HR, 22-09-2017, nr. 16/02617

(hierna: [verweerster 1])

2. de stichting STICHTING GLADIOLEN COMBINATIE,

(hierna: Glaco)

(hierna gezamenlijk: [verweersters])

verweersters in cassatie,

advocaten: mrs. R.L. Bakels en D. Rijpma.

In deze kwekersrechtzaak gaat het om in beslag genomen plant- en teeltmateriaal van [eiser]. Rechtbank en hof hebben op basis van een rapport van Naktuinbouw, die monsters heeft genomen uit het in beslag genomen materiaal en daar een DNA-onderzoek naar heeft verricht, geoordeeld dat een (aanzienlijk) deel van dit materiaal van het gladiolenras AMSTERDAM is, zodat door [eiser] inbreuk is gemaakt op het kwekersrecht dat [verweerster 1] voor dit ras heeft1.. [eiser] heeft – ter onderbouwing van zijn stelling dat het Naktuinbouwrapport niet kan worden gevolgd – een groot aantal bezwaren geuit tegen de wijze van bewaring van en het onderzoek naar het in beslag genomen materiaal. Deze bezwaren heeft het hof gemotiveerd verworpen. De cassatieklachten daartegen zie ik niet slagen.

1. Feiten2. en procesverloop

[verweerster 1] is houdster van het Nederlands kwekersrecht voor het gladiolen ras AMSTERDAM, ingeschreven op 10 december 1984 onder nummer 6616 (hierna ook: Kwekersrecht 6616). Glaco heeft van [verweerster 1] een exclusieve licentie gekregen tot het verrichten van de aan dat kwekersrecht verbonden voorbehouden handelingen.

[eiser] houdt zich bezig met de teelt van en groot- en commissiehandel in bloembollen en bloemen, alsmede de export daarvan.

Op 17 februari 2006 is – op een aanvraag van 29 juli 2004 (productie 31 van [verweerster 1] c.s) – aan NovaCap Fortissino B.V. een Nederlands kwekersrecht verleend voor het gladiolenras COLUMBUS. Dit kwekersrecht is verkocht aan Rabobank. Op 4 februari 2010 is een akte van overdracht aan Rabobank opgemaakt.

Begin 2010 had [eiser] plant- en teeltmateriaal opgeslagen liggen bij v.o.f. [B] in (onder meer) koelcel no. 1. Op 3 maart 2010 heeft Rabobank op het materiaal in koelcel 1 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen. In het proces-verbaal van beslaglegging staat vermeld dat in beslag zijn genomen pallets met gaasbakken gevuld met zogenaamde kralen en pitten van het ras COLUMBUS. Verder staat daarin vermeld dat na de inbeslagname de pallets zijn teruggeplaatst in de koelcellen en dat de koelcellen toen weer zijn afgesloten. Om de reden dat inmiddels was gebleken dat de in rov. 1.3 genoemde akte van overdracht nog niet was ingeschreven – dat is pas gebeurd op 27 juli 2010 – heeft Rabobank dit beslag niet voortgezet.

Na daartoe – door plaatsing van de grosse op het beslagrekest – verkregen rechterlijk verlof, heeft [verweersters] op 8 maart 2010 het beslag van Rabobank ‘overgenomen’ door op het door Rabobank inbeslaggenomen materiaal uit koelcel 1 beslag te doen leggen. In het proces-verbaal van inbeslagneming en het daarop volgende proces-verbaal van in bewaringgeving van deurwaarder [F] staat onder meer vermeld dat:

i) hij vóór de beslaglegging heeft gesproken met de inmiddels gearriveerde [eiser], die hem vertelde dat ‘een en ander niet juist was’;

ii) in beslag zijn genomen 49 deelpartijen, waarvan: - 42 pallets (nl. 1 t/m 11, 13 t/m 42 en 49) met gaasbakken gevuld met pitten en kralen van het ras dat door hem ter voorkoming van verwarring met de eerdere beslaglegging wordt aangeduid als COLUMBUS; - 2 pallets (nl. 12 en 43) met gaasbakken gevuld met kralen WHITE PROSPERITY; - 1 bakopstand (nr. 45) met gaasbakken met kralen AMSTERDAM (volgens [eiser] CARAMELO); - 2 bakopstanden (nrs. 46 en 47) met kralen AMSTERDAM; - twee andere bakopstanden (nrs. 44 en 48).

iii) hij het inbeslaggenome heeft doen transporteren naar de in het beslagrekest genoemde gerechtelijke bewaarder [C] B.V. te [plaats] (hierna: [C] B.V.) en het aan [C] B.V. heeft overhandigd, waarna het door [C] B.V. in ontvangst is genomen.

Bij brief van 23 maart 2010 is [eiser] door [verweersters] gesommeerd om te bevestigen dat het in beslag genomen materiaal het ras AMSTERDAM betreft en om vrijwillige medewerking te verlenen aan de vernietiging daarvan.

Omdat [eiser] aan deze sommatie geen gevolg gaf, hebben [verweersters] zich tot de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar gewend met het verzoek om uit het in beslag genomen materiaal monsters te doen nemen. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek op 9 augustus 2010 zijn partijen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende overeengekomen:

‘1. Partijen zullen de Koninklijke Algemene Vereeniging voor Bloembollencultuur (KAVB) verzoeken monsters te nemen van het in beslag genomen plantenmateriaal en een morfologisch en genotypisch onderzoek uit te voeren teneinde de identiteit van het plantenmateriaal vast te stellen.

2. Indien de KAVB aan partijen bericht dat zij het morfologisch en/of genotypisch onderzoek niet of niet zelf uitvoert, zullen partijen de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw (hierna: Naktuinbouw) inschakelen teneinde voornoemde onderzoeken te doen uitvoeren.

3. Bij de bemonstering mogen partijen of hun vertegenwoordiger aanwezig zijn.

4. De onderhavige procedure wordt per heden doorgehaald.’

Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de 2010-Schikking.

Genotypisch onderzoek is gericht op genetisch materiaal/DNA profiel. Fenotypisch of morfologisch onderzoek is gericht op de uiterlijke kenmerken van de plant.

Bij e-mail van 1 september 2010 heeft de KAVB bericht het genotypisch onderzoek niet uit te kunnen voeren. Gelet hierop hebben partijen ermee ingestemd Naktuinbouw te verzoeken het gewenste onderzoek uit te voeren.

Op 19 november 2010 heeft Naktuinbouw in samenwerking met het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel van de KAVB (hierna: het Scheidsgerecht) bij [C] B.V. 46 pallets (van de 49 eenheden) bemonsterd, waaruit 44 monsters zijn genomen. Hiervan is op 19 november 2010 een proces-verbaal opgemaakt, en op 9 december 2010 een vervolg proces-verbaal (hierna: het 19 november/9 december Scheidsgerecht-PV; producties 12A en 12B van [verweersters], overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie).

Naktuinbouw heeft bij rapport van 22 maart 2011 (hierna: het Naktuinbouw-rapport) haar bevindingen aan partijen medegedeeld. Die bevindingen komen er op neer dat 28 van de 44 onderzochte monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van referentiemonsters (van verschillende herkomst) van het ras AMSTERDAM.

Kwekersrecht 1666 op het ras AMSTERDAM is op 10 december 2014 door verloop van de geldingsduur vervallen.

[verweersters] is bij dagvaarding van 18 november 2010 een bodemprocedure begonnen jegens [eiser] waarin onder meer een bevel is gevorderd om ieder handelen als omschreven in artikel 57 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005 (hierna: ZPW) met betrekking tot het ras AMSTERDAM te staken en gestaakt te houden. [eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om [verweersters] te veroordelen tot betaling van EUR 3.390.000 in verband met door hem geleden schade in verband met het beslag op het teeltmateriaal.

Bij vonnis van 29 januari 20143.heeft de rechtbank Den Haag (kamer voor het kwekersrecht) het door [verweersters] gevorderde bevel met nevenvorderingen toegewezen en de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [verweersters] voorshands heeft bewezen dat de bij [C] B.V. door het scheidsgerecht getrokken en door Naktuinbouw onderzochte monsters afkomstig zijn uit het materiaal waarop bij v.o.f. [D] beslag is gelegd en dat het materiaal (deels) kralen en pitten van het ras AMSTERDAM betreft. Volgens de rechtbank staat daarmee vast dat [eiser] inbreuk heeft gemaakt op het aan [verweerster 1] toekomende kwekersrecht (rov. 4.9). Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de conventie voortvloeit dat [verweersters] goede grond had beslag te doen leggen op het bij v.o.f. [D] aanwezige materiaal. Dat niet van al het beslagen materiaal is komen vast te staan dat het inbreukmakend is, doet daaraan volgens de rechtbank niet af nu het beslag hoe dan ook gezien de vastgestelde inbreuk rechtmatig is gelegd. Dat van onrechtmatige bewaring sprake is geweest, heeft [verweersters] betwist en [eiser] niet onderbouwd, zodat zulks niet is komen vast te staan, aldus de rechtbank.

