1.2.5 Kristallisaties. Een begrenzing

De Parlementaire Geschiedenis stelt dat het gehele verbintenissenrecht is te beschouwen als een uitvloeisel van de ‘goede trouw’.1 Is iedere regel van het verbintenissenrecht dan ook een kristallisatie van de redelijkheid en billijkheid? Dit onderzoek volgt deze benadering niet. Het Nederlandse recht is meer dan de redelijkheid en billijkheid.2 Codificatie hecht het gezag van de wetgever aan de regel. De open, ongeschreven eis van de ‘goede trouw’ verandert in een meer gesloten wettelijke regel.

Toch vestigt deze benadering de aandacht op een probleem. Het onderscheid tussen een kristallisatie van de redelijkheid en billijkheid en een rechtsnorm die niet samenhangt met de redelijkheid en billijkheid, is niet altijd gemakkelijk te maken. Dit onderscheid is in het kader van dit onderzoek echter wel van belang. Het bepaalt immers of een voorbeeld van de invloed van een factor een rol speelt in het kader van de beantwoording van subvraag A (de invloed van een factor op de werking van de redelijkheid en billijkheid) of in het kader van de beantwoording van subvraag B (de invloed van een factor op de andere delen van het recht).3

Een toets van de hypotheses is niet mogelijk als een norm bij de behandeling van de invloed van de ene factor als een kristallisatie van de redelijkheid en billijkheid wordt beschouwd, terwijl zij bij een andere factor wordt behandeld als een norm die niet met de redelijkheid en billijkheid samenhangt. Een consistent onderscheid is vereist.

Ik trek de grens als volgt. Een voorbeeld van de invloed van een factor dient slechts ter beantwoording van subvraag A als er aan twee vereisten is voldaan. Er moeten allereerst aanwijzingen bestaan dat de toegepaste norm is te beschouwen als een kristallisatie van de redelijkheid en billijkheid. Deze aanwijzingen kunnen afkomstig zijn uit de rechtspraak, de parlementaire geschiedenis en de literatuur. Zij dienen te zien op de Nederlandsrechtelijke redelijkheid en billijkheid of, in de terminologie van het OBW, de objectieve goede trouw. Een voorbeeld van de invloed van een factor op de toepassing van een norm die verder afstaat van de redelijkheid en billijkheid dient niet ter beantwoording van subvraag A. Een dergelijke norm kan bijvoorbeeld bestaan uit een regel die gerelateerd is aan de Romeinsrechtelijke bona fides maar verder geen band heeft met de Nederlandsrechtelijke redelijkheid en billijkheid. De invloed van een factor op het wilsgebrek van bedrog dient bijvoorbeeld niet ter beantwoording van subvraag A.4 De toepassing van de norm moet daarnaast op een manier afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De norm moet ‘open’ zijn. Ik heb hier in § 1.2.4 enkele voorbeelden van gegeven. Een voorbeeld van de invloed van een factor op de toepassing van een norm die niet aan deze vereisten voldoet, dient ter beantwoording van subvraag B.

Ter verduidelijking. Deze paragraaf ziet slechts op de grens tussen kristallisaties en normen die niet met de redelijkheid en billijkheid samenhangen. Andere werkingen van de redelijkheid en billijkheid kunnen ook worden gebruikt om subvraag A te beantwoorden. Ik geef een voorbeeld. Hartkamp noemt, zoals besproken in § 1.2.4, de regeling van girale betaling een kristallisatie van de redelijkheid en billijkheid. Art. 6:114 BW heeft echter geen duidelijk open element. Een toepassing van het artikel kan daarom niet worden gebruikt bij de beantwoording van subvraag A. Een beperking van de mogelijkheid tot girale betaling op grond van art. 6:2 lid 2 BW kan echter wel worden gebruikt bij de beantwoording van subvraag A. Een toepassing van art. 6:2 BW kan altijd worden gebruikt voor de beantwoording van subvraag A. Het antwoord op de vraag of art. 6:114 BW een kristallisatie is, is hiervoor niet van belang.