1.2.7 De verhouding tussen de redelijkheid en billijkheid en andere vormen van ongeschreven recht

Verschillende schrijvers zien een nog grotere rol voor de redelijkheid en/ of billijkheid.1 Zij breiden de toepassing van de redelijkheid en billijkheid uit tot het gehele recht. Abas schrijft dat de billijkheid een rechtsbeginsel is dat alle rechtsbetrekkingen beheerst. Hij verdeelt de rechtsbetrekkingen in vertrouwensrelaties en niet-vertrouwensrelaties. De goede trouw beheerst de vertrouwensrelaties. De ‘maatschappelijk betamende zorgvuldigheid’ beheerst de niet-vertrouwensrelaties. Een verschil tussen deze categorieën is er echter niet. Zij zijn in wezen hetzelfde.2 Van der Grinten vat het gehele buitenwettelijke recht samen in één norm: “Gij zult in het maatschappelijk verkeer handelen, zoals een redelijk mens tegenover zijn medemens betaamt.”3 De redelijkheid of billijkheid is bij deze schrijvers een belangrijke bron. De normen van Abas en Van der Grinten overschrijden het traditionele bereik van de redelijkheid en billijkheid van onder andere art. 6:2 BW. Beide schrijvers formuleren een soort ‘supernorm’, die zowel de redelijkheid en billijkheid als andere vormen van ongeschreven recht omvat.

De ‘supernorm-benadering’ heeft haar waarde. Handelen in strijd met de goede procesorde is niet redelijk. Overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden zijn ook in strijd met de billijkheid. De omstandigheden die van belang zijn bij het bepalen van de eisen van de redelijkheid en billijkheid spelen ook een rol bij het bepalen van de werking van andere vormen van ongeschreven recht.4 De maatschappelijke positie van een partij beïnvloedt bijvoorbeeld zowel de werking van de redelijkheid en billijkheid als de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid.5

Hartkamp en Sieburgh nuanceren deze benadering. Niet de redelijkheid en billijkheid, maar het ongeschreven recht beïnvloedt alle rechtsbetrekkingen. Het ongeschreven recht omvat meer bronnen dan de redelijkheid en billijkheid. Hartkamp en Sieburgh noemen de gewoonte, de goede zeden, misbruik van recht,6 de maatschappelijke betamelijkheid, de beginselen van een goede procesorde7 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.8 Sieburgh voegt hier in een andere publicatie de verkeersopvattingen, de openbare orde en de goede trouw aan toe.9 Ook de wetgever verwerpt de supernorm-benadering. Er zijn meer bronnen van ongeschreven recht naast de gewoonte en de billijkheid. Het heeft geen zin de billijkheid zo op te rekken dat zij verwijst naar alle vormen van ongeschreven recht.10

Het onderscheid tussen de verschillende bronnen van ongeschreven recht blijkt ook uit de wet. Art. 6:248 lid 1 BW noemt bijvoorbeeld de gewoonte als aanvullende bron van verbintenissen naast de redelijkheid en billijkheid. Ook de rechtsgevolgen van de verschillende bronnen van ongeschreven recht zijn niet hetzelfde. Een rechtshandeling in strijd met de goede zeden is bijvoorbeeld nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt tot een ander rechtsgevolg. Een regel is op grond van de artt. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW niet van toepassing als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De redelijkheid en billijkheid is geen ‘supernorm’. Toch neemt de redelijkheid en billijkheid een bijzondere plaats in. De redelijkheid en billijkheid beheerst het hele vermogensrecht. Zij beheerst hiermee ook de verbintenissen en rechtsbetrekkingen die ontstaan door de toepassing van andere vormen van ongeschreven recht.

De redelijkheid en billijkheid kan de toepassing van regels van andere bronnen van ongeschreven recht beperken. Ik geef enkele voorbeelden. De mogelijkheid om de gevolgen van een gewoonte te beperken op grond van de redelijkheid en billijkheid blijkt uit art. 6:2 lid 2 BW. Een rechtshandeling in strijd met de goede zeden is nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Eventuele verrichte prestaties zijn onverschuldigd betaald en dienen te worden terugbetaald. De redelijkheid en billijkheid kan deze restitutievordering beperken op grond van de artt. 6:2 lid 2 en 211 lid 1 BW. Een gedraging in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid is een onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 lid 2 BW. De schadevergoeding kan echter worden gematigd op grond van art. 6:109 lid 1 BW.11

Daarnaast kan het handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid een onrechtmatige daad opleveren.12 Misbruik van recht bestaat op grond van art. 3:13 lid 2 BW als de rechthebbende naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen. Dit artikel is, gelet op het woord ‘redelijkheid’, een in § 1.2.3 beschreven precisering van de redelijkheid en billijkheid.

Het tegenovergestelde geldt ook. Andere open normen, zoals de verkeersopvattingen, de gewoonte en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze normen kunnen via de redelijkheid en billijkheid invloed uitoefenen op een rechtsbetrekking waarop zij niet direct van toepassing zijn. Ik beschrijf deze invloed in hoofdstuk 2.

De redelijkheid en billijkheid is geen supernorm waaruit alle vormen van ongeschreven recht zijn afgeleid. Wel neemt zij door haar ruime toepassingsgebied een bijzondere plaats in binnen het vermogensrecht. De redelijkheid en billijkheid beïnvloedt, en wordt beïnvloed door, andere vormen van ongeschreven recht.