[eiser] is met 21 grieven tegen het vonnis van 29 januari 2014 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij arrest van 22 december 2015 heeft het hof Den Haag (kamer voor het kwekersrecht) het vonnis bekrachtigd, op de proceskostenveroordeling na, die is verminderd ten opzchte van de uitspraak in eerste aanleg. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Het hoger beroep; inleidende opmerkingen

Tegen de beslissingen in het Vonnis en de daarbij gebezigde motivering richten zich de 21 grieven van [eiser]. Deze houden in de kern in dat het Naktuinbouwrapport niet kan worden gevolgd (grief 9), met name vanwege diverse gebreken in de totstandkoming daarvan. Meer in het bijzonder heeft [eiser] ter onderbouwing hiervan de volgende argumenten aangevoerd:

A. Ten tijde van de inbeslagname door de Rabobank waren diverse deskundigen unaniem van mening dat COLUMBUS-gladiolen in beslag waren genomen (punt 44 MvG; punten 1-3 en 39 PA);

B1. De monsters hebben driekwart jaar – tussen 8 maart 2010 (rov. 1.1.e) en de dag van bemonstering, 19 november 2010 (rov. 1.1.j) – opgeslagen gelegen in een koelcel bij [C] B.V. die toegankelijk was voor derden en die ook door [C] B.V. zelf [gebruikt] werd gebruikt voor opslag van plantmateriaal en leverbare bollen AMSTERDAM en COLUMBUS, zodat vermenging kan hebben plaatsgevonden (grief 12, punten 4-14 en 39 PA);

B2. Dit klemt temeer nu [verweersters] met [C] B.V., althans daarbij betrokken personen, innige zakelijke en persoonlijke banden onderhouden (grieven 12 en 13; punt 14 PA);

C. Ook tussen de bronnen van het door Naktuinbouw bij zijn DNA-onderzoek gebruikte referentiemateriaal en [verweersters] bestaan innige banden. Van onafhankelijk verkregen referentiemateriaal is daarom geen sprake; het is mogelijk dat door die bronnen een ander ras (COLUMBUS) is toegestuurd (grieven 5, 8 en 15; punten 25 en 26 PA);

D. Hierbij komt nog dat morfologisch onderzoek :

i) in de 2010-Schikking was overeengekomen;

ii) noodzakelijk was, onder meer omdat bij de verlening van Kwekersrecht 1666 voor AMSTERDAM geen DNA-profiel was opgemaakt en COLUMBUS is voortgekomen uit AMSTERDAM;

iii) mogelijk was aangezien – naar blijkt uit het 9 december-ScheidsgerechtPV, het Naktuinbouwrapport en facturen van Naktuinbouw – het bemonsterde materiaal is opgeplant en dus door Naktuinbouw een morfologische vergelijking had kunnen worden gemaakt met het resultaat van die opplant, te weten opgebloeide planten;

(grieven 3 en 4; punten 31, 33, 48 en 49 MvG; punten 25, 27, 28, 29 en 39 PA);

E. De administratie van [eiser] toont aan dat het beslagen materiaal geen plantgoed AMSTERDAM kon bevatten; dit is bevestigd in het in opdracht van [eiser] opgemaakte rapport van [E] van 28 maart 2014 (hierna: het [E]-rapport) (grief 17; punten 4 en 5 uitlaat-akte; punten 32 en 33 PA).

Aan deze argumenten zal hierna worden gerefereerd als: de Argumenten, met in voorkomend geval de specificaties A, B1, B2, C, Di), Dii), Diii) en E.

[verweersters] hebben [eiser]’s grieven en de daarin vervatte Argumenten weersproken.

Het hof zal het op 3/8 maart 2010 bij v.o.f. [D] in beslag genomen plant- en teeltmateriaal van [eiser] – dat volgens hem grotendeels uit het ras COLUMBUS bestond, en daarnaast uit bijvoorbeeld het ras CARAMELO (punt 38 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, hierna: CvA/CvE-ir) – hierna neutraal aanduiden als: het I-materiaal.

De Argumenten B1 en B2: de opslag bij [C] B.V.

Uit in de [onder 1.5; toevoeging A-G] vermelde feiten – met name ook de processen-verbaal van deurwaarder [F] uit 2010 waaraan dwingende bewijskracht toekomt (artikel 157 lid 1 Rv) – blijkt dat het I-materiaal bij [C] B.V. is terechtgekomen. Met zijn argumenten B1 en B2 betoogt [eiser] dat bij [C] B.V. vermenging is/kan zijn opgetreden, in die zin dat het I-materiaal daar vermengd is met ander materiaal (naar het hof begrijpt: met AMSTERDAM-materiaal).

Door [verweersters] is onweersproken gesteld dat het I-materiaal opgeslagen was in gaasbakken met gaas/netten en dat daar geen materiaal uit kan zonder dat die netten kapot worden gemaakt (PA onder 11). Dit betekent dat geen toevallige vermenging kan hebben plaatsgevonden. Dit volgt overigens ook uit de door [eiser] bij MvG niet bestreden vaststelling van de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis, dat [eiser] had erkend dat vermenging niet ‘per ongeluk’ had kunnen plaatsvinden. Indien vermenging heeft plaatsgevonden, dan moet dat dus door opzettelijk handelen zijn teweeggebracht.

Als productie 42 (bij zijn uitlaat-akte) heeft [eiser] in het geding gebracht een op zijn verzoek opgemaakt proces-verbaal van de kandidaat-gerechtsdeurwaarder [G] van 9 januari 2014 (hierna; het 2014-PV) waarin verslag wordt gedaan van een bezoek van die deurwaarder aan [C] B.V. op diezelfde datum. In het 2014-PV staat vermeld dat de koelcel in kwestie voorzien is van een roldeur die niet is afgesloten. Het hof gaat er daarom met [eiser] vanuit dat de koelcel bij [C] B.V. in beginsel voor eenieder toegankelijk was.

In het 2014-PV is verder beschreven dat [G] aan de hand van de biljetten en de etiketten op de pallets zoals in het ([onder 1.5; toevoeging A-G] genoemde) proces-verbaal van 8 maart 2010 vermeld, heeft geconstateerd dat dezelfde pallets nog geheel aanwezig waren, voorzien van bloembollen, pitten en kralen als gerelateerd in dat proces-verbaal van 8 maart 2010. Daarbij is opgemerkt dat [G] de exacte hoeveelheden niet heeft onderzocht, maar zich heeft gericht op de etiketten en heeft geconstateerd dat die in overeenstemming waren met die genoemd in het proces-verbaal van 8 maart 2010.

Als productie 10 (bij de ‘akte indiening producties’ in de eerste aanleg) heeft [eiser] een aantal foto’s overgelegd van de opslag bij [C] B.V. waar het inbeslaggenomen materiaal lag. Op die foto’s is – zoals [verweersters] hebben opgemerkt (punt 13 PA) – te zien dat de pallets deels tot driehoog op elkaar stonden. Uit het 19 november-ScheidsgerechtPV en § 1 van het Naktuinbouwrapport, in onderlinge samenhang gelezen, is af te leiden dat van de 46 bemonsterde pallets ‘van de 4 bovenste bakken, per rij, minimaal 60 bollen, cq kralen’ zijn genomen. Het Scheidsgerecht heeft dus op willekeurige wijze uit vrijwel alle pallets, ook van de onderaan staande pallets, monsters getrokken. Dit brengt met zich dat wanneer – naar [eiser] suggereert – de uitkomst van het Naktuinbouwrapport (te weten dat 28 van de 44 onderzochte monsters identiek zijn aan de referentiemonsters van het ras AMSTERDAM) het gevolg zou zijn van vermenging bij [C] B.V. (in die zin dat AMSTERDAM-materiaal in de plaats is gekomen van COLUMBUS-materiaal) er sprake moet zijn geweest van een grootschalige vermenging die in alle pallets en alle gaasbakken moet hebben plaatsgevonden. De beweerde vermenger kon immers niet weten dat het Scheidsgerecht monsters zou nemen uit alleen de bovenste 4 bakken van vrijwel iedere pallet. Gezien het onder 4.4 overwogene, zou die vermenger bovendien op de gedachte moeten zijn gekomen om het AMSTERDAM-materiaal te plaatsen in de reeds aanwezige pallets of om op eventuele nieuwe pallets de oude biljetten/etiketten aan te brengen, in plaats van het eenvoudigweg binnenbrengen van pallets met AMSTERDAM-materiaal. Door [eiser] is, hoewel dat onder de genoemde omstandigheden op zijn weg lag, niet concreet gesteld dat een dergelijke grootschalige en goed doordachte vermenging heeft plaatsgevonden. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd, zodat Argument B1 van [eiser] niet kan worden aanvaard.

