Hof 's-Hertogenbosch, 12-10-2017, nr. 15/01219, nr. 15/01220, nr. 15/01221, nr. 15/01222, nr. 15/01223, nr. 15/01224, nr. 15/01225

Aan belanghebbende zijn, in één geschrift verenigd met de desbetreffende naheffingsaanslagen, de volgende boetebeschikkingen met dagtekening 31 oktober 2013, gegeven:

Na tegen de boetebeschikkingen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de boetebeschikkingen gehandhaafd.

Bij ambtshalve gegeven beschikking met dagtekening 5 december 2014 heeft de Inspecteur de boetebeschikking over het tijdvak februari 2012 vernietigd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op de bezwaren alsmede de boetebeschikkingen vernietigd.

Tegen de uitspraken van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft haar verweerschrift betiteld als een incidenteel hoger beroep. Om deze reden is de Inspecteur door het Hof in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze ten aanzien van het incidenteel hoger beroep naar voren te brengen, hetgeen hij ook heeft gedaan. Tijdens het na te noemen onderzoek ter zitting heeft het Hof belanghebbende voorgehouden dat haar verweer geen incidenteel hoger beroep is (omdat zij bij de Rechtbank volledig in het gelijk is gesteld), maar een verweer. Belanghebbende heeft dit beaamd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 september 2017 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, de heer [A] , tot zijn bijstand vergezeld van de heer [B] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [C] en de heer

[D] . Gelijktijdig, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met de procedurenummers 15/01218 en 15/01219 tot en met 15/01225.

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met twee bijlagen toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de twee bij deze pleitnota behorende bijlagen.

Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting twee aanvullende pleitnota’s, waarvan één met twee bijlagen, overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij, en deze voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard tegen overlegging van de bij de pleitnota behorende bijlagen geen bezwaar te hebben.

Voorts heeft belanghebbende ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van de concept-jaarrekening met betrekking tot het jaar 2016 van [bedrijf 1] .

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Tot de fiscale eenheid behoren:

- [belanghebbende] B.V.;

- [bedrijf 2] B.V.;

- [bedrijf 1] B.V.;

- [bedrijf 3] B.V.;

- [bedrijf 4] B.V.

[bedrijf 5] B.V. behoort niet tot de fiscale eenheid.

De heer [A] is directeur en (middellijk) aandeelhouder van de vennootschappen (hierna: de directeur).

Bij belanghebbende zijn drie personen in loondienst: een administratieve kracht, een ondersteunende kracht en de directeur. Eén van hen, mevrouw [E] , is werkzaam onder de benaming officemanager.

De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het geven van opleidingen en praktijk gerichte trainingen voor de financiële professional alsmede advies en coaching. De opleidingen en trainingen worden verzorgd door de directeur. Tevens worden leerkrachten ingehuurd.

In onderhavige periode was [F] B.V. adviseur van belanghebbende. [F] B.V. was deskundig. Omstreeks april 2012 is de huidige gemachtigde van belanghebbende adviseur van belanghebbende geworden.

De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Hiervan is een rapport opgemaakt op 30 juli 2013 (hierna: het rapport). Het doel van het boekenonderzoek was het beoordelen van de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012.

De dagelijkse administratie, waaronder het boeken van de facturen, werden verzorgd door belanghebbende zelf. De aangiften omzetbelasting over onderhavige periode zijn in opdracht van belanghebbende ingediend door [F] B.V., soms in overleg met de directeur en soms ook niet.

In het rapport beschrijft de Inspecteur, dat facturen door belanghebbende later werden geboekt dan het moment dat de facturen zijn uitgereikt. Hierdoor is omzetbelasting verschoven naar een later tijdvak. Op jaarbasis bezien is het juiste bedrag aan omzetbelasting betaald. Ter zake van deze verschuivingen heeft de Inspecteur onderhavige boetebeschikkingen gegeven. De Inspecteur verwijt belanghebbende in het rapport opzet dan wel voorwaardelijk opzet en hij heeft vergrijpboeten van 30% van de nageheven omzetbelasting opgelegd, als zijnde passend en geboden. Als strafverminderende omstandigheid heeft de Inspecteur in aanmerking genomen dat er alleen een verschuiving van omzetbelasting heeft plaatsgevonden en per saldo op jaarbasis bezien wel de juiste bedragen aan omzetbelasting zijn betaald.

Belanghebbende heeft een vordering op de directeur van (ongeveer):

- ultimo 2012: € 312.604;

- ultimo 2013: € 386.689 (€ 100.000 lening en € 286.689 rekening-courant vordering);

- ultimo 2014: € 444.444;

- september 2017: € 345.000 (€ 200.000 lening en € 145.000 rekening-courant vordering).

