HR, 12-10-2018, nr. 17/05547

Ad. 4.1. en 4.2

Het Hof citeert een passage uit het rapport over het boekenonderzoek voorjaar 2013.

Zij gaat er daarbij aan voorbij dat het rapport de weergave van de Belastingdienst betreft en dat de betreffende uitspraak achteraf gedaan is en op basis van voortschrijdend inzicht. Anderzijds gaat het Hof er aan voorbij dat in hetzelfde rapport te lezen is dat mede op advies van de nieuwe adviseur de onjuiste handelswijze onverwijld gestaakt is.

Deze conclusie van het Hof is onjuist; op advies van [i] in april 2011 heb ik de achteraf onjuiste aangifteprocedure gefiatteerd en de feitelijk uitvoering overgelaten aan de regie van [i]. Ik heb de facto aangegeven dat ik er meer betrokkenheid bij had moeten hebben. Achteraf ten onrechte ben ik ervan uit gegaan dat [i] in deze professioneel handelde en in die hoedanigheid de officemanager aanstuurde.

De relatie met [i] betrof een boekhoudkundige en een fiscale component. Ten aanzien van de boekhoudkundige component was er wrevel over onder meer het tot stand komen van de jaarrekening en de inrichting van het rekeningschema. Ten aanzien van de fiscale component is er geen sprake geweest van misverstanden of een zodanig gebrekkige relatie dat ik er niet vanuit mocht gaan dat er aan de advisering over dit onderwerp iets zou schorten. De facto betrof het ook andere contactpersonen. Het Hof is er ten onrechte vanuit gegaan dat de gehele relatie dubieus was.

Zie ook 4.3.

Ik ben onvoldoende inhoudelijk betrokken geweest bij het aangifte proces. [i] had inzicht in de online administratie en er was op aangiftemomenten contact tussen een medewerker van [i] en onze officemanager. Naar mij later is gebleken heeft de medewerker van [i] een aantal malen nihil aangegeven op basis van de inhoud van de administratie. Echter zonder op dat moment overleg te voeren en zonder formeel akkoord onzerzijds op de aangifte. Gelet op de bestaande ondersteuningsafspraken op boekhoudkundig terrein is men binnen [i] zich gaan baseren op het bestaande advies eerder dat jaar en is er geen of onvoldoende sprake geweest van regie vanuit [i].

Zie ook 4.4

Op dit punt is de motivering van het Hof gebrekkig. Inderdaad zijn er later juridische procedures met [i] gevoerd. Deze procedures werden geïnitieerd door [i] vanwege het uitblijven van een finale afrekening van geleverde diensten. Daar is van ons uit als tegenvordering in gebracht de schade die is ontstaan uit de onderhavige kwestie alsmede boekhoudkundige fouten van [i] die bleken bij de overgang naar een nieuwe en beter gekwalificeerde accountant. Hieruit kan niet worden afgeleid dat ten tijde van de relatie de contacten dermate slecht waren dat er moest worden getwijfeld aan de regie op de onderhavige kwestie. Dit temeer daar de contacten met de fiscale adviseur zonder meer goed waren en die contacten feitelijk de relatie droegen.

4.7 t/m 4.8

Zie ook 4.6

De motivatie dat het ‘ongeloofwaardig’ is te veronderstellen dat het schuiven niet is gebeurd op instigatie van de adviseur wordt hier onderbouwd met het eerder aangehaalde citaat onder 4.1. In deze paragraaf is niet in de beoordeling betrokken dat het betreffende citaat niet op zichzelf staat, een weergave is van de controleambtenaar en dat het inzicht pas achteraf is verkregen mede op basis van de deskundigheid en de professionaliteit van de nieuwe adviseur. Ook blijft onvermeld dat zulks wordt gestaafd door het met onmiddellijke ingang procedureel juist aangeven.

In haar oordeel gaat het Hof er ten onrechte vanuit dat het een ‘serie op zichzelf staande overtredingen’ betreft waarbij telkenmale aan de directeur verwijtbaar is dat hij geen toezicht houdt op het feitelijk doen van de juiste aangifte door de medewerker, respectievelijk de regierol van de adviseur voldoende monitort.

Een belangrijk uitgangspunt is hier echter niet zo zeer dat het telkens een overtreding is maar eerder een doorwerkende fout op basis van een advies van een, als zodanig erkende, deskundige partij. Daarbij was het niet zo dat zoals het Hof ten onrechte stelt, de fiscale relatie aanleiding moet hebben gegeven tot meer operationele betrokkenheid van de directeur. Althans niet op dat moment. Naar pas later zou blijken ware dat verstandiger gebleken.

Ik wijs in dit verband graag naar een tweetal recent door uw College gegeven arresten, te weten:

Zelfs al zou het Hof er terecht vanuit gaan dat er sprake is van zodanig verwijtbaar gedrag dat een boete van 30% ‘passend en geboden’ is, dan nog wordt niet gemotiveerd waarom dat passend en geboden is. Vooruitlopend op latere opmerkingen over de hoogte van de boete heeft het Hof geen rekening gehouden met de omstandigheid dat er telkens op jaarbasis en zonder vertraging wel degelijk het juiste bedrag aan Omzetbelasting is aangegeven en er geen sprake is van ‘balansschulden’.

Ook is er geen rekening gehouden met een ‘first offense’ en het uitblijven van recidive.

Voorts heeft het Hof niet in haar overweging betrokken in hoeverre het nadeel voor de Belastingdienst zich verhoudt tot de hoogte van de op te leggen boete. Dit temeer daar onder normale omstandigheden (zoals al even weer het geval voor de fiscale eenheid) er geen sprake zou zijn van maand- maar van kwartaalaangifte en daarmee samenhangende het ontstaan en de frequentie van de overtreding in zekere zin mede aan de Belastingdienst zelf te wijten is.

Deze motivering van het Hof is (mijns inziens) een onjuiste. De discussie gaat hier over de inhoud van (voorwaardelijke) opzet en te dien aanzien ben ik niet terzake kundig aangaande de strekking van het begrip. Erkend is dat belastingplichtige op advies van de adviseur op een ‘materieel juister’ moment aangiftes is gaan doen. Als dat ‘voorwaardelijke opzet’ heet dan is eerder de conclusie een juiste dat me dat in de mond is gelegd als verklaring van het gepleegde feit. Ik ben me op geen enkel moment bewust van een andere werkelijkheid tijdens de procedure en heb daar ook gen belang bij.

De hier gestelde motivering voor een strafverzwarende omstandigheid is een uitermate vergezochte en kan niet in stand blijven. De aard van training van financiële professionals heeft inhoudelijk geen enkele relatie met de onderhavige problematiek en derhalve is een ‘voorbeeldfunctie’ op geen enkele wijze aan de orde.

Ook hier geldt dat ik me in mijn handelen waar het gaat over boekhouding en fiscaliteit terzake kundig laat adviseren en ondersteunen door accountants en fiscalisten. Simpelweg omdat regelgeving complex is en aan frequente wijziging onderhevig.

Het Hof stelt hier dat het bestaan van belastingschulden op zichzelf geen reden kan zijn om een boete op te leggen. ‘Anders zou de vreemde situatie ontstaan dat een belanghebbende door het niet betalen van de ene belastingschuld een vermindering van boetes, die zijn opgelegd voor het te laat betalen van andere belastingschulden zou kunnen bewerkstellingen’. Hierbij merk ik op dat het hier geen boetes betreft voor het niet betalen van Omzetbelasting maar voor te late aangifte. Daarbij merk ik op dat voor het te laat afdragen van Omzetbelasting wel degelijk boetes zijn opgelegd en betaald; zoals ook het geval is bij achterstallige loonheffingen.

Deze stelling laat onverlet dat er in ieder geval sprake is van een zodanige achterstand dat die achterstand op zichzelf al een probleem oplevert als er ook nog een boete van 30% moet worden betaald. Er zijn immers aantoonbaar geen middelen beschikbaar voor het inlopen van achterstand, laat staan boete.