Dat, zoals [eiser] nog naar voren heeft gebracht onder 2 van de uitlaat-akte, op de rekening die [C] B.V. op 31 maart 2010 voor haar werkzaamheden als bewaarder heeft verzonden, 13 gaasbakken en 1 plastic bak minder staan vermeld da[n] in het proces-verbaal van deurwaarder [F] van 8 maart 2010 (waarin melding is gemaakt van 1478 bakken, productie 44 van [eiser]), is van onvoldoende gewicht om aan het zojuist overwogene te kunnen afdoen.

Nu er derhalve vanuit moet worden gegaan dat bij [C] B.V. geen vermenging heeft plaatsgevonden, is de relevantie ontvallen aan [eiser]’s Argument B2 dat dient ter ondersteuning van zijn Argument B1. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof de keuze van [C] B.V. als bewaarder een ongelukkige was vanwege de banden die bestaan tussen de bij [C] B.V. betrokken personen en [verweersters] Er moet (zie rov. 4.5) evenwel vanuit worden gegaan dat dit niet tot voor [eiser] negatieve consequenties heeft geleid.

Tussenconclusie I

Tegen de vaststelling van de rechtbank in rov. 2.11 van het vonnis, dat op 19 november 2010 de monsters volgens de regels van het Scheidsgerecht zijn genomen, heeft [eiser] geen grief gericht (zie punt 2 MvG). In hoger beroep moet daarom van die vaststelling worden uitgegaan. Niet gesteld is dat er iets mis is gegaan bij de overdracht aan Naktuinbouw.

De tussen-conclusie luidt dat monsters van het I-materiaal – dat bij [C] B.V. niet is vermengd – bij Naktuinbouw terecht zijn gekomen voor onderzoek.

Vervolgens is Naktuinbouw het I-materiaal gaan onderzoeken. Ten pleidooie in hoger beroep is namens [eiser], buiten zijn PA om, opgemerkt dat hij niet ter discussie stelt dat Naktuinbouw in staat is om plantmateriaal op de juiste wijze op DNA-profiel te karakteriseren.

Argumenten C en D: referentie-materiaal; DNA-onderzoek

Om te kunnen vaststellen of de monsters van het I-materiaal DNA van het AMSTERDAM-ras bevatten, moest Naktuinbouw de beschikking hebben over referentiemateriaal, dat wil zeggen: DNA-materiaal van het ras AMSTERDAM waarmee het DNA van de I-materiaalmonsters kon worden vergeleken. Het door Naktuinbouw gebruikte referentiemateriaal is – naar [eiser] onweersproken heeft gesteld in punt 25 PA – afkomstig van [C] B.V., [verweerster 1] en twee leden van Glaco ([betrokkene 1 en 2]). Met zijn Argument C voert [eiser] aan dat dit allemaal wederpartijen van hem zijn met een direct belang bij de uitkomst van deze procedure en dat daarom niet kan worden uitgesloten dat zij COLUMBUS hebben aangeleverd als AMSTERDAM (punten 25 en 26 PA).

Niet betwist is de stelling van [verweersters] in punt 31 van hun PE, dat een onderzoeker van Naktuinbouw zelf uit meerdere bronnen referentiemateriaal heeft opgevraagd. De verschaffers van het referentiemateriaal zijn dus door deze onderzoeker uitgekozen. Zonder nadere toelichting van [eiser] – die ontbreekt – valt niet in te zien dat de verschaffers van het referentiemateriaal ieder los van elkaar op de gedachte zouden zijn gekomen om COLUMBUS-materiaal aan te leveren als AMSTERDAM met de bedoeling om Naktuinbouw ten onrechte het I-materiaal als AMSTERDAM te doen bestempelen. Door [eiser] is niet (voldoende) concreet gesteld dat de verschaffers met dat doel onderling afspraken hebben gemaakt of dat anderszins sprake is van een op dat doel gericht georkestreerd handelen tussen hen. [eiser]’s Argument C mist dit alles overziend een voldoende onderbouwing en zal daarom worden gepasseerd.

Bij deze stand van zaken moet het door Naktuinbouw gebruikte referentiemateriaal als deugdelijk worden beschouwd, dat wil zeggen: als bestaand uit het ras AMSTERDAM. Niet betwist is dat Naktuinbouw op correcte wijze het DNA van de monsters uit het I-materiaal heeft vergeleken met de referentiemonsters (zie ook rov. 5.3). Derhalve moet de op die DNA-vergelijking gebaseerde bevinding in het Naktuinbouwrapport, dat het onderzochte materiaal (dat is: het I-materiaal, zie rov. 5.2) het ras AMSTERDAM betrof, voor juist worden gehouden. Dit betekent dat een morfologisch onderzoek niet (meer) nodig was.

Op laatstgenoemde vaststelling stuiten [eiser]’s argumenten Dii) en iii) af, waarbij in verband met argument Diii) – ten overvloede – nog het volgende wordt overwogen. In het 19 november-ScheidsgerechtPV staat vermeld dat er totaal 7 zakken zijn met door het Scheidsgerecht op 19 november 2010 genomen monsters en dat deze zakken zijn verzegeld. In het 9 december-ScheidsgerechtPV is het volgende te lezen:

‘Zegels verbroken en daarna elke zak voorzien van een NAK-tuinbouw veldnummer. Onder dit veldnummer word plantgoed opgeplant (…). Opplant vindt plaats op 10-12-2010’.

Zoals door de twee raden vanuit hun deskundigheid is bevestigd – hetgeen partijen ter zitting van 29 oktober 2015 is medegedeeld, met de gelegenheid tot reactie – heeft ‘opplanten’ betrekking op het instandhouden van het materiaal, zodat het beschikbaar blijft, en is daaronder, anders dan [eiser] meent, niet te verstaan: laten opbloeien; hiervoor wordt het woord ‘optelen’ gebruikt (vgl. ook punt 136 MvA). Gelet hierop is:

- onjuist [eiser]’s stelling in o.m. de punten 28 en 39 PA, dat de inbeslaggenomen monsters zijn opgebloeid en dus bij een morfologische vergelijking hadden kunnen worden gebruikt;

- ongegrond [eiser]’s verwijt, dat de resultaten van de opplant niet aan hem zijn bekendgemaakt: er waren geen resultaten aangezien monsters niet in bloei zijn getrokken.

Overigens is op blz. 1 van het Naktuinbouwrapport tot uitdrukking gebracht dat op 1 februari 2011 uit de in het 9 december-Scheidsgerecht PV genoemde opplant monsters zijn genomen voor het DNA-onderzoek. Dit is door [verweersters] ook naar voren gebracht in punt 136 MvA. De stelling van [eiser] onder 117 MvG/21 PA, dat nergens uit blijkt waaruit de monsters voor het DNA-onderzoek zijn verkregen, mist dus feitelijke grondslag.

Tegen [eiser]’s argument Di) hebben [verweersters] ingebracht dat morfologisch onderzoek overbodig, erg prijzig en tijdrovend zou zijn (punt 42 MvA; punt 17 PA), zulks, zo begrijpt het hof, ten betoge dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) met zich brengt dat niet aan de letter van de 2010-Schikking moet worden vastgehouden. Dat morfologisch onderzoek overbodig was, is onder 6.3 al vastgesteld. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [verweersters] desgevraagd, buiten de PA om, verklaard dat de kosten van zo’n onderzoek € 7.000,- of meer bedragen. De twee raden hebben – naar partijen ter zitting van 29 oktober 2015 is medegedeeld, met de gelegenheid tot reactie – vanuit hun deskundigheid bevestigd dat de kosten van een morfologisch onderzoek aan de hand van de vele op 19 november 2010 genomen monsters (ver) boven de € 10.000,- zullen liggen. Onder deze omstandigheden leidt de in de 2010-Schikking overeengekomen regel, dat (niet alleen een genotypisch maar) ook een morfologisch onderzoek moet plaatsvinden, tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat – namelijk dat een hoog bedrag moet worden betaald voor een onderzoek dat geen zin meer heeft – zodat die regel in dit geval buiten toepassing blijft. Argument Di) van [eiser] loopt hierop stuk.

Dat het onderzoek door Naktuinbouw buiten [eiser] om heeft plaatsgevonden, kan [verweersters] overigens niet worden tegengeworpen. Als door [verweerster 1] c.s gesteld (in o.m. punt 2 van hun antwoordakte) en door [eiser] niet of onvoldoende weersproken staat immers vast dat [eiser] daaraan zijn medewerking niet wilde verlenen.

Omdat, gezien het onder 6.3 overwogene, een vergelijking van het I-materiaal met COLUMBUS niets zou hebben opgeleverd, mist de (betwiste) stelling van [eiser] (in o.m. punt 53 MvG), dat Naktuinbouw in haar rapport ten onrechte heeft vermeld, dat geen referentiemateriaal voor COLUMBUS te verkrijgen was, relevantie.