Het eigen vermogen en de resultaten van de fiscale eenheid (belanghebbende) zijn over de jaren 2011 tot en met 2014 als volgt:

Het salaris van de directeur van belanghebbende bedroeg:

In 2014 is de financiering van belanghebbende door Deutsche Bank overgenomen door [H] B.V.. Belanghebbende heeft pogingen ondernomen deze financiering te herfinancieren.

In 2014 is een financiering voor belanghebbende door Qredits afgewezen, onder meer door een hoge vordering van belanghebbende op de directeur.

In 2014 is een financiering voor belanghebbende door de RABO afgewezen, onder meer door te hoge privé-onttrekkingen uit het bedrijf.

Belanghebbende heeft in september 2017 belastingschulden, grotendeels niet betaalde loonheffingen ter zake van het salaris van de directeur, van ongeveer € 100.000.

Belanghebbende heeft in september 2017 een schuld aan de huidige gemachtigde van € 64.874.

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Kan belanghebbende (voorwaardelijk) opzet of grove schuld worden verweten?

II. Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Welke boeten zijn passend en geboden?

Belanghebbende is van mening dat vraag I ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Met betrekking tot vraag II bepleit belanghebbende meer subsidiair een matiging van elk van de boeten tot 5% en meer, meer subsidiair tot 10%. De Inspecteur bepleit primair boeten van ieder 30% in geval van (voorwaardelijk) opzet en subsidiair van 25% in geval van grove schuld.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

De Inspecteur concludeert primair tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en ongegrondverklaring van de bij de Rechtbank ingestelde beroepen en subsidiair tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van elke boete tot 25%. Belanghebbende concludeert primair en subsidiair tot bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank. Meer subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van elke boete tot 5% en meer, meer subsidiair tot 10%.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

Bij aanvang van het onderzoek ter zitting heeft het Hof belanghebbende de volgende passage uit het rapport (p. 7) voorgehouden en daarbij opgemerkt dat met feitelijk leidinggever de directeur wordt bedoeld:

‘Op 17 januari 2013 heeft de feitelijk leidinggever tegenover ons verklaard dat de reden van het gaan schuiven met de te betalen omzetbelasting is gelegen in de liquiditeit sfeer. De [bedrijf 2] BV ontvangt de betalingen van de klanten (dus ook omzetbelasting) steeds later. Dit liquiditeitsprobleem is opgelost door het later boeken van de facturen en het later voldoen van de verschuldigde omzetbelasting.’

Daarop heeft (de directeur van) belanghebbende zonder aarzeling of voorbehoud bevestigd dat hetgeen is voorgehouden juist is.

Tijdens het onderzoek ter zitting heeft de directeur van belanghebbende evenwel nadien verklaard dat de office manager mevrouw [E] de administratie verzorgde, dat zij op instigatie van [F] B.V. de facturen later is gaan boeken, dat hij toentertijd daarmee niet bekend was, dat hij hiermee pas achteraf bekend is geworden en dat hij meer toezicht had moeten houden op de office manager.

Vervolgens heeft het Hof belanghebbende voorgehouden dat zij eerder in de stukken meermalen had betoogd, dat de verhouding met [F] B.V. slecht was, waardoor de samenwerking en de advisering te kort schoten en die situatie het risico vergrootte dat zaken fout zouden gaan (onder meer: motivering beroep in eerste aanleg, p. 4, derde bolletje van onderen).

Daarop heeft de directeur van belanghebbende gepersisteerd in de verklaring dat de office manager op instigatie van [F] B.V. met omzetbelasting is gaan schuiven, dat hij daar toentertijd niets van wist en dat hij meer toezicht had moeten houden op de office manager. Voorts heeft de directeur van belanghebbende gesteld, dat [F] B.V. online kon meekijken in de administratie en aldus had kunnen zien dat de facturen later, dan het moment van uitreiking, werden geboekt.

Doorvragend over de relatie tussen belanghebbende en [F] B.V. heeft de directeur van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting wisselend verklaard. Enerzijds zouden reacties en antwoorden van [F] B.V. op verzoeken en vragen van belanghebbende uit zijn gebleven, om welke reden belanghebbende later civiele procedures tegen [F] B.V. is gestart. Dit strookt met het standpunt van belanghebbende in de gedingstukken, dat de relatie met [F] B.V. slecht was. Anderzijds zou met betrekking tot het gaan schuiven van omzetbelasting een bewuste, nauwe en goed functionerende samenwerking tussen [F] B.V. en de office manager van belanghebbende hebben bestaan.

