Rb. 's-Gravenhage, 21-12-2010, nr. AWB 10/31455 (beroep) en AWB 10/31456 (voorlopige voorziening)

september 2010 heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.

Op 8 september 2010 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Bij brief van dezelfde datum is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2010. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.

De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

Regelgeving

Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000 kan verweerder op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Ingevolge artikel 68, derde lid, van de Vw 2000 kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de toepassing van deze afdeling.

Ingevolge artikel 8.22, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 kan verweerder het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Ingevolge artikel 8.22, vierde lid, van het Vb 2000 kan de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring van een vreemdeling die de nationaliteit bezit van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland slechts worden gedaan nadat sinds de verwijdering om redenen van openbare orde of openbare veiligheid een redelijke termijn is verstreken of indien die verwijdering ten minste drie jaren voorafgaand aan de aanvraag heeft plaatsgevonden.

Ingevolge artikel 8.22, zesde lid, van het Vb 2000 onderzoekt verweerder, indien de verwijdering niet binnen twee jaren na de ontzegging of beëindiging, bedoeld in het eerste lid, heeft plaatsgevonden, of de bedreiging bedoeld in het eerste lid nog werkelijk en actueel is, waarbij verweerder sinds die ontzegging of beëindiging eventueel opgetreden wijzigingen in materiële zin in de omstandigheden beoordeelt.

Ingevolge artikel 32 van Richtlijn 2004/38/EG van 29 april 2004, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden (de Richtlijn) kunnen personen die zijn verwijderd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid na verloop van een redelijke termijn die afhankelijk is van de omstandigheden en in elk geval drie jaar na de tenuitvoerlegging van het overeenkomstige Gemeenschapsrecht rechtsgeldig uitgevaardigde definitieve besluit tot verwijdering, een aanvraag tot opheffing van dit besluit indienen onder aanvoering van argumenten om te bewijzen dat er een wijziging in materiële zin is opgetreden in de omstandigheden die het besluit rechtvaardigen om jegens hen een verwijderingsmaatregel uit te vaardigen.

In onderdeel B10/7.1.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 is het volgende neergelegd. “De beoordeling of sprake is van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving (hierna: het EG-criterium), mag uitsluitend gebaseerd zijn op het persoonlijk gedrag van de betrokkene. Het enkele feit van een strafrechtelijke veroordeling is een onvoldoende deugdelijke motivering (in de zin van artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) bij verblijfsbeëindiging op deze grond. Dit geldt ook voor motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen.

Standpunten van partijen

Eiser heeft de volgende formele beroepsgronden naar voren gebracht. Eiser meent dat verweerder ambtshalve per 1 januari 2007 had dienen te beoordelen of er reden was om hem nog steeds ongewenst te verklaren nu vanaf die datum op grond van de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie op hem het EG-criterium van toepassing is. Eiser is voorts van mening dat verweerder niet had kunnen volstaan met een beslissing op het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring. Indien verweerder meende dat eiser een “actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving” vormde, had verweerder een nieuw besluit tot ongewenstverklaring van eiser moeten nemen en had verweerder de oude ongewenstverklaring met terugwerkende kracht moeten intrekken omdat op 1 januari 2007 enkel sprake was van een veroordeling uit 2004.

Voorts heeft eiser de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. Eiser meent dat hij geen actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. De gepleegde delicten in 2009 en 2010 zijn zowel qua soort als zwaarte niet vergelijkbaar met het delict in 2004. De gepleegde delicten in 2009 en 2010 kunnen dan ook geen basis vormen voor het oordeel dat er recidive gevaar is ten aanzien van het plegen van een opiumdelict als in 2004. Immers, de veroordelingen in 2009 en 2010 waren voor vermogensdelicten en de veroordeling in 2009 was voor het in bezit hebben van cocaïne voor eigen gebruik. Dit is anders dan de veroordeling in 2004 wat zag op het invoeren van cocaïne voor handel. Voorts kan in eisers overige persoonlijke omstandigheden eveneens redenen worden gezien waarom geen sprake is van recidivegevaar. Eisers drugsgebruik, en daarmee de opiumwetveroordeling uit 2009, was het gevolg van zijn psychische problemen in verband met de Schipholbrand. Ten tijde van het bestreden besluit was de situatie echter anders, nu eiser toen al een tijd geen drugs meer gebruikte. Eiser was in verband met de gebeurtenissen van de Schipholbrand destijds ook in therapie. Ook had eiser ten tijde van het bestreden besluit een baan en een vaste relatie. Eiser meent dat verweerder deze persoonlijke omstandigheden niet of in ieder geval onvoldoende bij de besluitvorming heeft betrokken.