De Argumenten B t/m D: aanvullende opmerkingen

In aanvulling op het voorgaande wordt – in verband met de Argumenten B t/m D – nog het volgende overwogen.

Het kan, ter verklaring van de uitkomst van het Naktuinbouw-onderzoek dat het onderzochte materiaal van het ras AMSTERDAM is, niet tegelijk zo zijn dat bij [C] B.V. dit materiaal voor een belangrijk deel is vervangen door AMSTERDAM-materiaal ([eiser]’s Argument B1/B2) en dat bij de verschaffing van het referentiemateriaal in werkelijkheid COLUMBUS is aangeleverd, maar dan onder het mom van AMSTERDAM ([eiser]’s Argument C). Als Argument C juist zou zijn, dan was het onderzochte materiaal immers COLUMBUS, en kan Argument B1/B2 niet juist zijn. Als Argument B1/B2 juist zou zijn, dan was het onderzochte materiaal AMSTERDAM en kan Argument C niet juist zijn. In aanmerking ook nemend dat [eiser] geen (primair-subsidiair-)rangorde tussen deze argumenten heeft aangebracht, is derhalve de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat de argumenten B1/B2 en C veeleer hypothetisch dan feitelijk van aard zijn, hetgeen een bevestiging vormt van de vaststellingen in de rovv. 4.5 en 6.2, dat voor die argumenten een toereikende feitelijke onderbouwing ontbreekt.

Voor zover [eiser]’s grief 10 en de daarop gegeven toelichting het argument bevat dat COLUMBUS en AMSTERDAM genetisch niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn (omdat COLUMBUS zou zijn voortgekomen uit AMSTERDAM, punt 31 MvG), en dat (tevens) om deze reden Naktuinbouw AMSTERDAM in plaats van COLUMBUS heeft gedetecteerd, faalt ook dat argument. Uit de aanvraag tot verlening van het kwekersrecht voor het ras COLUMBUS (productie 31 van [verweersters]) blijkt immers dat COLUMBUS niet een mutant is, maar een zaailing (een kruising, zie punt 20 van de PA van [verweersters]) die – anders dan een mutant – tot een genotype met een ander DNA-profiel leidt. COLUMBUS moet, zo volgt hieruit, wel een DNA-profiel hebben dat (significant) afwijkt van het DNA-profiel van AMSTERDAM, zodat, gelet ook op de niet-betwiste deskundigheid van Naktuinbouw (zie rov. 5.3) uitgesloten moet worden geacht dat de door [eiser] gesuggereerde detectievergissing heeft plaatsgevonden.

Argument E: de administratie van [eiser]

Zeker tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen kan de eigen administratie van [eiser] niet als een voldoende onderbouwing dienen van zijn stelling dat het I-materiaal niet van het ras AMSTERDAM was. Dit hangt ook samen met de oncontroleerbaarheid en mogelijkheden tot manipulatie van die administratie. Verder is hierbij het volgende van belang. [eiser] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het I-materiaal grotendeels bestond uit het ras COLUMBUS (punt 45 MvG; punt 4 Uitlaat-akte; punten 26 en 35 PA); op blz. 10 van het [E]-rapport wordt zelfs benadrukt dat hij alleen plantmateriaal van het ras COLUMBUS heeft geteeld. Voor dit standpunt biedt [eiser]’s administratie zelf evenwel geen steun aangezien daarin gladiolen met tal van namen zijn aangeduid, waaronder Advance, White Prosperity en Interline, en in slechts een gering aantal gevallen met de naam Columbus. Dat, zoals in de stellingname van [eiser] ligt besloten, die andere benamingen eveneens betrekking zouden hebben op het ras COLUMBUS is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzichtelijk, te minder wanneer in aanmerking wordt genomen dat in die administratie ook de naam ‘Columbus’ voorkomt; dan ligt het voor de hand dat alleen die naam betrekking heeft op het ras COLUMBUS, en dat de andere namen op andere rassen zien die vergelijkbare kenmerken hebben, zoals het ras AMSTERDAM, vgl. de hierna te citeren passage op blz. 7 van het [E]-rapport. Dat rapport kan [eiser], anders dan hij meent, evenmin baten. Weliswaar is daarin op basis van een onderzoek van [eiser]’s administratie gerapporteerd dat ‘geen aanwijzingen (zijn) gebleken’ dat [eiser] in de periode 2008-2012 teeltmateriaal van het ras AMSTERDAM in voorraad heeft gehad of heeft ingekocht of verkocht, doch gezien de vele in dat rapport gemaakte voorbehouden kan daaraan geen enkele aanwijzing over de werkelijkheid achter de papieren administratie worden ontleend. Het hof wijst meer in het bijzonder op de volgende passages uit dat rapport:

- ‘De uitkomsten van het onderzoek zijn gebaseerd op aan mij verstrekte schriftelijke en mondelinge informatie. Dit impliceert dat de juistheid en volledigheid van de in dit rapport opgenomen informatie afhankelijk is van de ter beschikking gestelde mondelinge en schriftelijke informatie. Ik heb niet zelfstandig de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie onderzocht, anders dan beschreven in dit rapport.’ (pagina 4);

- ‘Bij de uitvoering van de werkzaamheden is gebruik gemaakt van de door [eiser] ter beschikking gestelde documenten. De aard van de uitgevoerde werkzaamheden houdt in dat op de ontvangen documenten geen accountantscontrole is toegepast en dat tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan deze rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van het in de rapportage opgenomen cijfermateriaal kan worden ontleend.’ (pagina 5);

- ‘In het administratief onderzoek is gezocht naar facturen, betalingen, transportdocumenten en andere documentatie met omschrijving ‘Amsterdam’. Theoretisch is het mogelijk dat plantmateriaal van het ras Amsterdam is gekweekt en/of verhandeld onder een andere naam en als zodanig niet in de administratie is terug te vinden. Het administratieve onderzoek kan daarover geen uitsluitsel geven.’ (pagina 7).

Een en ander brengt met zich dat ook [eiser]’s Argument E geen doel treft.

Argument A

Niet gesteld is dat de ‘diverse deskundigen’ die meenden dat Rabobank COLUMBUS-gladiolen in beslag had genomen, een (genotypisch of morfologisch) onderzoek (van enige betekenis) naar het ras van die gladiolen hadden verricht. Reeds hierom kan [eiser]’s Argument A geen gewicht in de schaal leggen, zeker niet in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen.

Slotsom en proceskosten

In het Naktuinbouwrapport is vermeld dat 28 van de 44 monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van de referentiemonsters. Derhalve bevatten 28 van de 44 onderzochte monsters materiaal van het ras AMSTERDAM. Naar onweersproken stelling van [verweersters] onder 17 CvA-ir komt dit overeen met 90% van het I-materiaal.

De – tweede (zie rov. 5.2) – tussenconclusie luidt mitsdien dat het overgrote deel van het I-materiaal van het ras AMSTERDAM is.

Nu het verweer van [eiser] tegen de stelling van [verweersters], dat het I-materiaal (grotendeels) van het ras AMSTERDAM is, een voldoende onderbouwing mist (zie de rovv. 4.5, 6.2, 7.2, 8.1, 9.1 en 10.1), is voor tegenbewijslevering door [eiser] geen plaats. Aan zijn mede daartoe strekkende aanbod in punt 159 MvG wordt daarom voorbijgegaan.

Geconcludeerd moet worden dat de vorderingen van [verweersters] in conventie toewijsbaar zijn, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

Het door [verweersters] op 8 maart 2010 gelegde beslag is dus rechtmatig, voor zover het is gelegd op materiaal van het ras AMSTERDAM.

Onder 38 PE hebben [verweersters] opgemerkt dat [eiser] meerdere malen de mogelijkheid is geboden om het niet-AMSTERDAM-materiaal bij [C] B.V. op te halen, maar dat [eiser] dit steeds heeft geweigerd. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [eiser] naar voren gebracht dat dit aanbod was gedaan onder de voorwaarde dat hij zou erkennen dat het andere materiaal AMSTERDAM was, en dat [eiser], omdat hij dit niet wilde, het niet-AMSTERDAM materiaal niet meekreeg. Eveneens bij pleidooi in hoger beroep hebben [verweersters] betwist dat deze voorwaarde was gesteld.

De vordering van [eiser] in reconventie is gebaseerd op onrechtmatige daad, die er blijkens zijn zojuist weergegeven stellingname met betrekking tot het niet-AMSTERDAM materiaal hierin bestond dat hij dat materiaal niet vrijelijk kon meenemen, maar alleen onder een voorwaarde. Ingevolge de hoofdregel van 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast in deze op [eiser], ook waar het gaat om zijn stelling dat aan het aanbod om het niet-AMSTERDAM materiaal op te halen, een voorwaarde was verbonden. De stelling van [verweersters], dat dit niet zo was, vormt immers een onderbouwing van hun betwisting van de hen verweten onrechtmatige daad waarvoor zij niet de bewijslast hebben. Voor zijn voormelde stelling heeft [eiser] geen (voldoende) specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat die stelling onbewezen is gebleven en de daarop gebaseerde onrechtmatige daad niet kan worden aangenomen.