De motivatie van het Hof is hier onjuist of in ieder geval gebrekkig. Men gaat er in het oordeel vanuit dat er expliciet middelen aan de onderneming zijn onttrokken. Dit is echter geenszins het geval en het onderhavige is tijdens de zitting ook maar summier behandeld. Op de eerste plaats hebben genoemde bedragen betrekking op het nu en niet op de situatie van de fiscale eenheid Omzetbelasting in 2011. Op dit moment heeft de FE geen belastingschuld voor Omzetbelasting en bestaan er dus geen achterstanden.

Op de tweede plaats zijn genoemde posities ontstaan in overleg met zowel de eerdere als de huidige accountant en zijn ze het gevolg van vooral verslaggevings- en verloningskeuzes.

Er is dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat expliciet de DGA bevoordeeld is boven het betalen van belasting. Evenzeer kan deze constatering geen grond zijn voor strafverzwaring maar eerder strafverminderend; hoe dan ook zijn er geen middelen voor het betalen van de boete beschikbaar.

Deze stelling mist onderbouwing. Nergens is gesteld dat; de financiële positie in privé een aanleiding zou moeten zijn voor strafvermindering. De DGA in privé is in deze geen partij en het gaat over de bedrijfseconomische positie van de FE.

Ook een buy-out in 2000 (?) heeft geen enkele relatie naar de DGA in privé.

Het Hof gaat hier m.i. in haar motivering te kort door de bocht. Het neerwaarts aanpassen van de kredietlimiet door Deutsche Bank is onlosmakelijk verbonden met het besluit om de Nederlandse MKB-markt te verlaten. Het weigeren door andere mogelijke financiers heeft vooral betrekking op aangescherpte regelgeving waarbij zwaardere eisen aan het vermogen en zekerheden worden gesteld. Daarbij is complicerend dat men, anders dan voorheen zich niet meer baseert op de positie van [C] maar de totale positie beoordeelt.

In ieder geval is de constatering dat belanghebbende het liquiditeitsprobleem aan zichzelf te wijten heeft een onjuiste en niet deugdelijk gemotiveerd.

Zie ook 4.19

Onder solvabiliteit wordt verstaan het op langere termijn aan verplichtingen te kunnen voldoen. Op basis van de gepresenteerde cijfers kan het Hof onmogelijk tot het oordeel komen dat de solvabiliteit het betalen van een boete niet in de weg staat. En wel om de simpele reden dat deze solvabiliteit negatief is. Immers, als er sprake zou zijn van een zodanig positieve solvabiliteit dat een boete als de onderhavige kon worden betaald, zouden gememoreerde financiële partijen ook een financiering hebben verstrekt.

Het Hof neemt hier een strikt formele stellingname in, welke niet geheel in lijn is met de strekking van haar oordeel in deze procedure. Het ‘vergrijpbedrag’ is in feite nauwelijks boven de norm van € 50.000,-- van de ‘Actie Balansschulden’. Het Hof stelt voorts dat het moet gaan om een ‘Balansschuld’ blijkend uit een boekenonderzoek en waarvoor een vergrijpboete wordt opgelegd. Daarbij wordt geconstateerd dat het hier niet om een balansschuld gaat. In formele zin is dit juist. Daarbij gaat het Hof echter voorbij aan het feit dat ondanks het feit dat er geschoven blijkt met het aangifte moment, er wel degelijk op jaarbasis correct is aangegeven en er geen belastingschulden zijn ontstaan voor Omzetbelasting. Daaruit valt af te leiden dat het gegeven omstandigheden lonend is een belastingschuld niet aan te geven omdat zulks een fors lagere boete tot gevolg heeft.

Ik ben van mening dat het Hof in redelijkheid deze matiging van de boete niet kan afwijzen.

Ik bestrijd hier de stelling van het Hof dat belanghebbende ‘als een kat in het nauw ervoor gekozen heeft om met betaling van Omzetbelasting te gaan schuiven en dat zij, zoals de Inspecteur opmerkt, de belastingdienst als bank is gaan gebruiken’.

Op de eerste plaats is de constatering om meerdere hierboven aangegeven redenen onjuist:

Op grond van het bovenstaande verweer kom ik tot de slotsom dat het Hof niet of slechts gebrekkig heeft kunnen motiveren dat een boete van 30% gegeven de omstandigheden ‘passend en geboden’ is.