Hof 's-Hertogenbosch, 18-10-2022, nr. 200.279.106, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [werkneemster] toegelaten te bewijzen dat zij met ingang van 1 september 2018 voor de duur van één jaar in dienst is getreden van [werkgever] en dat daarbij een arbeidsduur van gemiddeld 38 uur per week en een bruto loon van € 1.594,20, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag is overeengekomen. Voorts heeft het hof [werkgever] toegelaten te bewijzen dat het op grond van de gesloten arbeidsovereenkomst aan [werkneemster] verschuldigde loon over de periode tot 17 januari 2019 contant aan haar is voldaan.

Met betrekking tot het door [werkneemster] te leveren bewijs overweegt het hof als volgt.

Bij akte van 26 april 2022 heeft [werkneemster] drie producties in het geding gebracht, een printversie verzekeringsbericht van het UWV met betrekking tot [werkneemster] , geboren [geboortedatum] 1990, printdatum 24 april 2022 (prod. 11), een kopie van een brief van het UWV aan [werkneemster] van 5 september 2019 met betrekking tot het voorschot op een Ziektewet-uitkering dat het UWV gaat betalen (prod. 12) en een printversie verzekeringsbericht van het UWV met betrekking tot [werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1990, printdatum 22 mei 2020 (prod. 13).

In de akte waarbij deze stukken zijn overgelegd voert [werkneemster] aan dat de duur en omvang van haar dienstverband blijken uit een combinatie van deze stukken met de producties 7, 8, 9 en 10 bij de memorie van grieven.

In het tussenarrest is al overwogen dat aan productie 10 bij memorie van grieven het bewijs van het door [werkneemster] gestelde met betrekking tot haar arbeidsovereenkomst niet in voldoende mate kan worden ontleend. Voor zover niet onleesbaar gemaakt, heeft deze productie 10 dezelfde inhoud als productie 11 bij akte, zij het dat die laatste productie een andere printdatum heeft. Maar voor wat betreft de bewijskracht van die productie voegt die niets toe aan de bij memorie van grieven overgelegde producties, waarvan het hof heeft geoordeeld dat die onvoldoende bewijskracht hebben voor de weerlegging van hetgeen [werkgever] , onderbouwd met zijn ondertekende versie van een arbeidsovereenkomst, heeft aangevoerd. Daarbij merkt het hof op dat de bedragen op de door [werkneemster] als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde loonspecificaties niet sporen met de bedragen op de printversies van het verzekeringsbericht (producties 10 en 13 van [werkneemster] in hoger beroep). Zo vermeldt de als productie 10 overgelegde printversie bijvoorbeeld een loon van € 1.681,85 bij 165 (arbeids)uren, wat per uur neerkomt op € 10,193. De loonspecificaties vermelden een uurloon van € 9,68, een bruto loon van € 1.594,20 en een heffingsloon van € 1.651,85.

Dat bewijs volgt ook niet uit productie 12, nu uit de inhoud van die brief weliswaar volgt dat het UWV een ziekmelding heeft ontvangen met ingang van 18 januari 2019, maar uit die brief niet blijkt dat die melding door [werkgever] is gedaan. De brief vangt immers aan met de zin:

“U of uw (ex-)werkgever [onderstreping hof] heeft bij ons aangegeven, dat u met ingang van 18 januari 2019 ziek bent”.

Dit laat dus de mogelijkheid open dat het UWV haar beslissingen heeft laten berusten op informatie die [werkneemster] zelf heeft verstrekt. Dat is niet onaannemelijk, nu [werkgever] het standpunt heeft ingenomen nooit van een ziekmelding op de hoogte te zijn gekomen. Ten aanzien van die informatie vermeldt de brief:

“Wij hebben meer tijd nodig om te beslissen. U ontvangt daarom later, maar uiterlijk 29 oktober 2019 een brief van ons. Hierin staat of u de Ziektewet-uitkering krijgt.”

Blijkens de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen heeft [werkneemster] bij gelegenheid van de door de kantonrechter gehouden comparitie wel verklaard dat haar versie van de arbeidsovereenkomst is ingediend bij haar case-manager van het UWV, maar daaruit volgt niet dat [werkgever] dat heeft gedaan. Een verklaring van het UWV ten aanzien van de vraag wie de bij het UWV bekende gegevens heeft aangeleverd, is niet in het geding gebracht.