Gezien het onder 10.5 t/m 10.7 overwogene is de reconventionele vordering van [eiser] niet toewijsbaar, zoals de rechtbank eveneens heeft geoordeeld.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de grieven die zich keren tegen de toewijzing en afwijzing van respectievelijk de vorderingen in conventie en die in reconventie – dat zijn de grieven 3 t/m 18 en 20 en 21 – falen. Bij zijn grieven 1 en 2 betreffende een aantal door de rechtbank niet in aanmerking genomen stukken heeft [eiser] geen belang nu hij die stukken in hoger beroep alsnog heeft kunnen overleggen.

[eiser]’s grief 19 is gericht tegen de door de rechtbank ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze grief heeft betrekking op:

i) de door de rechtbank aangenomen verplichting van [eiser] tot betaling van de kosten van [C] B.V. en Naktuinbouw en de hoogte daarvan;

ii) de hoogte van de advocaatkosten van [verweersters]

De door [eiser] in het kader van zijn grief 19 betrokken stelling, dat [verweersters] niet hebben aangetoond de kosten van [C] B.V., Naktuinbouw en hun advocaat te hebben betaald, kan hem niet baten. Nu ook [eiser] ervan uit gaat dat [verweersters] opdracht hebben gegeven aan deze drie dienstverleners, is niet aan reële twijfel onderhevig dat [verweersters] jegens hen betalingsplichtig zijn als vermeld in de door hen aan [verweersters] verzonden en in dit geding overgelegde facturen.

Bij de verdere beoordeling van grief 19 stelt het hof voorop dat in deze zaak artikel 1019h Rv van toepassing is. Daarin is bepaald dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijkgestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

Uit het voorgaande volgt dat [eiser] ten onrechte niet heeft voldaan aan de vordering van [verweersters] tot afgifte (ter vernietiging) van het inbeslaggenomen materiaal (zie artikel 70 lid 8 ZPW). De bewaring in opdracht van [verweersters] bij [C] B.V. was met het oog hierop gerechtvaardigd, in afwachting van een definitieve rechterlijke uitspraak over die vordering. Het in opdracht van [verweersters] verrichte onderzoek van Naktuinbouw was gerechtvaardigd met het oog op de vaststelling van de kwekersrechtinbreuk van [eiser]. Voor zover het materiaal bij [C] B.V. hiervoor werd bewaard, was die bewaring ook om deze reden gerechtvaardigd. Dat de termijn van bewaring bij [C] B.V. tot aan de verlening van de onderzoeksopdracht aan Naktuinbouw ‘lang is gerekt’, zoals [eiser] stelt, is blijkens [het vermelde onder 1.6- 1.7; toevoeging A-G] overigens niet aan [verweersters], maar aan [eiser] zelf te wijten. De bewaring bij Naktuinbouw van de niet voor het DNA-onderzoek gebruikte monsters (vgl. rov. 6.4) was eveneens gerechtvaardigd, namelijk voor de instandhouding van I-materiaal voor eventueel nader onderzoek. Gelet verder op met name het in de rovv. 6.3-6.7 overwogene, moet worden geconcludeerd dat de met dit alles gemoeide kosten – die (in ieder geval) onder ‘andere kosten’ in de zin van artikel 1019h Rv vallen – voldoen aan de in het kader van dit artikel aan te leggen redelijkheid- en evenredigheidstoets, en dat er geen redenen van billijkheid zijn om die kosten niet ten laste van [eiser] te brengen. Onderdeel i) van [eiser]’s grief 19 strandt hierop.

In verband met onderdeel ii) van die grief is van belang dat – zoals [verweerster 1] c.s in punt 108 MvA hebben opgemerkt – de indicatietarieven van de rechtbank van toepassing zijn (in de versie van destijds). Op basis hiervan kan € 25.000,- voor advocaatkosten in zowel de conventie als de reconventie als een redelijk en evenredig bedrag worden beschouwd. In dit geval bestaat er geen aanleiding om hiervan af te wijken. In conventie heeft de rechtbank voor advocaatkosten derhalve ten onrechte een bedrag van € 39.672,32 toegewezen; dat is € 14.672,32 te veel. In aanmerking nemend dat tegen de door rechtbank toegepaste verdeling over de conventie en de reconventie niet is opgekomen, slaagt onderdeel ii) van grief 19 in zoverre. Het faalt ten aanzien van de reconventie, waarin de advocaatkosten op een (aanzienlijk) lager bedrag dan € 25.000,- zijn begroot.

Als de in hoger beroep (voor het overgrote deel) in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten van [verweerster 1] c.s, die – op de voet van artikel 1019h Rv – conform de daarvan door hen bij productie 32 gedane opgave zullen worden begroot op € 23.310,77. Voor zover in punt 10 van [eiser]’s uitlaat-akte een betwisting te dien aanzien moet worden gelezen, gaat het hof daaraan voorbij om reden dat deze opgave op een lager bedrag uitkomt dan het volgens de toepasselijke indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven (versie 1 januari 2015) voor zaken als de onderhavige redelijke en evenredige bedrag van € 25.000,-. Bovendien heeft [eiser] zelf een proceskostenbegroting ingediend van ongeveer hetzelfde bedrag als de begroting van [verweersters], namelijk € 22.892,60.

Tot de door [eiser] aan [verweersters] te betalen proceskosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

In punt 11 van zijn uitlaat-akte heeft [eiser] naar voren gebracht dat hij de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg heeft voldaan en heeft hij terugbetaling daarvan gevorderd. Door [verweersters] is de betaling door [eiser] niet betwist (zie de punten 10 en 11 van de antwoordakte, waarin punt 11 van de uitlaat-akte onbesproken wordt gelaten). De terugbetalingsvordering is derhalve toewijsbaar tot het in rov. 10.14 genoemde bedrag van € 14.672,32.”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweersters] heeft geconcludeerd tot

verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de (reëele) kosten van het geding in cassatie op de voet van art. 1019h Rv. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna partijen nog hebben gere- en dupliceerd.

Het cassatieberoep bevat 8 klachten met verschillende subklachten.

Ik teken daarbij aan dat [verweersters] terecht vooorop stellen bij s.t. onder 3.1 t/m 3.5 dat het oordeel in rov. 7.2 in cassatie niet wordt aangevallen. Dat oordeel behelst een zelfstandige verwerping van het verwisselings-/vermengingsargument (door het hof geduid als argumenten B1/B2) van het bemonsterde en gerechtelijk bewaarde materiaal door [C] en dat niet zou kunnen worden uitgesloten dat referentieleveranciers COLUMBUS-materiaal hebben aangeleverd als AMSTERDAM-materiaal (argument C). Die stellingen zijn volgens het hof onderling tegenstrijdig en daarmee onvoldoende geloofwaardig en voor die argumenten onbreekt een toereikende feitelijke onderbouwing. Nu dit zelfstandig dragende oordeel in cassatie niet is bestreden, falen alleen al daarom de klachten tegen verwerping van de argumenten B1/B2 (rov. 4.1-5.3) en C (rov. 6.2).

De gerechtelijke bewaring (klacht 1a-c)

Klacht 1 is gericht tegen rov. 4.5, 4.7 en 5.2 en klaagt onder a dat het hof heeft miskend dat het de vraag had moeten beantwoorden of het in beslag genomen materiaal zodanig door de aangestelde gerechtelijke bewaarder was opgeslagen dat dit materiaal “preserved” was in de zin van art. 50 lid 1 sub (b) jo. art. 1 van de TRIPs-overeenkomst4., en/of dat dit materiaal “beschermd” was in de zin van art. 7 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn5.en/of dat dit materiaal “beschermd” was in de zin van art. 1019b lid 1 Rv6., omdat alleen beschermd materiaal de moeite van onderzoek op de gestelde inbreuk waard is.

