbinetype, funderingen en kraanplaatsen ter goedkeurig moeten worden ingediend. Dat geldt ook voor de constructieve tekeningen en berekeningen. Gelet op de locatie dicht bij de snelweg mag een zorgvuldige toetsing worden verwacht. Dit lijkt volgens eisers 2 bijna op een vergunningverlening in twee fases.

Verweerder stelt dat het type windturbine bij de aanvraag nog niet bekend was. In paragraaf 2.4 van de ruimtelijke onderbouwing is de bandbreedte met betrekking tot de afmetingen opgenomen. Ook zijn de mast en de fundering beschreven. De Afdeling heeft in de uitspraak van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2354) reeds geoordeeld dat dit voldoende is. Het is aan het bevoegd gezag te beoordelen of er voldoende stukken bij de aanvraag aanwezig zijn om een besluit op de aanvraag te nemen (uitspraak van de Afdeling van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3287). Verweerder acht het aannemelijk dat de windturbines na verdere detaillering voldoen aan het Bouwbesluit.

De rechtbank ziet geen aanleiding om hier anders over te oordelen dan de Afdeling in genoemde uitspraken. Verweerder heeft voldoende aannemelijk kunnen achten dat de windturbines na detaillering voldoen aan het Bouwbesluit. Er is geen sprake van een voorwaardelijke of gefaseerde vergunning omdat de Regeling omgevingsrecht het toelaat dat stukken later worden ingediend.

Activiteit aanleggen

Eisers 2 vinden het vreemd dat toestemming wordt verleend voor het uitvoeren van het werk zonder dat er een archeologisch onderzoek is verricht. Juist met het oog op de archeologische waarden is een aanlegvergunningenstelsel in het bestemmingsplan opgenomen.

De rechtbank is van oordeel dat het aanlegvergunningenstelsel in het bestemmingsplan strekt tot bescherming van archeologische waarden op de percelen waar de windturbines worden geplaatst. Deze percelen liggen op geruime afstand van het recreatiepark van eisers 2. De normen in het bestemmingsplan strekken daarom niet tot bescherming van de belangen van eisers zelf. De rechtbank ziet geen aanleiding deze beroepsgrond verder te bespreken, omdat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht.

Conclusie

23. Gelet op het bovenstaande slaagt het beroep van eisers 1. Het beroep van eisers 2 is ongegrond. De rechtbank vernietigt de tweede volzin van voorschrift 5 bij de activiteit afwijken van het bestemmingsplan in bijlage 2 bij het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de tweede volzin bij voorschrift 5 als volgt te formuleren: “Alle afspraken die vastgelegd zijn in de anterieure overeenkomst (d.d. 24 augustus 2018) en de daarbij behorende addenda I (d.d. 6 februari 2019) en II (d.d. 6 november 2019) dienen te worden nagekomen.” Ten overvloede wijst de rechtbank partijen erop dat, als de partijen bij deze overeenkomst en de addenda verdere aanvullingen of wijzigingen op de overeenkomst overeenkomen, deze aanvullingen en wijzigingen niet automatisch worden opgenomen in voorschrift 5 in bijlage 2 bij het bestreden besluit. Dat betekent dat vergunninghoudster, ongeacht een dergelijke aanvulling of wijziging, is gehouden aan de verplichtingen uit hoofde van de anterieure overeenkomst (d.d. 24 augustus 2018) en de daarbij behorende addenda I (d.d. 6 februari 2019) en II (d.d. 6 november 2019) op basis van voorschrift 5 in bijlage 2 bij het bestreden besluit. Als vergunninghoudster of verweerder dit willen aanpassen, zal verweerder een besluit moeten nemen over de wijziging van de omgevingsvergunning. Daartegen staat beroep open bij de bestuursrechter.

24. Omdat het beroep van eisers 1 gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers 1 het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers 1 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.575,- punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. J. Heijerman en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 23 januari 2020.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.

Bijlage

Artikel 5.5 VrNB Wijziging van de begrenzing op verzoek bij kleinschalige ingrepen

1. Gedeputeerde Staten kunnen de begrenzing van het Natuur Netwerk Brabant op verzoek van de gemeente wijzigen ten behoeve van een individuele, kleinschalige ingreep.

2. Een verzoek om wijziging van de begrenzing, als bedoeld in het eerste lid, gaat vergezeld van een bestemmingsplan waaruit blijkt dat:

a. de voorgestelde ingreep slechts leidt tot een beperkte aantasting van de ecologische waarden en kenmerken van het Natuur Netwerk Brabant in het desbetreffende gebied;

b. de voorgestelde ingreep leidt tot een kwalitatieve of kwantitatieve versterking van de ecologische waarden en kenmerken van het Natuur Netwerk Brabant als geheel;

c. de voorgestelde ingreep is onderbouwd met een afweging van alternatieven;

d. de voorgestelde ingreep vergezeld gaat van zodanige maatregelen dat er sprake is van een goede landschappelijke en natuurlijke inpassing;

e. de uitvoering van de voorgestelde ingreep en de daarbij betrokken maatregelen en de monitoring daarvan zijn verzekerd;

f. wordt voldaan aan de regels inzake het compenseren van verlies van ecologische waarden en kenmerken bedoeld in artikel 5.6 (compensatieregels).

(…)

1. In afwijking van artikel 3.1, tweede lid onder a (verbod op nieuwvestiging) is in de Groenblauwe mantel nieuwvestiging mogelijk van windturbines met een bouwhoogte van tenminste 25 meter, gemeten van de bovenkant van de fundering tot aan de wiekenas indien: a. de windturbines direct aansluitend zijn gesitueerd aan gronden bestemd als middelzwaar en zwaar bedrijventerrein, met een bruto omvang van tenminste 20 hectare;

b. er sprake is van een geclusterde opstelling van minimaal 3 windturbines.

2. In afwijking van het eerste lid kunnen de windturbines ook niet aansluitend aan een middelzwaar en zwaar bedrijventerrein gesitueerd worden indien:

a. de ontwikkeling een maatschappelijke meerwaarde geeft;

b. er sprake is van een geclusterde opstelling van minimaal 3 windturbines;

c. de ontwikkeling plaatsvindt in een landschap dat daar qua schaal en maat geschikt voor is, als bedoeld in de Structuurvisie ruimtelijke ordening van de provincie;

d. de windturbines gelet op artikel 3.1, derde lid, inpasbaar zijn in de omgeving.

3. De maatschappelijke meerwaarde als bedoeld in het tweede lid onder a wordt onderbouwd vanuit de volgende criteria:

a. de mogelijkheid voor de omgeving om direct te participeren in het project;

b. de bijdrage aan het oplossen van een maatschappelijk of ruimtelijk probleem;

c. de bijdrage aan het realiseren van een maatschappelijk of ruimtelijk doel.

(…)

Een windturbine of een combinatie van windturbines voldoet ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen, tenzij deze zijn gelegen op een gezoneerd industrieterrein, en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein.