13.5 De voor- en nadelen van de ‘proceduralisering’ van materiële EVRM-rechten en de (procedurele) toetsingswijze van het EHRM

Het perspectief van het Hof, de Staat en de klager vormen het vertrekpunt bij de waardering van de tendens waarbij procedurele waarborgen worden ingelezen in een materieel EVRM-recht en uit de toetsingswijze van het Hof zelf indirecte procedurele implicaties voortvloeien. Vanuit het perspectief van deze actoren afzonderlijk worden de in deel I en deel II van deze studie beschreven tendensen gewaardeerd. Deze waardering heeft een meer normatief karakter en verschilt daarmee van de meer beschrijvende antwoorden op de eerste, tweede en derde onderzoeksvraag.

Vooraf moet worden opgemerkt dat kan worden gezegd dat het EHRM drie taken heeft.1 Allereerst vervult het als supranationaal Hof een subsidiaire taak. Wanneer de nationale autoriteiten tekortschieten in hun verplichtingen onder het EVRM kan worden geklaagd in Straatsburg. De bescherming van de mensenrechten is en blijft dus primair een taak voor de Staten. In de tweede plaats is het Hof een mensenrechtenhof dat een oordeel geeft over de vermeende EVRM-schending in het individuele geval. In de derde plaats, tot slot, kan het Hof worden gezien als een (semi-)constitutioneel hof waarbij het meer richtinggevende uitspraken doet ten aanzien van de interpretatie en toepassing van de bepalingen uit het EVRM.2 Deze uiteenlopende taken kunnen in sommige gevallen voor frictie zorgen.3 De drie verschillende taken zijn bovendien van invloed op de waardering van de in deze studie beschreven procedurele tendens en de toetsingswijze van het EHRM. Een terughoudende procedurele toets van het EHRM sluit immers aan bij de subsidiaire taak van het Hof, maar vanuit het Hof als mensenrechtenhof bezien en beschermer van mensenrechten in het individuele geval is dit minder positief te waarderen.

Ten eerste geldt voor wat betreft het inlezen van procedurele waarborgen in materiële EVRM-bepalingen vanuit het perspectief van de individuele klager bezien dat de procedurele bescherming onder het EVRM toeneemt. De procedurele verplichtingen blijven immers niet langer beperkt tot de procedurele eisen van de artikelen 6 en 13 EVRM. De extra procedurele eisen waartoe materiële EVRM-rechten verplichten bieden de klager aanvullende procedurele bescherming. Wanneer klager in een nationale procedure wordt geconfronteerd met een inmenging in zijn EVRM-recht, dient daarbij onder omstandigheden voorafgaand onderzoek plaats te vinden naar de gevolgen van het voorgenomen besluit (bijvoorbeeld in milieuzaken onder artikel 8 EVRM). In het geval dat een familielid van klager is omgekomen bij een dodelijk ongeval, rust op de nationale autoriteiten de verplichting om vervolgens een onderzoek te starten om de feiten boven tafel te krijgen. Ook dient een voor klager negatief besluit of rechterlijk oordeel te worden gemotiveerd, waarbij binnen de nationale belangenafweging voldoende rekening moet zijn gehouden met het belang van de klager. Wanneer de nationale autoriteiten deze procedurele eisen in acht nemen, zijn deze nationale besluiten en oordelen op procedureel vlak EVRM-proof. De focus van het EHRM op de naleving van de procedurele verplichtingen kan er echter toe leiden dat de materiële tekortkomingen over het hoofd worden gezien of geen aandacht krijgen. Dit kan voor de klager betekenen dat de uitkomst heel onbevredigend is en misschien ook wel in strijd met het EVRM, maar dat dit geen gevolgen heeft voor de Staat omdat de procedure conform de procedurele EVRM-standaarden is. De procedurele verplichtingen kunnen dus onder sommige omstandigheden een materiële schending voorkomen. Het Hof toetst ook steeds vaker de kwaliteit van de nationale procedure (vooral) op de aanwezigheid van een proportionele belangenafweging. Dit raakt aan deel II van deze studie en bevestigt daarmee het ontbreken van een waterdicht onderscheid tussen (de bevindingen van) deel I en deel II.Vgl. ook Gerards 2017. De belangenafweging komt vooral aan de orde onder de artikelen waarbij de Staat een ruime margin of appreciation toekomt. In de zaken waarin de beoordelingsruimte voor de Staten dus ruim is, verlangt het Hof vooral dat op nationaal niveau een belangenafweging is gemaakt met een proportionele uitkomst. Het EHRM beoordeelt dan dus minder vaak (ook) de inhoud van de klacht. Overigens geldt ook onder de absolute rechten als het recht op leven en het folterverbod dat de procedurele onderzoeksplicht ertoe heeft geleid dat het Hof minder vaak zelfstandig de feiten vaststelt (middels bijvoorbeeld een fact-finding mission) en de klacht ook dan kan beperken tot een toets aan de procedurele component.