Het hof heeft in rov. 3.3 en 4.1 geoordeeld dat uit de feiten – met name ook de processen-verbaal van deurwaarder [F] uit 2010 waaraan dwingende bewijskracht toekomt (art. 157 lid 1 Rv) – blijkt dat het in beslag genomen plant- en teeltmateriaal van [eiser] – door het hof aangeduid als het I-materiaal – bij gerechtelijke bewaarder [C] B.V. terecht is gekomen en heeft vervolgens in rov. 4.1-4.7 naar aanleiding van stellingen van [eiser] in grief 12 die erop neerkomen dat bij [C] B.V. vermenging is/kan zijn opgetreden, met een uitgebreide motivering overwogen dat het er voor moet worden gehouden dat het I-materiaal bij [C] B.V. niet is vermengd. Feitelijk beredeneert het hof dat daarvoor sprake zou moeten zijn geweest van een goed doordacht plan leidend tot grootschalige vermenging in de met netgaas afgesloten bakken en dat is volgens het hof door [eiser] onvoldoende hard gemaakt. In dit feitelijke oordeel ligt naar ik meen besloten dat het hof – naar aanleiding van stellingen van [eiser] – heeft onderzocht en vervolgens heeft vastgesteld dat het I-materiaal “beschermd” c.q. ”preserverd” was.

De klacht onder a faalt daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

De gerechtelijke bewaring is geregeld in de art. 853-861 Rv. Daarnaast zijn in beginsel ook de algemene bepalingen inzake bewaarneming in art. 7:600-609 BW op de gerechtelijke bewaring van toepassing7.. Op grond van art. 7:602 BW moet de bewaarnemer bij de bewaring de zorg van een goed bewaarder in acht nemen, wat naar ik meen in het geval van gerechtelijke bewaring na een bewijsbeslag (mede) inhoudt dat de bewaarder het materiaal dat hij in bewaring neemt “beschermt”, dat wil zeggen: veilig stelt8.. Gelet op dit wettelijke stelsel is uitgangspunt dat materiaal dat door een aangestelde gerechtelijke bewaarder wordt bewaard “beschermd” is. Pas wanneer wordt gesteld dat de gerechtelijke bewaarder niet aan zijn verplichtingen voldoet, dient een rechter dit te onderzoeken.

Gelet hierop, dient de klacht onder 1b, te weten dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast terzake de stelling dat het in beslag genomen materiaal “perserved” respectievelijk “beschermd” was opgeslagen, bij de ex parte beslagleggers [verweerster 1] en Glaco rust, te falen nu zij geen steun vindt in het recht.

Overigens meen ik dat de stellingen van [eiser] dat de monsters opgeslagen hebben gelegen in een koelcel bij [C] B.V. die toegankelijk was voor derden en er banden bestonden tussen bij [C] B.V. betrokken personen en [verweersters]9., de rechtbank en het hof er in dit specifieke geval wel toe noopten om te onderzoeken of het I-materiaal (inderdaad wel) “beschermd” was bij de bewaarder, hetgeen het hof, zoals hiervoor in 2.3 is toegelicht ook met uitvoerige motivering heeft gedaan in rov. 4.1-4.7.

De klacht onder 1c bouwt voort op de klachten onder a en b en draagt aan dat het hof gelet op de klachten a en b niet kon toekomen aan de beantwoording van de vraag of vermenging heeft plaatsgevonden zonder de stelling van [eiser] te behandelen dat [verweerster 1] en Glaco structureel hebben gelogen over de banden met de bewaarder [C] B.V. en dat pas tijdens de comparitie op 9 januari 2014, toen bewijs voorhanden was en de rechtbank [verweerster 1] en Glaco aansprak op de persoonlijke banden, door [verweerster 1] en Glaco is erkend dat de aanstelling van [C] B.V. “niet zo’n gelukkige keuze was”.

Verder wordt er onder c op gewezen dat de niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat de vermelding in het verzoekschrift dat geen (persoonlijke) relatie met [C] B.V. wordt onderhouden onjuist is, relevant is omdat daarmee de geloofwaardigheid in het algemeen van [verweerster 1] en Glaco gemotiveerd ter discussie is gesteld, waarbij geldt dat de onjuiste voorlichting van de voorzieningenrechter grond zou hebben opgeleverd voor opheffing van het namens [verweerster 1] en Glaco gelegde beslag, en het het hof gelet op het bepaalde in art. 21 Rv in hoger beroep mogelijk maakte, in samenhang met het door [eiser] gestelde structurele liegen, de gevolgtrekkingen te maken die het geraden achtte.

Aangezien de klachten onder 1a en b falen, kan de voortbouwende klacht onder c ook niet slagen. Onder c wordt er door [eiser] wel terecht op gewezen dat de verstrekking van onjuiste informatie in het verzoekschrift tot het mogen leggen van (bewijs)beslag, zoals in dit geval het ten onrechte melden dat er door verzoeker geen persoonlijke relatie met bewaarder [C] B.V. werd onderhouden (zie de onbestreden rov. 4.8 van het vonnis van de rechtbank), reden zou (kunnen) zijn geweest om het (bewijs)beslag op te heffen10.. [eiser] heeft echter – voor zover ik uit het procesdossier kan opmaken11.- geen opheffing van het beslag gevorderd.

Ook wordt onder c terecht opgemerkt dat de hoger beroepsrechter uit de schending van de in art. 21 Rv opgenomen waarheidsplicht de gevolgtrekking mocht maken die het geraden achtte. Uit rov. 4.7 van het bestreden arrest maak ik op dat het hof dit voor ogen heeft gehad12., maar heeft geoordeeld dat het hieraan geen gevolgtrekking verbindt omdat de keuze van [C] B.V. als bewaarder, hoewel volgens het hof ongelukkig, niet tot voor [eiser] negatieve consequenties heeft geleid, waarbij het hof verwijst naar zijn motivering in rov. 4.5. Dat is feitelijk en bepaald niet onbegrijpelijk.

De monsterneming (klacht 2 en 3a)

Klacht 2 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.5 dat het Scheidsgerecht op willekeurige wijze uit vrijwel alle pallets, ook van de onderaan staande pallets, monsters heeft getrokken. Volgens de klacht zou het hof hebben verzuimd in te gaan op de relevante stelling van [eiser] (i) dat Naktuinbouw partijdeskundige is, (ii) dat het aan de kant van Naktuinbouw mis kan zijn gegaan en (iii) dat [eiser] heeft gesteld geprotesteerd te hebben tegen de wijze van het nemen van de steekproef door Naktuinbouw.

Deze (niet geheel duidelijke) motiveringsklacht (ondanks de bewoordingen lees ik in de uitwerking geen rechtsklacht), waarmee kennelijk wordt beoogd om de wijze van monsterneming ter discussie te stellen, faalt. Het hof diende er in hoger beroep immers vanuit te gaan dat de monsters volgens de regels van het Scheidsgerecht zijn genomen, nu [eiser] tegen dit oordeel van de rechtbank in rov. 2.11 van het vonnis geen grief had gericht13.. De klachten over vermeende partijdigheid van of de mogelijkheid van fouten door Naktuinbouw bij de bemonstering stuiten zodoende af op de omstandigheid dat de steekproef is genomen door het Scheidsgerecht, waarna het materiaal pas in handen is gekomen van Naktuinbouw. Over de onpartijdigheid van het Scheidsgerecht bestaat geen geschil.

[eiser] heeft bij repliek onder 17 klacht 3a ingetrokken, zodat deze klacht verder geen bespreking behoeft.

Het referentiemateriaal en het DNA-onderzoek van Naktuinbouw (klacht 3b-3f)

Klacht 3 onder b neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft vastgesteld dat Naktuinbouw niet beschikte over COLUMBUS-materiaal en dat Naktuinbouw heeft gemeend wel te moeten beschikken over COLUMBUS-materiaal om het onderzoek deugdelijk te kunnen uitvoeren (rov. 6.7). Gelet hierop is volgens de klacht de gedachte van het hof dat Naktuinbouw alleen referentiemateriaal AMSTERDAM nodig had voor het onderzoek, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht is gbaseerd op een onjuist uitgangspunt. In (rov. 6.7 van) het arrest (en het rapport van Naktuinbouw) valt immers niet te lezen dat Naktuinbouw heeft gemeend te moeten beschikken over COLUMBUS-materiaal om het onderzoek deugdelijk te kunnen uitvoeren. In rov. 6.7 staat alleen dat de bestreden stelling van [eiser] dat Naktuinbouw ten onrechte vermeldt dat geen COLUMBUS-referentiemateriaal te verkrijgen was, relevantie mist, omdat gelet op hetgeen in rov. 6.3 is geoordeeld, vergelijking van het I-materiaal met COLUMBUS niets zou hebben opgeleverd. Dat is een verwerping van de stelling dat er COLUMBUS-referentiemateriaal nodig was voor een deugdelijk uit te voeren onderzoek. Daarop strandt deze klacht.