Ten aanzien van de formele beroepsgronden van eiser heeft verweerder zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 maart 2010 (te vinden op www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummer BL9331) op het standpunt gesteld dat voor verweerder geen aanleiding bestaat om de door eiser gestelde ambtshalve toets te verrichten. Indien er een verzoek om opheffing wordt gedaan, wordt bij de beantwoording van de vraag of daarvoor aanleiding is wel aan het eerder genoemde EG-criterium getoetst, aldus verweerder.

Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Verweerder benadrukt dat enkel de vraag voorligt of verweerder tot opheffing van de ongewenstverklaring had moeten overgaan. Verweerder heeft daartoe getoetst aan het EG-criterium en is van oordeel dat eiser een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Aan dit oordeel heeft verweerder ten grondslag gelegd de veroordeling voor het opiumdelict uit 2004, de veroordelingen voor vermogensdelicten in 2009 en 2010 en het opiumdelict in 2009. Aangezien het de tweede keer is dat eiser een opiumdelict heeft gepleegd, is terecht geoordeeld dat er sprake is van recidivegevaar. Verweerder is van oordeel dat het aan eiser is om te bewijzen dat hij geen actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving en dat er geen sprake is van recidivegevaar. Daartoe is eiser niet in staat gebleken. De persoonlijke situatie van eiser is wel bij de besluitvorming betrokken maar is onvoldoende geacht om de ongewenstverklaring op te heffen, aldus verweerder.

Beoordeling van het beroep

Formele beroepsgronden

Ten aanzien van de formele beroepsgronden van eiser overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan eiser stelt, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de Richtlijn niet, dat een lidstaat, zonder te weten of de betreffende vreemdeling van het recht op vrij verkeer gebruik wenst te maken, uit eigen beweging gehouden is om een reeds opgelegde ongewenstverklaring te toetsen aan het EG-criterium op het moment dat de desbetreffende vreemdeling een unieburger wordt. Uit de Richtlijn volgt evenmin dat indien de vreemdeling inmiddels een burger van de Unie is en een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring doet, de lidstaat gehouden is om de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht tegen het licht te houden. Indien de vreemdeling op enig moment de mening is toegedaan dat de ongewenstverklaring, gelet op het EG-criterium, niet meer deugt en hij van zijn recht op vrij verkeer gebruik wil maken, kan hij om opheffing van die ongewenstverklaring vragen. Eiser had daartoe reeds op 1 januari 2007 de mogelijkheid.

Voorts volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de Richtlijn evenmin dat de lidstaat, indien zij in een situatie als de onderhavige, van oordeel is dat de eerdere ongewenstverklaring aan het EG-criterium voldoet, een nieuw besluit tot ongewenstverklaring moet nemen onder de intrekking van de eerdere ongewenstverklaring in plaats van te beoordelen of de ongewenstverklaring dient te worden opgeheven. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient de volledige toepassing van een richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze te zijn verzekerd. Uit de Richtlijn volgt dat indien een vreemdeling op wie het EG-recht van toepassing is, enkel ongewenst kan worden verklaard, indien hij een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Of bij een bevestigend antwoord de lidstaat de oude ongewenstverklaring laat doorlopen of een nieuw besluit tot ongewenstverklaring neemt, is daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet van belang. Eiser heeft ook niet onderbouwd wat zijn belang bij een nieuw besluit tot ongewenstverklaring zou zijn. Niet in geschil is dat verweerder naar aanleiding van het verzoek van eiser om opheffing van de ongewenstverklaring aan het EG-criterium heeft getoetst. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder op dit punt in strijd met de Richtlijn heeft gehandeld.

De formele beroepsgronden van eiser kunnen dan ook niet slagen.

Materiële beroepsgronden

De rechtbank ziet zich voorts voor de vraag gesteld of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Verweerder heeft bij zijn besluitvorming de volgende veroordelingen betrokken. Eiser is bij onherroepelijke vonnis van 8 juni 2004 veroordeeld voor overtreding van artikel 10, eerste lid, van het Opiumwet (het invoeren van drugs), waarvoor hij een gevangenisstraf van dertig maanden heeft gekregen, welke straf hij reeds heeft uitgezeten. Eiser is verder bij onherroepelijke vonnis van 5 maart 2009 veroordeeld voor het overtreden van artikel 10, derde lid van het Opiumwet (het in bezit hebben van drugs), overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), winkeldiefstal en van artikel 416 Sr, schuldheling, allemaal gepleegd op 20 februari 2009. Voor deze feiten heeft eiser een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en een geldboete van € 350,- gekregen. Eiser is tenslotte bij onherroepelijke vonnis van 2 april 2010 veroordeeld voor een op 25 januari 2010 gepleegde overtreding van artikel 310 Sr en artikel 311 Sr, zijnde een poging tot diefstal in vereniging door middel van braak (namens eiser is ter zitting aangevoerd dat eiser in vereniging had geprobeerd een wiel van een auto te ontvreemden). Hiervoor heeft eiser een gevangenisstraf van vier weken gekregen en is de tenuitvoerlegging van de in 2009 uitgesproken voorwaardelijke straf bevolen.

De rechtbank stelt vast dat het delict uit 2004, gelet op het soort delict en de mate van bestraffing, een forse inbreuk op de openbare orde heeft opgeleverd. In het vonnis uit 2004 staat echter tevens vermeld dat eiser het laakbare van zijn gedrag heeft ingezien.

Eiser heeft ter zitting voorts gesteld dat het in 2009 gepleegde opiumdelict, het voorhanden hebben van cocaïne voor eigen gebruik, het gevolg is geweest van drugsgebruik, welk gebruik te relateren was aan psychische klachten als gevolg van het ten tijde van de Schipholbrand gedetineerd zitten op die locatie. Voor deze psychische problemen is eiser in therapie gegaan. Ten tijde van het bestreden besluit gebruikte eiser al een tijd geen drugs meer, aldus eiser. Gelet hierop alsook op de aan de overtreding verbonden strafmaat kan verweerder niet zonder nadere motivering worden gevolgd in zijn standpunt dat het opiumdelict van 2009 een ernstig delict betreft en dat op grond daarvan voorts recidivegevaar kan worden aangenomen ten aanzien van het opiumdelict gepleegd in 2004.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de in 2009 en 2010 gepleegde vermogensdelicten zonder nadere onderbouwing evenmin de conclusie van recidivegevaar ten aanzien van het in 2004 gepleegde opiumdelict kunnen rechtvaardigen.

Voorts kan het standpunt van verweerder dat er sprake is van recidivegevaar met betrekking tot de gepleegde vermogensdelicten zonder nadere onderbouwing evenmin standhouden. Immers, eiser is tot op heden twee keer veroordeeld terzake het twee keer plegen van vermogensdelicten. Voorts heeft eiser overige persoonlijke omstandigheden (zie hierboven onder 3.6) naar voren gebracht, welke omstandigheden volgens eiser de conclusie rechtvaardigen dat er geen sprake is van recidivegevaar. Deze omstandigheden zijn niet, althans niet kenbaar, bij de besluitvorming betrokken. Overigens betreft het hier, gelet op de strafmaat, delicten waarvan niet op voorhand kan worden gesteld dat deze delicten zodanig ernstig zijn dat eiser daardoor een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Gelet op de voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn standpunt, dat eiser een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving, onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan verweerder heeft gesteld, is het in de onderhavige zaak aan verweerder om aan te tonen dat sprake is van een dergelijke situatie, nu de vraag voorligt of de ongewenstverklaring doorgang kan vinden op grond van een nieuw criterium.

De rechtbank komt gelet op het voorgaande dan ook tot de conclusie dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, hetgeen in strijd is met de artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en bepalen dat verweerder een nieuw besluit neemt op het bezwaar.

Met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid van de Awb treft de rechtbank een voorlopige voorziening in die zin dat verweerder een verbod om uitzetting van eiser wordt opgelegd tot vier weken na het nieuwe besluit op bezwaar. Gedurende deze periode worden tevens de strafrechtelijke gevolgen van het bestreden besluit opgeschort.

Beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening

Gelet op de gegrondverklaring van het beroep zal de rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijzen.

Proceskosten en griffierecht

Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en in verband met behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1311,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).

Op grond van artikel 8:74 van de Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht vergoedt.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit van 3 september 2010;

bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar van eiser met inachtneming van deze uitspraak;

Verbiedt de rechtbank verweerder om tot uitzetting van eiser over te gaan tot vier weken na het nieuwe besluit op bezwaar en schorst gedurende deze periode de strafrechtelijke rechtsgevolgen van het bestreden besluit op;

Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening AWB 10/31456:

Wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;

Ten aanzien van beide procedures:

veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 1311,-- (zegge: dertienhonderdelf euro ), te betalen aan eiser;

bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht ad € 300,-- (zegge: driehonderd euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, rechter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op