Op welke manier is de individuele rechtsbescherming nu het beste gewaarborgd? Is dat via de genoemde verruiming van het aantal procedurele verplichtingen waaraan de nationale autoriteiten moeten voldoen of juist toch door een inhoudelijke beoordeling van de klacht door het EHRM? Wanneer de beoordeling van het Hof louter procedureel is, blijft de inhoud van de klacht van klager onderbelicht. Een combinatie van zowel een materieel als procedureel oordeel heeft in het licht van de individuele rechtsbescherming de voorkeur.4 In de EHRM-jurisprudentie zijn zowel voorbeelden te vinden van alleen een procedurele beoordeling als een mix-vorm waarbij zowel een inhoudelijk als procedureel oordeel wordt gegeven, en ook voorbeelden waarin het Hof alleen een inhoudelijk oordeel geeft.5 Het is dus niet zo dat het Hof in de regel alleen de nationale procedure beoordeelt, en dat in alle gevallen de inhoudelijke aspecten van de EVRM-klacht in Straatsburg onderbelicht blijven.

Dit neemt niet weg dat het onwenselijk is wanneer het Hof zich verder zou ontwikkelen tot een Hof dat alleen een procedurele beoordeling van de vermeende EVRM-schending geeft.6

Vanuit het EHRM als supranationaal Hof bezien, onthoudt het Hof zich enerzijds van een inhoudelijk oordeel wanneer het de klacht alleen beoordeelt op de naleving van de procedurele verplichtingen in de nationale procedure. Met andere woorden, het mengt zich op deze manier niet in de materiële besluiten genomen op nationaal niveau. Anderzijds hebben de procedurele positieve verplichtingen als onderdeel van de materiële EVRM-rechten wel structurele wijzigingen van het procesrecht van de Staten tot gevolg. Anders dan de materiële positieve verplichtingen die sterk verband houden met de inhoud van de specifieke zaak, hebben de procedurele verplichtingen tenslotte een breder toepassingsbereik.7 Voor alle inmengingen in het recht op privé- en familieleven in milieuzaken die raken aan de leefomgeving geldt immers de procedurele verplichting om voorafgaand onderzoek te doen naar de eventuele gevolgen voor de leefomgeving van het individu. Wanneer de artikelen 2 en 3 potentieel zijn geschonden, rust op de nationale autoriteiten achteraf de onderzoeksplicht. Deze procedurele verplichtingen kunnen (op punten) een aanpassing van het procesrecht van de Staat verlangen, en zijn daarmee verstrekkend. Verder sluiten de procedurele eisen an sich aan bij de positie van het Hof als (semi-)constitutioneel hof. Deze eisen verschaffen de Staten immers duidelijkheid ten aanzien van de verplichtingen waaraan moet worden voldaan om procedurele EVRM-schendingen te voorkomen. Tegelijkertijd maakt de sterk casuïstische jurisprudentie van het EHRM, in het bijzonder bij de invulling van deze eisen, het lastig om meer algemene conclusies hieraan te verbinden.8 Verder doet een puur procedurele toets van het Hof op het eerste gezicht onvoldoende recht aan de inhoudelijke bescherming onder het EVRM.9 Dit houdt verband met wat in het voorgaande is opgemerkt ten aanzien van de voordelen van de procedurele waarborgen voor de klager. Van een mensenrechtenhof mag toch worden verwacht dat het zich ook inhoudelijk uitlaat over de EVRM-klacht.10 Tegelijkertijd zijn de procedurele eisen juist van groot belang voor de idee van procedurele rechtvaardigheid. Wanneer op nationaal niveau de procedurele eisen in acht worden genomen, draagt dit doorgaans bij aan de acceptatie van (onwelgevallige) besluiten of oordelen en hiermee aan de idee van procedurele rechtvaardigheid.11 Daarnaast kan een verbetering van de nationale procedures juist ook tot een verbetering van de inhoudelijke besluitvorming leiden.12 De nadruk op de procedure(le) (eisen) hoeft dus niet in alle gevallen per definitie nadelig te zijn.

Voor de Staat tot slot geldt allereerst dat de procedurele eisen onder de materiële EVRM-artikelen voor de nationale autoriteiten geen inhoudelijke verplichtingen met zich brengen. Straatsburg dicteert in deze gevallen niet hoe de autoriteiten de besluiten inhoudelijk conform het EVRM moeten nemen en de oordelen moeten vellen. Dit kan de Staat als een voordeel ervaren. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, is echter juist de invloed van de procedurele eisen verstrekkend. Dit type eisen is tenslotte op allerhande gevallen van toepassing, want deze eisen houden minder sterk verband met de inhoud van de kwestie. Bovendien gelden de procedurele verplichtingen zowel onder de absolute rechten als onder de relatieve rechten. Het verschil in materiële positieve verplichtingen tussen enerzijds de absolute rechten en anderzijds de relatieve rechten is duidelijk zichtbaar. In het geval van de procedurele positieve verplichtingen onder de absolute en relatieve rechten is dit verschil echter kleiner. Het verschil wordt nog kleiner wanneer we de ernst van de inmenging als vertrekpunt nemen. In dat geval scherpt het EHRM namelijk de eisen onder het relatieve recht aan. Hierdoor schuiven deze eisen op in de richting van de procedurele verplichtingen onder de absolute rechten als het recht op leven en het folterverbod. Het voorgaande kan door de Staat wellicht minder positief worden ervaren. Niet alleen neemt namelijk het aantal procedurele EVRM-verplichtingen toe, waarbij de terreinen (vreemdelingenrecht, belastingrecht) en de fase (besluitvormingsfase) worden uitgebreid, maar ook onder de relatieve rechten doen de plichten in het geval van ernstige aantastingen niet langer onder voor die van de absolute rechten.13

Ten tweede de (procedurele) toets van het Hof zelf. Hoe deze te waarderen? Wat te vinden van de indirecte procedurele implicaties die voortkomen uit de toetsingswijze van het EHRM zelf?

Om te beginnen heeft het inlezen van procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten ertoe geleid dat het zwaartepunt in de eigen beoordeling van het EHRM ook steeds meer is komen te liggen op het beoordelen van de nationale procedurele gang van zaken. Zoals ook hiervoor opgemerkt, kijkt het Hof soms helemaal niet (of minder) naar de inhoud van de klacht, en beziet het puur of de nationale belangenafweging proportioneel is. Deze procedurele beoordeling is in lijn met het subsidiariteitsbeginsel en sluit aan bij de idee van de margin of appreciation. Wanneer de Staat inhoudelijk veel beoordelingsruimte toekomt, onthoudt het Hof zich tenslotte eerder van een inhoudelijk oordeel, maar kan het de klacht nog wel op de kwaliteit van de procedure beoordelen. Toegespitst op deze studie gaat het dan om de artikelen 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM. Toch kan dit vanuit de individuele klager bezien, zoals ook hiervoor opgemerkt, onbevredigend zijn.

