2.3.1 De rol van bestuursrecht

De essentie van het publiekrecht is de relatie tussen de overheid en haar onderdanen. Zonder het ‘publieke’ is er geen reden

Cicero was de eerste auteur die het ‘publieke’ gedefinieerd heeft als iets gemeenschappelijks voor iedereen door iedereen: ‘res publica, res populi’.2 Zoals reeds aangegeven in paragraaf 2.2.1, heeft Mill opgemerkt dat regels nodig zijn om individuen naast elkaar te laten samenleven.3 Zoller merkt op dat zonder het publieke er geen staatsinrichting is, de res publica is wat mensen samenbindt; het vormt de raison d’etre van de wil om samen te leven, met andere woorden om een samenleving te vormen.4 Zonder hier een beschouwing te willen geven over wat nu precies publiekrecht is, wil ik hiermee de kern aangeven van het verschil tussen privaatrecht en publiekrecht. Het private gaat over het in vrijheid nastreven van het eigen geluk of belang, terwijl het publieke betrekking heeft op het gemeenschappelijke geluk of welvaart.5

Publiekrecht wordt gewoonlijk ingedeeld in strafrecht, bestuursrecht en staatsrecht.6 Het bestuursrecht regelt de verhouding tussen burger en bestuur, de overheid. De overheid beschikt over een bijzondere positie en beschikt over bijzondere bevoegdheden. Hierdoor heeft de overheid doorgaans een machtspositie ten opzichte van de burger.7

Het bestuursrecht geeft regels omtrent het bestuur en de controle op de uitoefening van de bevoegdheden door de bestuursrechtelijke organen. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn de algemene bestuursrechtelijke regels te vinden waarbinnen bestuursorganen, waaronder ook toezichthouders, dienen te opereren. De verdere bevoegdheden van de bestuursorganen zijn uitgewerkt in bijzondere wetgeving. Bestuursorganen8 hebben geen eigen belangen, maar worden geacht te handelen in het belang van de burgers.9 Bestuursorganen behartigen het publieke belang. Welke belangen dit zijn, wordt door de wetgever bepaald op grond van de door de wetgever toegekende bestuursbevoegdheden. Bestuursorganen worden op grond van artikel 1.1 lid 1 Awb ingedeeld in zogenaamde a- en b-organen. A-organen zijn rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht. Zo is bijvoorbeeld de gemeente een rechtspersoon ingesteld krachtens artikel 123 lid 1 Grondwet. De ACM is ook een a-orgaan en ingesteld op grond van artikel 2 lid 2 Instellingswet ACM. B-organen zijn een andere persoon of een ander college, met enig openbaar gezag bekleed. Zo vallen bijvoorbeeld overheidsstichtingen buiten de categorie van de a-organen. Deze stichtingen zijn namelijk opgericht naar privaatrecht. Materieel gezien zijn het wel bestuursorganen.10 Een voorbeeld hiervan is de AFM. Deze autoriteit, belast met toezicht op de financiële markten, heeft de rechtsvorm van een stichting.11