Met de Inspecteur is het Hof van oordeel, dat de door (de directeur van) belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting afgelegde verklaring, dat op instigatie van [F] B.V. belanghebbende met omzetbelasting is gaan schuiven, ongeloofwaardig is. Het Hof hecht meer geloof aan de in het rapport opgetekende verklaring van (de directeur van) belanghebbende ten overstaan van de Inspecteur, waarvan (de directeur van) belanghebbende bij aanvang van de zitting heeft verklaard dat het desbetreffende citaat juist is, dat belanghebbende willens en wetens met het oog op liquiditeitsproblemen ertoe is overgegaan de facturen later te boeken om aldus ook later de omzetbelasting te kunnen betalen. Gelet hierop is het Hof van oordeel, dat belanghebbende opzet op het niet betalen van omzetbelasting binnen de in de belastingwet gestelde termijn kan worden verweten (artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).

De stelling van belanghebbende dat zij mocht vertrouwen op de deskundigheid van [F] B.V., welke deskundigheid door de Inspecteur is bevestigd, kan haar niet baten. Zoals hiervoor is overwogen heeft belanghebbende zelf de facturen te laat geboekt om aldus de in rekening gebrachte omzetbelasting ook later te kunnen betalen. De stelling van belanghebbende dat [F] B.V. online de administratie van belanghebbende kon raadplegen doet aan het opzet van belanghebbende niet af. Ten eerste niet omdat niet aannemelijk is geworden dat [F] B.V. ten tijde van het doen van de aangiften beschikte over de facturen. Dientengevolge is niet aannemelijk geworden dat zij bij het online raadplegen van de administratie ten tijde van het doen van de aangiften kon constateren dat de facturen te laat waren geboekt. Ten tweede niet omdat belanghebbende over de wijze waarop de samenwerking met [F] B.V. verliep, in de loop van deze procedure, wisselend en tegenstrijdig heeft verklaard, en belanghebbende aldus niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij met [F] B.V. een samenwerking heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd (HR 1 december 2006, 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 en vgl. HR 25 maart 2016, 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480).

Voorts overweegt het Hof, dat zelfs als het door de directeur van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting geschetste scenario, namelijk dat op instigatie van [F] B.V. de office manager van belanghebbende met omzetbelasting is gaan schuiven en dat hij van niets wist, juist zou zijn, dat ook dan belanghebbende opzet, of in ieder geval voorwaardelijk opzet, zou kunnen worden verweten. De directeur van belanghebbende heeft het voeren van de administratie van belanghebbende overgelaten aan de office manager. De office manager is werknemer van belanghebbende, zodat ook wanneer zij op instigatie van en in bewuste en nauwe samenwerking met [F] B.V. met omzetbelasting is gaan schuiven belanghebbende kan worden verweten met opzet de omzetbelasting niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn te hebben betaald. Immers, het handelen of het nalaten van de office manager moet aan belanghebbende worden toegerekend. Als de omstandigheid dat de directeur van belanghebbende niet wist dat de office manager op instigatie van [F] B.V. is gaan schuiven met omzetbelasting eraan in de weg zou staan om opzet bij belanghebbende aan te nemen, dan kan belanghebbende in ieder geval voorwaardelijk opzet worden verweten. Immers, dan is de directeur in zijn toezichthoudende en controlerende taak dusdanig tekortgeschoten dat hij als bestuurder van belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard heeft dat de omzetbelasting niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn werd betaald en heeft hij deze kans bewust op de koop toe genomen.

Gelet op het vorenoverwogene behoeft de stelling van de Inspecteur dat sprake is van grove schuld geen behandeling meer.

Vraag I moet aldus worden beantwoord, dat belanghebbende opzet op het niet betalen van omzetbelasting binnen de in de belastingwet gestelde termijn te verwijten valt.

Vraag II

Met betrekking tot de hoogte van de boeten is het Hof van oordeel dat, nu het Hof aannemelijk acht dat belanghebbende willens en wetens met het oog op de liquiditeitsproblemen ertoe is overgegaan de facturen later te boeken om aldus ook later omzetbelasting te kunnen betalen, boeten van ieder minstens 30% – zoals opgelegd door de Inspecteur – passend en geboden zijn.

Als strafverzwarende omstandigheid heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen, dat waar belanghebbende bij de motivering van het beroep in eerste aanleg, p. 3 nog het standpunt van de Inspecteur, dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet, heeft geaccepteerd belanghebbende nadien het (voorwaardelijk) opzet is gaan ontkennen en haar verklaringen over de feitelijke gang van zaken is gaan aanpassen.

Als strafverzwarende omstandigheid heeft het Hof mede in aanmerking genomen, dat de activiteiten van belanghebbende betrekking hebben op de opleiding en de training van financiële professionals. Belanghebbende vervult aldus een voorbeeldfunctie ten aanzien van andere ondernemingen en personen. Het Hof rekent het belanghebbende aan dat gezien deze activiteiten en deze voorbeeldfunctie belanghebbende bewust en weloverwogen omzetbelasting te laat heeft betaald.

Met betrekking tot de hoogte van de boeten heeft belanghebbende als strafverminderende omstandigheid aangevoerd haar financiële omstandigheden. Het Hof overweegt te dien aanzien als volgt.

De belastingschulden van ruim € 100.000 kunnen niet in aanmerking worden genomen als een strafverminderende omstandigheid, omdat, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, deze schulden grotendeels de niet betaalde loonheffingen over het salaris van de directeur betreffen. Het niet betalen van belastingschulden kan natuurlijk niet leiden tot vermindering van boeten, die zijn opgelegd omdat andere belastingschulden te laat zijn betaald. Anders zou de vreemde situatie ontstaan dat een belanghebbende door het niet betalen van belastingschulden een vermindering van boeten, die zijn opgelegd voor het te laat betalen van andere belastingschulden, zou kunnen bewerkstelligen. De belastingschulden van ruim € 100.000 zijn dan ook eerder strafverzwarend dan strafverminderend.

Voorts constateert het Hof met de Inspecteur, dat de liquiditeitsproblemen van belanghebbende mede veroorzaakt zijn doordat belanghebbende geld heeft geleend aan de directeur. In de periode waarop de boeten betrekking hebben bedroeg de rekening-courant vordering van belanghebbende op de directeur ongeveer € 300.000. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat zij op dat moment een vordering heeft op de directeur van € 200.000, die is ontstaan door een omzetting van een rekening-courant vordering in een lening, en dat zij een rekening-courant vordering heeft op de directeur van ongeveer € 145.000. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende voorrang heeft gegeven aan het lenen van geld aan haar directeur boven het tijdig betalen van omzetbelasting. Dit is eerder strafverzwarend dan strafverminderend.

De door belanghebbende geschetste financiële problemen van de directeur (en aandeelhouder) in privé, ontstaan door een management buy-out in 2000, regarderen belanghebbende niet. Financiële problemen van de directeur (en aandeelhouder) in privé leveren voor belanghebbende geen strafverminderende omstandigheid op.

De financiële problemen die zijn ontstaan doordat de Deutsche Bank de kredietvoorwaarden heeft aangescherpt neemt het Hof niet in aanmerking als een strafverminderende omstandigheid. Zoals volgt uit hetgeen is vermeld onder 2.13 en 2.14 is van (her)financiering afgezien door financiers mede omdat door belanghebbende liquiditeiten aan haar directeur (en aandeelhouder) ter beschikking zijn gesteld. Met andere woorden, het gebrek aan liquiditeit heeft belanghebbende (deels) aan zichzelf te wijten.

Voorts is het Hof van oordeel, dat de solvabiliteit van belanghebbende niet in de weg staat aan boeten tot een totaalbedrag van € 16.998 en dat dit totaalbedrag proportioneel is.

Belanghebbende heeft voorts bepleit dat de boete moet worden verminderd tot 10% op grond van het beleid van de rijksbelastingdienst ‘Actie balansschulden omzetbelasting’ ( [nummer] ). Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende aan dit beleid niet het vertrouwen kan ontlenen dat de boete beperkt zou blijven tot 10% reeds omdat in dit beleid de boete alleen beperkt wordt tot 10% als het betrokken belastingbedrag niet meer dan € 50.000 bedraagt. In casu bedraagt het verschoven bedrag (exclusief februari 2012) € 56.669, zodat het te hoog is om op grond van voornoemd beleid in aanmerking te komen voor een boete van 10%. Boven het bedrag van € 50.000 wordt overigens volgens dit beleid door middel van een boekenonderzoek een schuldonderzoek ingesteld en een vergrijpboete opgelegd. Bovendien is bij belanghebbende geen vergrijpboete opgelegd in verband met een balansschuld.

Tot slot overweegt het Hof, dat het niet twijfelt aan het betoog van belanghebbende dat zij ernstig heeft geleden onder de economische crisis. Maar belanghebbende heeft kennelijk als een kat in het nauw ervoor gekozen om met de betaling van omzetbelasting te gaan schuiven en zij is, zoals de Inspecteur heeft opgemerkt, de rijksbelastingdienst als bank gaan gebruiken. Deze verboden gedraging dient beboet te worden, omdat deze gedraging het signaal verdient dat het ook in economische moeilijke omstandigheden onaanvaardbaar is dat belastingschulden te laat worden betaald.

Vraag II moet aldus worden beantwoord dat, alles afwegende, het Hof boeten van ieder 30%, zoals opgelegd door de Inspecteur, passend en geboden acht.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is, de uitspraken van de Rechtbank dienen te worden vernietigd en de door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het Hof:

- vernietigt de in één geschrift verenigde uitspraken van de Rechtbank;

- verklaart de door de belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.

Aldus gedaan op 12 oktober 2017 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M. Harthoorn, leden, in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.