De beoordeling van het Hof in uitzettingszaken onder artikel 3 EVRM ziet echter vaker zowel op de procedure als op de merites van de klacht. In het geval van een voorgenomen uitzetting, is het Straatsburgse Hof immers genoodzaakt de feiten en omstandigheden ex nunc en de geloofwaardigheid van het asielrelaas inhoudelijk te beoordelen. Alleen op die manier kan een effectieve bescherming aan het recht onder artikel 3 EVRM worden geboden. De houding van het Hof is hier actiever, en het Hof manifesteert zich in dit type zaken meer als een feitenrechter. De artikel 3 EVRM-zaken en de ex nunc-toets die het Hof onder omstandigheden (ook) onder artikel 8 EVRM toepast, leverden daarom de meeste indirecte procedurele implicaties op. Het Hof doet hier meer dan dat er in de nationale procedure door de autoriteiten is gedaan aan onderzoek, waaronder het raadplegen van extra objectieve actuele bronnen. In deze gevallen is de bescherming die Straatsburg biedt dus meeromvattend dan de inhoudelijke bescherming die aan klager in de nationale procedure is geboden. Het Hof biedt hier een extra inhoudelijk vangnet aan de klager. Dit is vanuit de individuele klager bezien als een voordeel aan te merken. Tegelijkertijd wordt de optimale EVRM-bescherming bij voorkeur in de nationale procedure geboden. Dit vergroot immers de individuele rechtsbescherming en is bovendien efficiënt, want bespaart het EHRM, de Staat en de klager (veel) tijd en geld. Dit bevestigt dat het uitermate belangrijk is dat de nationale autoriteiten beschikken over gedegen kennis van zowel de directe procedurele waarborgen onder de materiële EVRM-rechten als de indirecte procedurele implicaties volgend uit de toetsingswijze van het EHRM. In dit verband moet ook gewezen worden op de aanzienlijke invloed van het EU-recht op het nationale recht van de Lidstaten, in het bijzonder op het terrein van het vreemdelingenrecht.14 In artikel 47 van het HvEU zijn bovendien de artikelen 6 en 13 EVRM gecodificeerd en daarmee van betekenis geworden voor het nationale vreemdelingenrecht.15

Gelet op de taakopvatting van het Hof als een mensenrechtenhof is de inhoudelijke beoordeling in 3 EVRM-uitzettingszaken positief te waarderen. Aan de klager wordt tenslotte (extra) inhoudelijke bescherming geboden. Wanneer we het echter bezien vanuit het perspectief van het Hof als supranationale instantie luidt het oordeel op het eerste gezicht tegengesteld. Immers, het Hof gaat hier zijn taak van ‘grensrechter’ te buiten. Toch kunnen de omstandigheden dit wel rechtvaardigen. Wanneer het Hof tenslotte niet de geloofwaardigheid van de 3 EVRM-claim van klager ex nunc toetst, is de bescherming van het folterverbod illusoir. Hetzelfde geldt, zo overwoog het Hof, voor de artikel 8 EVRM-kwesties die soms net als artikel 3 EVRM-situaties op een toekomstige situatie zien.

Ten slotte brengt de toetsingswijze onder artikel 3 EVRM in uitzettingszaken en onder omstandigheden de ex nunc-toets onder artikel 8 EVRM indirecte procedurele implicaties met zich voor de Staat. De Staat doet er goed aan om ook op de hoogte te zijn van deze eisen, omdat op deze manier kan worden geanticipeerd op de Straatsburgse toetsingswijze. De verplichtingen voor de Staat blijven door deze indirecte procedurele implicaties niet beperkt tot de procedurele eisen van de artikelen 6 en 13 EVRM en evenmin tot de procedurele eisen als onderdeel van de verschillende materiële EVRM-bepalingen.16 Deze toenemende EVRM-verplichtingen zullen misschien niet te allen tijde op brede steun van de Staten kunnen rekenen. Verder volgt uit de procedurele beoordeling van het Hof onder met name de artikelen 8 EVRM en 1 EP EVRM dat dit de indirecte plicht met zich brengt voor de nationale autoriteiten om de kwaliteit van de nationale procedure conform de EVRM-standaarden in te richten. In deze zaken spelen feitenvaststelling en bewijs minder of geen rol. Uit de nadruk die het EHRM in zijn eigen beoordeling van de nationale gang van zaken legt op de kwaliteit van de procedure kan zowel een bevestiging worden gevonden van het belang van naleving van de procedurele verplichtingen onder deze artikelen (deel I) als een indirecte procedurele implicatie (deel II) om de nationale procedure op orde te hebben. Het is echter onwenselijk wanneer de nationale rechter zijn toets ook tot een procedurele beoordeling beperkt, omdat dan in sommige gevallen noch op nationaal niveau noch op Straatsburg niveau een inhoudelijk beoordeling onder het EVRM plaatsvindt.

Tot slot kunnen we de balans opmaken. Wanneer we de voor- en nadelen tegen elkaar afwegen, komt de balans ergens in het midden uit en daarmee is het eindoordeel genuanceerd. Zo is om te beginnen het inlezen van procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten an sich positief te waarderen, en bovendien passend bij het EHRM als supranationaal hof. Immers, de procedurele bescherming voor het individu neemt toe en het Hof vervult zijn subsidiaire rol. Toch is een louter procedurele bescherming, bestaande uit de procedurele waarborgen onder de materiële EVRM-artikelen en de procedurele beoordeling van het Hof zonder daarbij op de inhoud van de klacht in te gaan, onwenselijk.

Het Hof biedt dan geen duidelijkheid ten aanzien van de inhoudelijke beschermingsstandaard onder het EVRM. Een van de taakopvattingen van het Hof is dat het functioneert als een (semi)-constitutioneel hof, en daarbij hoort het doen van inhoudelijk richtinggevende uitspraken. Bovendien mag van een mensenrechtenhof worden verwacht dat het inhoudelijk oordeelt over de individuele klacht van klager.17 Deze twee taakopvattingen kunnen met elkaar botsen.18 Daarnaast kan het ontbreken van een inhoudelijk oordeel over de klacht de klager het gevoel geven dat hij achterblijft met een inhoudelijk onjuist, maar procedureel juist en dus onaantastbaar besluit of rechterlijk oordeel.

De actievere opstelling van het Hof in 3 EVRM-uitzettingszaken en in sommige 8 EVRM-zaken ten aanzien van de feitenvaststelling en de omgang met het bewijs, is vanuit het Hof als mensenrechtenhof en bezien vanuit klager over het algemeen positief te waarderen. Dit is dus als een voordeel aan te merken. Beide partijen hebben er immers baat bij dat optimale inhoudelijke en procedurele bescherming wordt geboden aan de rechten uit het EVRM. Het is denkbaar dat de Staat in sommige gevallen een andere mening is toegedaan. Het nationale inhoudelijk oordeel kan onder omstandigheden immers worden verworpen.

Ik kom tot een afronding. Een eenduidige waardering van de in deze studie beschreven tendensen ontbreekt. Het is en blijft zoeken naar een (juiste) balans, waarbij rekening moet worden gehouden met enerzijds het Hof als supranationaal, mensenrechten- en (semi-) constitutioneel hof en anderzijds de belangen van de Staat. Bovendien dient daarbij ook nog optimale effectieve rechtsbescherming aan de individuele klager te worden geboden. Het is en blijft een uitdagende opdracht om deze uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen zoveel mogelijk met elkaar in lijn te brengen.