Klacht 3 onder c richt een motiveringsklacht tegen rov. 6.2 en ziet op het referentiemateriaal dat een onderzoeker van Naktuinbouw heeft opgevraagd. Volgens de klacht valt uit niets van wat het hof in rov. 6.2 heeft overwogen uit te sluiten dat de diverse leveranciers van referentiemateriaal ieder voor zich tot het verstrekken van COLUMBUS-materiaal onder het mom van AMSTERDAM-materiaal hebben besloten en hoeft van het door het hof gesuggereerde complot geen sprake te zijn. De klacht verwijst in dit verband naar het door [eiser] (plta h.b. 25) gevoerde argument dat niet uitgesloten kan worden dat COLUMBUS-materiaal is aangeleverd. Verder wordt (onder verwijzing naar MvG 119) gesteld dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat Naktuinbouw het ontvangen referentiemateriaal heeft geïdentificeerd als AMSTERDAM, of dat als zodanig heeft kunnen identificeren, laat staan met welk gezag Naktuinbouw tot een dergelijke identificatie heeft kunnen komen.

Volgens klacht 3 onder d is eveneens aldus onbegrijpelijk althans ovoldoende gemotiveerd de overweging dat (dus) het gebruikte referentiemateriaal als deugdelijk moet worden beschouwd.

In de eerste plaats richten deze klachten zich tegen het door het hof geduide argument C. Daarvoor heeft te gelden hetgeen ik in 2.1 opmerkte, zodat geen belang bestaat bij deze klachten.

De klachten falen overigens ook inhoudelijk, nu zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet vastgesteld dat er sprake zou moeten zijn geweest van een complot. Het hof heeft ook onder ogen gezien dat het mogelijk is dat de verschaffers van het referentiemateriaal ieder los van elkaar op de gedachte zouden zijn gekomen om COLUMBUS-materiaal aan te leveren als AMSTERDAM, maar heeft geoordeeld dat [eiser] dit (met het argument in plta h.b. 25, waar het hof in rov. 6.1 uitdrukkelijk op wijst) onvoldoende heeft toegelicht.

Nu het hof het argument van [eiser] dat er van onafhankelijk verkregen referentiemateriaal geen sprake is in rov. 6.2 voldoende gemotiveerd heeft verworpen, kon het hof tot uitgangspunt nemen dat het referentiemateriaal afkomstig was van het ras AMSTERDAM, zoals Naktuinbouw in haar rapport had beschreven (zie rov. 1.1 onder k van het bestreden arrest en rov. 2.12 van het vonnis van de rechtbank). Het hof hoefde dan ook niet vast te stellen, zoals de klacht betoogt, dat Naktuinbouw het ontvangen referentiemateriaal heeft geidentificeerd als AMSTERDAM.

Klacht 3 onder e klaagt dat nu het hof ten onrechte de stelling van [eiser] niet heeft behandeld dat geen AMSTERDAM DNA is vastgelegd bij de registratie van het kwekersrecht en daardoor vergelijking alleen visueel kon geschieden, de overweging van het hof dat het laten opbloeien van het in beslag genomen materiaal en het referentiemateriaal niets zou hebben opgeleverd, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Dit is volgens de klacht temeer zo omdat het hof de stelling van [eiser] dat Naktuinbouw zelf de combinatie van DNA-onderzoek en visueel onderzoek propageert (plta h.b. 27), niet heeft besproken14..

Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof heeft de stelling van [eiser] dat geen AMSTERDAM DNA is vastgelegd bij de registratie van het kwekersrecht en daardoor vergelijking alleen visueel kon geschieden namelijk wel behandeld en verworpen in rov. 7.3. Het hof heeft daar vastgesteld dat uit de aanvraag tot verlening van het kwekersrecht voor het ras COLUMBUS blijkt dat COLUMBUS niet een mutant is, maar een zaailing (kruising) die – anders dan een mutant – tot een genotype met een ander DNA-profiel leidt. Hierdoor moet COLUMBUS een DNA-profiel hebben dat (significant) afwijkt van het DNA-profiel van AMSTERDAM, zodat naar het oordeel van het hof uitgesloten moet worden geacht dat de door [eiser] gesuggereerde detectievergissing heeft plaatsgevonden.

Klacht 3 onder f bevat de samenvattende klacht dat omdat Naktuinbouw het onderzoek zonder COLUMBUS-materiaal heeft uitgevoerd en zonder gebruik te maken van de voornoemde “opbloeimethode”, het oordeel van het hof dat het Naktuinbouw in zijn conclusies heeft gevolgd onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Deze klacht vormt een gedeeltelijke herhaling van de klachten onder 3b en c en strandt om de hiervoor al besproken redenen. Dat Naktuinbouw – op basis van het DNA-onderzoek en het gegeven dat COLUMBUS een zaailing is (en niet een mutant) – tot haar conclusies kon komen zonder COLUMBUS-materiaal als referentiemateriaal te gebruiken en zonder gebruik te maken van de “opbloeimethode”, is zodoende niet onbegrijpelijk.

Het ontbreken van een morfologisch onderzoek (klacht 4a-4d)

Klacht 4 richt zich tegen het oordeel in rov. 6.5 dat de in de 2010-Schikking overeengekomen regel dat (niet alleen een genotypisch maar) ook een morfologisch onderzoek moet plaatsvinden, tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt, namelijk dat een hoog bedrag moet worden betaald voor een onderzoek dat geen zin meer heeft.

Onder a wordt geklaagd dat rov. 6.5 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof de weerlegging van de aangehaalde stellingen van de twee raden door de advocaat van [eiser] tijdens de pleidooizitting (zittingsp-v, laatste gedachtestreepje blad 2) niet heeft besproken.

De door [eiser] bedoelde passage uit het p-v laatste gedachtestreepje blad 2 luidt als volgt: “Dat de raden stellen dat de kosten ver boven de 10 000 euro zullen liggen, daar kan ik mij niet in vinden.”. Deze (blote) stelling mocht het hof als onvoldoende onderbouwd passeren15.. De motiveringsklacht onder 4a faalt derhalve.

Onder 4b wordt geklaagd dat rov. 6.5 onjuist of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de overweging er geen blijk van geeft dat het hof de terughoudendheid in acht heeft genomen waarmee een rechter een beroep op de redelijkheid en billijkheid dient te beoordelen, onder verwijzing naar HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, rov. 4.2.1. Dit klemt volgens de klacht temeer nu een schikking, waarvan hier sprake is, een vaststellingsovereenkomst is die tot stand gekomen is ten overstaan van een rechter.

Uit rov. 6.5 volgt dat het hof de juiste tot terughoudendheid nopende maatstaf heeft toegepast bij de beantwoording van de vraag of een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW) slaagt. Die toets is dat een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn, wil het buiten toepassing kunnen worden gelaten16..

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een beding dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder de wijze waarop het beding tot stand is gekomen17., in dit geval via een vaststellingsovereenkomst die ten overstaan van een rechter is gesloten. Het hof heeft dit, anders dan de klacht betoogt, echter niet miskend (zie ook rov. 1.1 onder g), zodat de rechtsklacht onder 4b faalt.

Voor wat betreft de motiveringsklacht onder 4b geldt het volgende. De waardering van de relevante omstandigheden behoort tot het domein van de feitenrechter. In cassatie kan dit slecht beperkt – op begrijpelijkheid – worden getoetst.

Het hof heeft zijn oordeel om de in de 2010-Schikking overeengekomen regel buiten toepassing te laten dat (niet alleen een genotypisch maar) ook een morfologisch onderzoek moet plaatsvinden, gemotiveerd door te overwegen dat dan “een hoog bedrag moet worden betaald voor een onderzoek dat geen zin meer heeft.”. Volgens het hof zou een morfologisch onderzoek overbodig zijn omdat de op de DNA-vergelijking gebaseerde bevinding in het Naktuinbouwrapport dat het onderzochte I-materiaal het ras AMSTERDAM betrof, voor juist moet worden gehouden (rov. 6.5 en 6.3). Onbegrijpelijk is dit oordeel bepaald niet. Waarom immers nog een (kostbaar) morfologisch onderzoek laten verrichten indien uit DNA-onderzoek (en het gegeven dat COLUMBUS een zaailing, dus een kruising, is met een afwijkend DNA-profiel) al duidelijk blijkt dat het om het ras AMSTERDAM gaat?

[eiser] heeft er verder nog op gewezen dat Naktuinbouw het doen van morfologisch onderzoek naast genetisch onderzoek zelf propageert (cassatiedagvaarding onder 3e, s.t. 1 onder o, repliek 31). Uit de (wervende) mededeling van Naktuinbouw op haar website18., waar [eiser] hier op doelt, maak ik echter niet op dat volgens Naktuinbouw een morfologisch onderzoek altijd nuttig of aangewezen is naast een DNA-onderzoek. Het geeft aan tot welke typen onderzoek Naktuinbouw in staat is. Deze websitepassage doet dan ook niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat een morfologisch onderzoek in dit geval niets zou toevoegen. De motiveringsklacht onder 4b faalt zodoende eveneens.

