13.4.2 De indirecte procedurele implicaties van artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM

De indirecte procedurele implicaties die voortkomen uit feitenvaststellingswijze van het Hof onder artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM zijn nagenoeg afwezig.1 In de procedure voor het Hof richt de kern van het geschil zich op de vraag of in de uitkomst van de nationale procedure sprake is van een fair balance. Anders dan onder de standaard artikel 2 en 3 EVRM-zaken zijn de feiten hier niet langer in geschil. Het vaststellen van de feiten is dan niet nodig. De situatie is ‘versteend’ op het moment dat de klacht ter beoordeling in Straatsburg voorligt. Bovendien komt de Staat onder het recht op privé- en familieleven en het eigendomsrecht een ruime margin of appreciation toe en om die reden zal het Hof dus ook niet snel de inhoudelijke belangenafweging over doen. In sommige eigendomszaken kan het Hof uit eigen beweging meer rapporten raadplegen als de hoogte van de schadevergoeding wordt betwist. Toch zijn hier tot nu toe nog niet veel voorbeelden van te vinden in de Straatsburgse jurisprudentie.

Uit de omgang met bewijs onder het eigendomsrecht zijn geen indirecte procedurele implicaties af te leiden, omdat in de procedure voor het Hof, als gezegd, de nadruk ligt op de vraag of in de nationale procedure naar een fair balance is gezocht.2 Anders is dit echter in sommige gevallen voor het recht op privé- en familieleven. Hoewel de kern van het geschil ook onder dit recht ziet op de EVRM-conforme nationale belangenafweging. Onder artikel 8 EVRM kan het Hof namelijk besluiten om in met artikel 3 EVRM vergelijkbare gevallen (een voorgenomen uitzetting), en ook daarbuiten wanneer het uithuisplaatsingszaken betreft, de feiten en omstandigheden ex nunc te toetsen. Het Hof wijkt dan af van de standaard ex tunc plus-toets die het in de meeste zaken toepast. Het Hof beperkt zich nu niet tot een beoordeling van de nationale gang van zaken tot aan de uitspraak van de hoogste nationale rechter (de ex tunc plus-toets), maar toetst de feiten en omstandigheden ex nunc in de gevallen waarin een minderjarige delinquent met uitzetting wordt bedreigd of in het geval van gezinsherenigingszaken of ontvoeringszaken.3

In toekomstige situaties onder artikel 8 EVRM kan het Hof dus besluiten om de feiten en omstandigheden ex nunc te toetsen. Daarnaast brengt de ex tunc plus-toets van het Hof, die inherent is aan de toetsingswijze van het Hof en waarbij de nationale procedure in zijn geheel wordt beoordeeld, met zich dat de nationale rechter de besluiten van het bestuur bij voorkeur ex nunc toetst.