Ook uit het deskundigenbericht van het UWV (prod. 6a bij e-mailbericht van 20 januari 2021) volgt niet dat het UWV informatie heeft ingewonnen of ontvangen van [werkgever] . De verzekeringsarts geeft in dit rapport ook aan dat geen informatie is ingewonnen van derden (punt 4.4 van het bericht). De slotsom luidt dan dat het te leveren bewijs niet, althans niet voldoende overtuigend, volgt uit de door [werkneemster] overgelegde bescheiden.

Tijdens het gehouden getuigenverhoor heeft [werkneemster] geen getuigen laten verklaren. [werkgever] heeft als getuige [persoon A] laten horen. Deze heeft met betrekking tot de arbeidsovereenkomst en de op grond daarvan verrichte betalingen als volgt verklaard:

“Ik heb mevrouw [werkneemster] (…) benaderd om te vragen of ze bij ons wilde komen werken. Ze is toen naar de zaak gekomen en daar heeft een sollicitatiegesprek plaatsgevonden. Dat was volgens mij alleen met mij. In dat gesprek heeft zij verteld dat zij een uitkering had en heeft ze gevraagd of ze ook zwart kon werken. Ik heb dat gesproken met [werkgever] . Hij zei dat dat niet mogelijk was. Even later heeft zij contact opgenomen en gevraagd om een arbeidsovereenkomst. [werkgever] heeft toen een contract opgesteld en dat moest ondertekend worden. Zij moest ook haar SVH-diploma inleveren in verband met de vergunning van de gemeente. Volgens mij heeft zij het arbeidscontract ondertekend. (…)

Ik, raadsheer-commissaris, vraag de getuige de producties 2 bij inleidende dagvaarding en 2 bij conclusie van antwoord te bekijken, de arbeidsovereenkomsten die in deze procedure in het geding zijn gebracht. De getuige verklaart hierover:

Ik weet niet precies meer welk contract aan mevrouw is gegeven. Ik weet wel dat het

contract uit meerdere pagina’s bestond. Het contract achter de dagvaarding bestaat uit twee pagina’s en dat achter de conclusie van antwoord uit veel meer. 0p grond daarvan meen ik dat het aannemelijker is dat die tweede arbeidsovereenkomst is aangegaan dan de eerste. U toont mij op de laatste pagina van de tweede arbeidsovereenkomst een tweetal handtekeningen. Ik herken die handtekeningen niet. De handtekening onder werkgever is in elk geval niet die van mij. Ik heb de contracten van [werkgever] gekregen. De medewerkers moesten die ondertekenen en daarna moest ik de contracten weer afgeven aan [werkgever] .

(…)

Aan het eind van de maand werden alle uren opgeschreven. De dames hielden de uren bij in een soort boekje met een ringband. De urenopgaven gingen dan naar [werkgever] , die ze controleerde en na een paar dagen kreeg ik dan van [werkgever] de enveloppen met het geld voor de dames. Volgens mij werd er geregeld ook elke week betaald, maar soms ook aan het einde van de maand en dan kregen we loonstroken. Bij de dames werd ook vaak een voorschot op de reiskosten betaald. Ik gaf de envelop aan de desbetreffende persoon wanneer die kwam werken. [werkneemster] kreeg volgens mij 15 euro per dag aan reiskosten Ik was niet degene die de enveloppen vulde, dus wat daar in zat voor de dames weet ik niet. (…) Het was [werkgever] taak om de uren te checken en de enveloppen te vullen. Hij had ook de contacten met de boekhouder en niet ik.

Op de vragen van mr. Lenselink kan ik u zeggen dat er altijd iemand met een SVH-diploma in de zaak aanwezig moest zijn. Bij een feest kon het wel is voorkomen dat er twee dames aan het werk waren, maar ze hebben nooit alle drie tezamen gewerkt. Ik durf niet te zeggen hoeveel uren zij maakten, maar volgens mij werkten ze niet fulltime. De sishalounge was maar beperkt open, van ongeveer 17:00 uur tot 02:00 uur. Van de dames heb ik nooit klachten gehoord over de inhoud van de enveloppen die zij kregen. Iedereen kreeg hetzelfde, dat ongeveer neerkwam op 10 euro per uur. De boekhouder maakte de loonstroken op die wij kregen Hoe hij aan zijn gegevens kwam weet ik niet, Daarvoor moet u bij [werkgever] zijn. (…)

Zoals ik al zei, werden de uren in een boekje bijgehouden. Volgens mij werd er dan een pagina uitgescheurd en ingeleverd. Als de enveloppen terugkwamen gaf ik die aan de dames wanneer zij kwamen werken. Ik weet 1000% zeker dat er geld in zat, maar hoeveel precies dat weet ik niet. Maar nogmaals ik heb er nooit klachten over gekregen. Aldus heeft mevrouw [werkneemster] altijd in contanten ontvangen. Ze heeft zelfs nog een keer een voorschot op het loon gekregen voor een vakantie naar Thailand. Hoe groot dat voorschot was, weet ik niet precies, maar het was genoeg voor een ticket en de vakantie.

Op de vragen van mr. Ganeshie kan ik u zeggen dat ik geen loonaangifte heb gedaan en de loonstroken ook niet door mij zijn opgesteld. [werkgever] regelde de administratieve afwikkeling van de gegevens die ik doorgaf. Wat er verder met die urenopgaven gebeurde, weet ik niet. (…) Volgens mij ben ik zelf ook nooit via een rekening betaald, maar altijd contant. U toont mij de loonstroken die bij de inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht. Het zou kunnen zijn dat dat de stroken zijn die wij kregen. Volgens mij waren de grijze banden groen van kleur. Ik zou dat moeten nakijken in een mail. Ik durf zo niet met zekerheid te zeggen of dit ook daadwerkelijk de stroken zijn die wij kregen.”

Uit deze verklaring volgt niet dat de door [werkneemster] bij dagvaarding overgelegde, ongetekende arbeidsovereenkomst de afspraken bevat op basis waarvan [werkneemster] heeft gewerkt. Uit die verklaring volgt ook niet dat [werkneemster] een fulltime dienstverband is aangegaan. Ook deze verklaring levert dus niet het van [werkneemster] verlangde bewijs op. Getuigen die de verklaring van [persoon A] kunnen weerspreken, zoals [werkneemster] zelf, maar ook de door [persoon A] genoemde boekhouder ( [persoon B] ) en collega’s van [werkneemster] zijn niet opgeroepen om te getuigen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [werkneemster] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs.

Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst heeft [werkgever] gewezen op een door partijen ondertekend document, de door hem als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2018. Dat [werkneemster] deze overeenkomst heeft ondertekend, is niet betwist. De enkele opmerking dat [werkneemster] zich dat niet kan herinneren (zie proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg) of de opmerking dat zij een aantal documenten heeft ondertekend zonder zich bewust te zijn van de inhoud (memorie van grieven, randnr. 35) levert geen stellige ontkenning van de ondertekening van die akte op, als bedoeld in artikel 159, lid 2 Rv. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat die overeenkomst door beide partijen is ondertekend en dat betekent dat die akte tussen hen dwingend bewijs oplevert (artikel 157 Rv.). Terecht en op goede gronden heeft de kantonrechter dan ook in r.o. 2.14 van het bestreden vonnis aangenomen dat met ingang van 9 juli 2018 een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor de duur van 1 jaar en voor gemiddeld 20 uur per week tegen een bruto loon van € 10,12 per uur exclusief 8% vakantietoeslag. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 van [werkneemster] niet slagen.

Ten aanzien van grief 3 is in het tussenarrest al overwogen dat die wel terecht wordt voorgedragen. De omstandigheid dat geen deskundigenbericht was overgelegd bij de inleidende dagvaarding kon geen grond opleveren voor niet-ontvankelijkheid van [werkneemster] ten aanzien van haar loonvordering over de periode na ziekmelding, omdat niet is gebleken dat [werkgever] voor aanvang van de procedure in eerste aanleg ooit de arbeidsongeschiktheid van [werkneemster] heeft betwist (artikel 7:629a, lid 2 BW).

Ten aanzien van de loonbetalingen onderscheidt het hof enerzijds de periode gedurende welke [werkneemster] werkzaamheden heeft verricht en, anderzijds, de periode na ziekmelding op 17 januari 2019. In het tussenarrest (r.o. 3.9.2.) is al overwogen dat [werkgever] betwist dat [werkneemster] zich ziek heeft gemeld. Het hof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uit het verhoor van de getuige [persoon A] volgt dat hij feitelijk als bedrijfsleider van de sishalounge optrad. Dit is ook door [werkgever] bevestigd tijdens de zitting in eerste aanleg. Het hof haalt uit de aantekeningen van de griffier het navolgende aan:

“1. U zegt ziektemelding. Verwijst naar het berichtje van productie 3 bij dagvaarding. Wat is uw nummer?

2. [telefoonnummer 1] .

1. Wie is 4401?

2. [persoon A] . Dat was ook het nummer van de lounge.

1. Leest bericht voor. Heeft u dat gekregen?

4. Nooit. Weet niet of [persoon A] het heeft gekregen. Ik ging ervan uit dat zij niet meer kwam.

1. Werd ook door anderen betaald.

4. Hij was de leidinggevende.

5. Moet je een leidinggevende opgeven...

1. Als hij loon betaalt, kan bij toch ook dit soort berichten ontvangen. Kan zijn verstuurd, maar nooit gehoord. Hij heeft doorgegeven dat ze niet meer komen.

4. Niet nagevraagd bij Ishmael.”

Blijkens de aanhef van de aantekeningen is nr. 1 de kantonrechter, nr. 2 [werkneemster] , nr. 3 de gemachtigde van [werkneemster] , nr. 4 [werkgever] en nr. 5 de gemachtigde van [werkgever] . De verklaringen bevestigen wat [persoon A] heeft verklaard. Bij vergelijking hiervan kan het niet anders dan dat tijdens de zitting in eerste aanleg met “ [persoon A] ” de getuige [persoon A] is bedoeld. Voorts volgt uit deze verklaringen in combinatie met de schermafdruk van een WhatsAppbericht van 17 januari 2019, gericht aan [telefoonnummer 2] dat [werkneemster] die dag aan [persoon A] heeft laten weten dat zij niet zou komen werken ”omdat ik door al het gedoe gek in mijn kop ben en daardoor niet kan werken vandaar deze ziekmelding”. Uit de getuigenverklaring van [persoon A] blijkt dat hij als bedrijfsleider de leidinggevende en het aanspreekpunt was van [werkneemster] , wat onder meer blijkt uit de omstandigheid dat hij haar het loon uitkeerde. Een ziekmelding aan [persoon A] kon daarom gelden als een ziekmelding aan de werkgever. Of [persoon A] dat dan ook weer doormeldt aan [werkgever] doet dan verder niet ter zake. Uit zijn verklaring in eerste aanleg blijkt overigens dat [werkgever] ook niet bij [persoon A] heeft geïnformeerd waarom [werkneemster] niet meer op het werk verscheen.

Het hof is dan ook van oordeel dat op 17 januari 2019 wel degelijk een ziekmelding heeft plaatsgevonden. In rechte is afdoende gebleken dat [werkgever] daar niet adequaat op heeft gereageerd. Een bedrijfsarts is niet ingeschakeld en een reïntegratietraject is door [werkgever] niet opgestart. Dat [werkneemster] mogelijk niet of niet voldoende heeft gedaan om tot re-integratie te komen, is daarom niet gebleken. In geval van ziekte bestaat op grond van artikel 7:629, lid 1 BW aanspraak op doorbetaling van tenminste 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Rechtsgronden waaraan [werkneemster] een aanspraak zou kunnen ontlenen op betaling van 100% van het overeengekomen loon bij ziekte, zijn door [werkneemster] niet gesteld.

Bij memorie van grieven heeft [werkneemster] aangevoerd dat [werkgever] de onderneming (de sishalounge) met ingang van 1 mei 2019 heeft overgedragen aan een derde partij. Omdat dit bedrijf een eenmanszaak was van [werkgever] , betrof de arbeidsovereenkomst ook een persoonlijke verbintenis tussen [werkneemster] en [werkgever] . Dat [werkgever] (of de koper, blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel [persoon C] ) bij verkoop van de zaak [werkneemster] in kennis heeft of hebben gesteld van de overdracht of dat op enige andere wijze op die datum de overeenkomst tussen [werkneemster] en [werkgever] tot een eind zou zijn gekomen, is niet gesteld of gebleken. [werkgever] is op deze kwestie bij memorie van antwoord in het geheel niet ingegaan. Ook bij conclusie van antwoord heeft [werkgever] op dit punt niets aangevoerd. Het hof neemt dan ook aan dat de arbeidsovereenkomst met [werkgever] is blijven bestaan tot het moment waarop het UWV de loonverplichting in het kader van de Ziektewet heeft overgenomen, op 1 juli 2019. Dat komt ook globaal overeen met de afloopdatum van de arbeidsovereenkomst.

Ten aanzien van de vermeerdering van eis door [werkneemster] bij memorie van grieven verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.9.3. Daar is al beslist dat de gevorderde vergoeding voor gemaakte re-integratiekosten niet toewijsbaar is.

Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep betoogt [werkgever] dat hij het door hem verschuldigde loon contant aan [werkneemster] heeft uitbetaald. Uit de getuigenverklaring van [persoon A] , die geen weerlegging vindt in andere getuigenverklaringen, volgt dat het in het bedrijf van [werkgever] gebruikelijk was om loon contant in een envelop uit te betalen. Voorts verklaart hij dat overeenkomstig dat gebruik ook aan [werkneemster] geld als loon is betaald. Al in het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de stelling van [werkneemster] dat het loon via haar rekening werd betaald niet geloofwaardig was, omdat die stellingname in strijd was met haar verweer dat er in het geheel geen loon was betaald en zij de betalingen via een bankrekening ook niet had onderbouwd door afschriften van de desbetreffende rekening in het geding te brengen. Dat heeft zij overigens bij memorie na enquête ook niet gedaan. Gegeven de discrepantie in de stellingname van [werkneemster] over het al dan niet betaald zijn van loon is het hof van oordeel dat uit de verklaring van [persoon A] in elk geval volgt dat [werkgever] in de periode waarin [werkneemster] heeft gewerkt geld als loon heeft betaald, zodat voldoende is gebleken dat haar standpunt dat in het geheel geen loon is uitbetaald onjuist is. [werkneemster] heeft in reactie op de getuigenverklaring bij memorie na enquête gesteld dat zij alleen de reiskostenvergoeding heeft ontvangen, maar de getuige [persoon A] verklaart dat de afgegeven enveloppen loon bevatten en dat [werkneemster] bij hem nimmer heeft geklaagd over het uitblijven van loon. Omdat het hof wel kan vaststellen dat er is betaald, kan het hof niet oordelen dat [werkneemster] te weinig heeft ontvangen of om andere redenen nog loon tegoed heeft, te minder nu [werkneemster] wel heeft gesteld zich hierover bij [werkgever] te hebben beklaagd, maar dat niet onderbouwt met (bijv.) kopieën van WhatsAppberichten, kennelijk de normale manier van communiceren tussen partijen, of andere correspondentie. Voor zover [werkneemster] loon vordert over de periode tot 17 januari 2019 zal het hof die vordering daarom afwijzen. Dat betekent dat grief 1 van [werkgever] in het incidenteel hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven.

Dat geldt ook voor wat betreft de beslissing ten aanzien van de periode na 17 januari 2019, na de ziekmelding. Voor die periode heeft de kantonrechter [werkneemster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, maar (zoals eerder al is overwogen in het tussenarrest) de daartegen gerichte grief 3 slaagt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [werkneemster] over de periode van 17 januari 2019 tot 1 juli 2019 nog aanspraak kon maken op 70% van het contractueel bedongen loon, € 10,12 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. De genoemde periode beslaat 24 weken. Bij een overeengekomen arbeidsduur van gemiddeld 20 uur per week komt dat neer op 480 uur. Het verschuldigde loon bij ziekte berekent het hof dan op 70% van 480 maal € 10,12 ofwel € 3.400,32 bruto. Vermeerderd met 8% vakantiegeld komt het verschuldigde loonbedrag dan uit op € 3.672,35. Het hof zal dat bedrag toewijzen.

Met grief II komt [werkgever] op tegen het oordeel dat hij als verhoging op voet van artikel 7:625 BW 10% van de na te betalen loonsom verschuldigd is. Nu hiervoor wordt geoordeeld dat er sprake is van achterstallig loon, is de beslissing om daarover een verhoging toe te kennen niet ongegrond. Dat [werkneemster] daar niet eerder dan op 2 april 2019 aanspraak op heeft gemaakt, doet aan de verschuldigdheid van de verhoging niet af. Met de beslissing om de verhoging te matigen tot 10% is de kantonrechter [werkgever] al zeer ver tegemoet gekomen. Het hof ziet geen aanleiding om deze verhoging nog verder te matigen. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.

Grief 4 in het principaal hoger beroep en grief III in het incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grieven falen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. Dat geldt overigens ook voor het principaal en incidenteel hoger beroep. Op die grond zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep compenseren als na te melden. Het voorgaande leidt dan tot na te melden beslissing.

In de onderhavige procedure vordert [werkneemster] in eerste aanleg achterstallig loon, een en ander als staat te lezen in het petitum van de dagvaarding. Omdat zij haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd, volstaat het hof met deze verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg en hetgeen hierna volgt in r.ov. 3.2.1.

Aan deze vordering heeft [werkneemster] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1september 2018 voor de duur van één jaar in dienst is geweest van [werkgever] , die handelde onder de naam [handelsnaam] . Het overeengekomen loon bedroeg volgens [werkneemster] € 1.594,20 per maand bruto, vermeerderd met € 428,29 netto per maand wegens reiskostenvergoeding. [werkgever] heeft haar nimmer het overeengekomen loon uitbetaald. Op 17 januari 2019 heeft zij zich ziek gemeld. [werkgever] heeft daar niet adequaat op gereageerd. Een bedrijfsarts is niet ingeschakeld en een re-integratietraject is niet opgestart.

[werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij betwist de omvang van het dienstverband, het feit dat geen loon zou zijn betaald en het feit dat [werkneemster] zich ziek zou hebben gemeld of überhaupt ziek zou zijn geweest.

In het bestreden vonnis van 15 januari 2020 heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld om aan [werkneemster] over de periode van 9 juli 2018 tot 17 januari 2019 een bedrag te betalen van € 218,59 bruto per week, te verminderen met de betaalde nettobedragen aan reiskosten en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW van 10% en met compensatie van kosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[werkneemster] heeft in het principaal hoger beroep 4 grieven aangevoerd. [werkneemster] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans, na wijziging van eis bij memorie van grieven:

De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep zijn blijkens de daarbij gegeven toelichting gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen zoals door [werkneemster] aan haar vordering ten grondslag is gelegd (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) en de consequenties die de kantonrechter daaraan heeft verbonden met betrekking tot de toewijsbaar geoordeelde voorziening. Zij lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel dat [werkneemster] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor zover die ziet op de periode na ziekmelding, omdat zij heeft nagelaten om bij haar eis een deskundigenoordeel van het UWV met betrekking tot haar arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, zoals vereist door artikel 7:629a, lid 1 BW. Grief 4 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de proceskostenbeslissing.

[werkgever] heeft verweer gevoerd in het principaal hoger beroep, waaronder een beroep op de niet-ontvankelijkheid van [werkneemster] omdat haar vermogen onder bewind zou zijn gesteld. Het hof komt, voor zover nodig, bij de beoordeling op het gevoerde verweer terug.

In het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] drie grieven aangevoerd. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op het passeren van een bewijsaanbod dat [werkgever] heeft gedaan ten aanzien van de betaling van loon aan [werkneemster] . De tweede grief in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de toewijzing van de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW. De laatste grief in het incidenteel hoger beroep heeft ook betrekking op de proceskostenbeslissing.

Het meest verstrekkende verweer van [werkgever] in hoger beroep betreft de ontvankelijkheid van [werkneemster] . [werkgever] stelt dat uit het deskundigenoordeel van het UWV (prod. 9 bij memorie van grieven) blijkt dat het vermogen van [werkneemster] onder bewind is gesteld. In dat geval dient de bewindvoerder namens haar in rechte op te treden. Het hof verwerpt dit verweer na controle van de persoonsgegevens in het openbaar ‘Curatele- en bewindregister’. Hierin komt een persoon met de achternaam en de geboortedatum als die van [werkneemster] niet voor. Nu [werkgever] zijn verweer verder niet heeft onderbouwd met nadere gegevens (zoals de datum waarop het bewind zou zijn uitgesproken of de personalia van de bewindvoerder), terwijl ook geen bewijs van het bestaan van een bewind is aangeboden, passeert het hof dit verweer.

Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep overweegt het hof als volgt. [werkneemster] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen haar en [werkgever] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan zij met ingang van 1 september 2018 voor de duur van één jaar bij hem in dienst is getreden. De overeengekomen arbeidsduur bedroeg volgens [werkneemster] 38 uur per week en het overeengekomen loon € 1.594,20 bruto per maand. [werkneemster] onderbouwt deze stellingname door overlegging van een arbeidsovereenkomst en een aantal loonspecificaties.

[werkgever] heeft daarentegen aangevoerd dat [werkneemster] met ingang van 9 juli 2018 voor één jaar bij hem in dienst is getreden als oproepkracht voor gemiddeld 20 uur per week tegen het wettelijk minimumloon van € 10,12 bruto per uur. [werkgever] onderbouwt zijn stellingname door overlegging van een ondertekende arbeidsovereenkomst.

Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv. draagt [werkneemster] de bewijslast van feiten of omstandigheden waar zij het rechtsgevolg (haar stellingname) aan verbindt dat [werkgever] het gevorderde nog moet betalen. Dat betreft dan in de eerste plaats de omvang van het overeengekomen dienstverband en de omvang van het overeengekomen loon. Dat bewijs volgt niet uit de door haar overgelegde arbeidsovereenkomst, nu deze niet door [werkgever] is ondertekend en [werkgever] zelf over een andere arbeidsovereenkomst beschikt. Dat bewijs volgt ook niet uit de overgelegde loonspecificaties, omdat de juistheid daarvan in twijfel kan worden getrokken. Daarop staat immers dat de vermelde nettobedragen zouden zijn betaald op [rekeningnummer] , welk rekeningnummer volgens verklaring van haar toenmalige gemachtigde ter zitting bij de kantonrechter van [werkneemster] zou zijn. Dat het loon is uitbetaald, wordt echter door [werkneemster] betwist, terwijl volgens [werkgever] loon contant zou zijn uitbetaald. Afschriften van rekeningoverzichten van deze rekening zijn niet in het geding gebracht, zodat een en ander ook niet valt te verifiëren. [werkneemster] heeft nog gewezen op de inhoud van het verzekeringsbericht van het UWV dat als productie 10 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht. De herkomst van dit document is echter door [werkgever] bij memorie van antwoord in twijfel getrokken. [werkgever] betwist de juistheid van de hierin vermelde gegevens en betwist dat deze gegeven berusten op een opgaaf van zijn kant.

Nu [werkneemster] heeft aangeboden om (nader) bewijs bij te brengen door het horen van getuigen over onder meer de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, de duur en de arbeidsomvang en deze feiten ook beslissend kunnen zijn voor de uitkomst van deze procedure, zal het hof haar toelaten om bewijs te leveren als hierna vermeld.

Vooruitlopend op het resultaat van de bewijsvoering merkt het hof nu al vast op dat grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt. Deze grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [werkneemster] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor wat betreft de periode na de gestelde ziekmelding op 17 januari 2019. De loonvordering over de periode na de gestelde ziekmelding op 17 januari 2019 betreft een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Ter onderbouwing van haar loonvordering voert [werkneemster] aan dat [werkgever] ook na haar ziekmelding loon had moeten doorbetalen. [werkneemster] heeft, daartoe bijgestaan door een advocaat, [werkgever] op 7 mei 2019 gedagvaard in eerste aanleg. Bij die dagvaarding was geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW gevoegd. Blijkens de eerst als productie 9 bij memorie van grieven daarvan overgelegde kopie is een dergelijke verklaring pas op 24 oktober 2019 opgesteld.

Ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 7:629a BW kan van het overleggen van een in lid 1 bedoelde verklaring worden afgezien wanneer de werkgever de verhindering als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet betwist. Wil de kantonrechter met een beroep op het bepaalde in artikel 7:629a, lid 1 BW een loonvordering afwijzen, dan zal hij niet kunnen volstaan met de constatering dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW bij de eis ontbreekt, maar zal hij ook hebben te onderzoeken of de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer voorafgaand aan de dagvaarding heeft betwist, zodat de werknemer (en zeker de advocaat die hem of haar bijstaat) zich ervan bewust moet zijn geweest dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW opgevraagd moest worden.

Uit het bestreden vonnis, meer in het bijzonder r.o. 2.19, blijkt niet dat de kantonrechter heeft onderzocht of vóór dagvaarding al sprake is geweest van een betwisting van de arbeidsongeschiktheid. [werkgever] heeft voortdurend het standpunt ingenomen dat hij niet op de hoogte is geweest van een ziekmelding. [werkgever] is van de ziekmelding in elk geval op de hoogte gesteld in de sommatiebrief van de advocaat van [werkneemster] van 2 april 2019. [werkgever] erkent in de conclusie van antwoord dat hij deze brief heeft ontvangen en merkt dienaangaande verder op dat hij het niet nodig vond om daar op te reageren. In dat geval is niet gebleken dat [werkgever] vóór dagvaarding de arbeidsongeschiktheid ooit heeft betwist.

Nu van een dergelijke betwisting niet is gebleken, mocht [werkneemster] ten tijde van het aanbrengen van deze zaak aannemen dat de arbeidsongeschiktheid niet werd betwist en in dat geval bestond voor haar ook geen aanleiding (en op grond van het bepaalde in artikel 7:629a, lid 2 BW ook geen verplichting) om aan het UWV een verklaring te vragen als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW. De omstandigheid dat een dergelijke verklaring niet bij dagvaarding in het geding is gebracht kan dan ook geen grond opleveren om [werkneemster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar loonvordering over de periode na 17 januari 2019 en de loonbetalingen te beperken tot de periode tot 17 januari 2019. Nu de kantonrechter dit wel heeft gedaan, kan het bestreden vonnis alleen al om die reden niet in stand blijven.

Wat het gevolg zal zijn van het slagen van grief 3 is mede afhankelijk van het nader door [werkneemster] te leveren bewijs, zoals hiervoor overwogen. In elk geval volgt uit hetgeen [werkgever] bij antwoord heeft aangevoerd dat [werkgever] niet meer aan loon heeft betaald dan voor de gewerkte uren verschuldigd was en (dus) niets over de periode na ziekmelding. Het hof zal verder in een vervolgarrest op de consequenties van het slagen van grief 3 terugkomen. Zo ook op grief 4 in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de beslissing ten aanzien van de proceskosten.

Bij wijze van vermeerdering van eis heeft [werkneemster] in hoger beroep tevens een vergoeding gevorderd voor re-integratiekosten ad € 3.025,=. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [werkgever] na ziekmelding op 17 januari 2019 geen re-integratietraject voor [werkneemster] heeft opgestart, zodat zij genoodzaakt was om daartoe zelf initiatief te nemen door het inschakelen van een arbeidsdeskundige, die voor zijn werkzaamheden een factuur heeft gestuurd ten bedrage van € 3.025,= (productie 6 bij memorie van grieven).

[werkgever] heeft bij memorie van antwoord betwist dat [werkneemster] zich op 17 januari 2019 ziek heeft gemeld. Zij is volgens [werkgever] zonder opgaaf van redenen thuis gebleven. Voorts merkt [werkgever] op dat [werkneemster] zich al op 21 januari 2019 heeft aangemeld voor hulp bij re-integratie. Op dat moment bestond voor haar nog geen aanleiding om te veronderstellen dat [werkgever] zijn re-integratieverplichtingen niet zou nakomen. [werkgever] voert aan dat de vordering verder niet is onderbouwd en dat hij vermoedt dat de factuur nimmer is betaald.

Het hof stelt met [werkgever] vast dat blijkens het rapport van de arbeidsdeskundige [werkneemster] zich op 21 januari 2019 bij hem heeft aangemeld. Volgens eigen zeggen heeft [werkneemster] zich op 17 januari 2019 ziek gemeld, vier dagen vóór aanmelding bij de arbeidsdeskundige. [werkneemster] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan blijken dat al vier dagen na de gestelde ziekmelding duidelijk was dat [werkgever] zijn re-integratieverplichtingen niet zou nakomen, zodat de noodzaak bestond om zelf deze arbeidsdeskundige in te schakelen. Dat hiertoe was geadviseerd door een bedrijfs- of huisarts, is niet gebleken, net zo min als dat [werkneemster] [werkgever] tevoren op de nakoming van re-integratieverplichtingen heeft aangesproken. Het hof is dan ook van oordeel dat de door [werkneemster] gestelde noodzaak om deze kosten te maken niet is gebleken en zal om die reden de vordering op dit punt te zijner tijd afwijzen.

In het incidenteel hoger beroep voert [werkgever] in de toelichting op grief 1 aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn bewijsaanbod met betrekking tot de door hem gestelde contante loonbetalingen. Ook deze grief slaagt. Wanneer [werkgever] bij wijze van verweer tegen een gestelde loonvordering aanvoert dat het gevorderde door contante betaling is voldaan, stelt [werkgever] daarmee een feit dat van beslissende betekenis kan zijn en, bij betwisting daarvan door [werkneemster] , zonder nader onderzoek niet zomaar kan worden gepasseerd. Nu [werkgever] in hoger beroep zijn aanbod om de gestelde betalingen te bewijzen heeft herhaald, zal het hof hem daartoe toelaten.

In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering door [werkgever] zal in het incidenteel hoger beroep elke verdere beoordeling ten aanzien van de verschuldigdheid en omvang van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW (grief 2) en de proceskostenveroordeling (grief 3) worden aangehouden.

Het voorgaande voert het hof dan ook tot na te melden beslissing.