Onder 4c wordt geklaagd dat de motivering van het hof in rov. 6.5 onbegrijpelijk althans onvoldoende is nu het niet is ingegaan op de stelling van [eiser] (plta h.b. 22) dat de door het hof gebruikte argumenten (tijd en geld) voorafgaand aan het sluiten van de schikking ter sprake waren geweest19.. Deze motiveringsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof zelfstandig wordt gedragen door de niet onbegrijpelijke overweging dat een morfologisch onderzoek geen zin meer had/overbodig was (rov. 6.5 en 6.3)20..

Onder 4 d beklaagt [eiser] rov. 6.5 als onbegrijpelijk, omdat uit niets van wat het hof aanvoert blijkt waarom de redelijkheid en billijkheid maken dat [verweersters] zonder met [eiser] te overleggen Naktuinbouw kon opdragen niet de beide overeengekomen onderzoeksmethoden toe te passen, waartoe wordt verwezen naar plta h.b. 82. Zo deze klacht al voldoet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv) en daargelaten dat deze passage staat in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, hetgeen de klacht lijkt te miskennen, faalt deze ook verder inhoudelijk. Het hof maakt voldoende begrijpelijk, zo hebben we gezien, dat en waarom hier met de gepaste terughoudendheid ruimte is voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Overigens heb ik de vindplaats plta h.b 82 niet aangetroffen; de randnummering van dat processtuk loopt tot 40.

Onderzoek buiten [eiser] om (klacht 5)

Klacht 5 betreft een motiveringsklacht gericht tegen rov. 6.6 en betoogt dat, anders dan het hof heeft vastgesteld, [eiser] wel degelijk zou hebben weersproken dat [eiser] niet zijn medewerking aan het onderzoek van Naktuinbouw wilde verlenen. De klacht wijst op plta h.b. 17 waaruit zou blijken dat [eiser] niets van [verweersters] heeft gehoord en daarom ook niet kenbaar heeft kunnen maken of hij aan het onderzoek zou hebben willen meewerken. In plta h.b. 17 staat dit:

“17. Na deze bereikte overeenstemming bleef het weer heel lang stil. Zijdens [eiser] heeft vele malen gevraagd naar de stand van zaken met betrekking tot het onderzoek. Uiteindelijk werden op 19 november 2010 monsters genomen. Tegen de gangbare normen en het uitdrukkelijke verzoek van [eiser] in werden alleen de bovenste bakken bemonsterd. De bemonstering is vastgelegd in een proces verbaal door de KAVB. Gangbaar is dat kris kras door partijen wordt gegaan bij bemonstering.”

De klacht faalt. Het hof heeft de stelling van [eiser] bij plta h.b. 17 kennelijk niet opgevat als een (voldoende) weerspreking van de stelling van [verweersters] in de antwoordakte punt 2 dat [eiser] niet zijn medewerking aan het onderzoek wilde verlenen21.. Deze uitleg van de stelling uit dit processtuk, die is voorbehouden aan de feitenrechter, acht ik niet onbegrijpelijk. Uit deze stelling volgt niet onverkort dat [eiser] wel medewerking aan het onderzoek van Naktuinbouw wilde verlenen.

Eigen administratie [eiser] (klacht 6)

Klacht 6 bevat een motiveringsklacht tegen rov. 8.1 en klaagt dat het oordeel van het hof dat de administratie van [eiser] niet als een voldoende onderbouwing kan dienen van zijn stelling dat het I-materiaal niet van het ras AMSTERDAM was, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de juistheid van die stelling volgens de klacht zou blijken uit de BKD-certificaten die bij grieven onder 126 en 148 zijn genoemd.

Ook deze klacht faalt. Het hof mocht naar ik meen de stelling van [eiser] dat uit de BKD-certificaten zou blijken dat het I-materiaal niet van het ras AMSTERDAM was (voor zover die stelling al uit de MvG 126 en 148 zou blijken), gelet op de weerlegging van [verweersters] in de Antwoordakte onder 7 dat volstrekt onduidelijk is hoe alle inbeslaggenomen partijen bollen zijn te herleiden aan de hand van de door [eiser] overgelegde BKD certificaten, als onvoldoende onderbouwd passeren. Het wil voorkomen dat [eiser] niet voldoende concreet heeft toegelicht waarom uit de overgelegde BKD-certificaten de juistheid van zijn stellingen zou volgen. Op slechts een klein deel van die certificaten staat COLUMBUS vermeld.

Onderzoek op zicht door “diverse deskundigen” (klacht 7)

Klacht 7 is gericht tegen het oordeel in rov. 9.1 dat niet is gesteld dat de “diverse deskundigen” die meenden dat Rabobank COLUMBUS-gladiolen in beslag had genomen, een (genotypisch of morfologisch) onderzoek (van enige betekenis) naar het ras van die gladiolen hadden verricht, waardoor het argument van [eiser] dat die deskundigen van mening waren dat het in beslag genomen materiaal COLUMBUS-materiaal betrof onvoldoende gewicht in de schaal legt. Volgens de klacht heeft het hof met deze overweging miskend dat de desbetreffende deskundigen (onder meer afkomstig van Glaco) tot hun bevindingen zijn gekomen door het in beslag genomen materiaal op zicht te beoordelen en dat dit onderzoek, althans door de respectieve betrokkenen afdoende werd bevonden (p-v appelzitting, blad 3, 1e gedachtestreepje bij de advocaat van [verweerster 1] en Glaco). Dit laatste is volgens de klacht ook logisch omdat het onderhavige kwekersrecht aan de hand van uiterlijke kenmerken is vastgelegd (en dus niet op basis van DNA-kenmerken). Bovendien heeft het hof volgens de klacht niet verklaard dat nader onderzoek nodig was, waardoor rov. 9.1 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof naar ik meen niet miskend dat de “diverse deskundigen” tot hun bevindingen zijn gekomen door het in beslag genomen materiaal op zicht te beoordelen en dat dit door de betrokkenen afdoende werd bevonden. Ik begrijp de overweging van het hof aldus dat het hof dit onderzoek op zicht, (anders dan de betrokkenen zelf) onvoldoende achtte om te concluderen dat de in beslag genomen gladiolen van het ras COLUMBUS waren, gelet op het feit dat uit het later door Naktuinbouw uitgevoerde DNA-onderzoek bleek dat het overgrote deel van het in beslag genomen materiaal van het ras AMSTERDAM is. Rov. 9.1 moet ook in context bezien worden. Het hof oordeelt dat uit het DNA-onderzoek, dat lege artis is uitgevoerd, onomstotelijk blijkt dat het beslagen materiaal van het ras AMSTERDAM is. Dat wordt in cassatie tevergeefs bestreden, zo hebben we gezien. Het hof overweegt in rov. 9.1 dan “in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen” (daaromtrent), dat de enkele visuele inspectie door deskundigen (en niet van opgebloeide planten) onvoldoende gewicht in de schaal legt. Een typisch aan de feitenrechter voorbehouden oordeel, dat hier geenszins onbegrijpelijk voorkomt.

De klacht faalt dus opnieuw bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Passeren bewijsaanbod (klacht 8)

Klacht 8 klaagt erover dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat er sprake is van inbreuk als door [verweersters] gesteld, zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen, in overeenstemming met zijn aanbod daartoe bij grieven onder 158 en 159, (tegen)bewijs van zijn ontkennende stelling terzake te leveren. Het hof heeft volgens de klacht verder niet kunnen volstaan met een beoordeling van de administratie van [eiser], temeer omdat het hof in die beoordeling niet ook de BKD-certificaten heeft betrokken. Het oordeel van het hof is hierom volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

[eiser] heeft bij grieven onder 159 het volgende bewijsaanbod gedaan:

“Voor zover Uw Gerechtshof oordeelt dat [eiser] enige bewijslast draagt, biedt [eiser] aan zijn stellingen door het horen van getuigen te bewijzen. Dit aanbod geldt in het bijzonder (maar niet uitsluitend) de volgende stellingen van [eiser]:

- Onderbouwing van de schade zijdens [eiser]

- Verantwoording van en toelichting op het rapport van [E]

- Onderbouwing van de schade zijdens Kadence Development Inc.

Het hof mocht dit bewijsaanbod voor wat betreft de in MvG 159 genoemde stellingen als niet ter zake dienend en voor het overige (voor zover relevant op het nu in cassatie aan de orde gestelde punt) als onvoldoende specifiek passeren. Dit behoefde het hof niet te motiveren. Voor wat betreft de stelling van [eiser] ten aanzien van de BKD-certificaten geldt, zoals hiervoor onder 2.27 bij de behandeling van klacht 6 al aangegeven, dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd, waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Ook klacht 8 faalt derhalve.

Proceskosten ex art. 1019h Rv

[verweersters] hebben in cassatie veroordeling van [eiser] gevorderd in de reële proceskosten op de voet van art. 1019h Rv ter hoogte van € 11.563,49. Deze kosten komen mij, mede gelet op de per 1 april 2017 geldende indicatietarieven in cassatie voor een “normale” zaak (maximaal € 20.000,-), redelijk en evenredig voor.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal