ABRvS, 02-11-2016, nr. 201601678/1/V6

201601678/1/V6.

Datum uitspraak: 2 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[de vennootschap], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 januari 2016 in zaak nr. 15/6096 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (lees: de minister van

Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 9 maart 2015 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 augustus 2015 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 januari 2016 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 augustus 2015 vernietigd, het besluit van 9 maart 2015 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8,000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Overwegingen

1. De vennootschap betoogt dat de rechtbank haar beroep ten onrechte ter zitting heeft behandeld, terwijl zij daar niet aanwezig of vertegenwoordigd was en geen uitnodiging voor de zitting had ontvangen. Zij had het beroepschrift ter zitting willen toelichten. De beroepsprocedure is daardoor onzorgvuldig verlopen, aldus de vennootschap.

1.1. Uit het procesdossier blijkt dat de rechtbank de uitnodigingsbrief voor de zitting tijdig en per aangetekende post naar het adres van de gemachtigde van de vennootschap heeft verzonden. De brief is juist geadresseerd. Verder bevat de brief correcte informatie over de datum en het tijdstip van de zitting. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de brief door het kantoor van de gemachtigde is ontvangen. Dat de brief de persoon van de gemachtigde kennelijk niet heeft bereikt, kan de rechtbank niet worden verweten. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de beroepsprocedure onzorgvuldig is verlopen.

Het betoog faalt.

2. De klacht dat de rechtbank ten onrechte de staatssecretaris als verweerder in de aangevallen uitspraak heeft vermeld, is terecht voorgedragen maar leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Deze vermelding op het voorblad van de uitspraak betreft een kennelijke verschrijving.

3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 december 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle op 28 augustus 2014 in het pand van de door de vennootschap gedreven onderneming, een Chinees-Indisch restaurant, is gebleken dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden voor de vennootschap heeft verricht, bestaande uit het bereiden van nasi en bami, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling arbeid voor haar heeft verricht. De bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdeling en getuigen zijn innerlijk tegenstrijdig en onbetrouwbaar. Door zich hierop te baseren, heeft de minister in strijd gehandeld met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Voorts hebben de arbeidsinspecteurs niet zelf waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Verder is de keuken van het restaurant een kleine ruimte, waar niet gewerkt kan worden zonder dat daarvan sporen op kleding of schoenen zichtbaar zijn. De kleding en schoenen van de vreemdeling vertoonden geen sporen. Dat de vreemdeling ten tijde van de controle een schort droeg, is begrijpelijk. Iemand die even in de keuken moet zijn, kan bij de ingang een schort pakken. Bovendien hebben de koks ieder een eigen schort en de vreemdeling had dat niet, aldus de vennootschap.

4.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dit ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

4.2. Blijkens het boeterapport hebben de betrokken arbeidsinspecteurs tijdens de controle waargenomen dat de vreemdeling in de keuken van het restaurant stond en dat hij een zwart schort voorgebonden had. Toen de arbeidsinspecteurs [vennoot A], die in het restaurant aanwezig was, na de mededeling dat zij niet tot antwoorden verplicht was, vroegen welke werkzaamheden de vreemdeling verrichtte, verklaarde deze dat de vreemdeling op de dag van de controle om 17.00 uur was begonnen en deze had geholpen bij het frituren.

De vreemdeling heeft op 28 augustus 2014 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat hij in het restaurant hielp. Zijn hulp bestond uit het aanvullen van de rijst en de bami. Hij had op de dag van de controle een schort om, omdat hij bang was dat zijn kleding vies zou worden. Hij was hier een paar dagen op vakantie en zat voornamelijk boven. Als hij zich verveelde en het druk was beneden in het restaurant, dan hielp hij daar waar nodig was, en gaf hij bijvoorbeeld spullen aan.

De frituurkok heeft op 28 augustus 2014 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat de vreemdeling losse werkzaamheden in de bedrijfskeuken verrichtte en dat hij hielp daar waar het druk was. Op de dag van de controle werkte de vreemdeling als nasi/bami-kok, omdat de nasi/bami-kok vrij was. De vreemdeling werkte langer dan een maand in het restaurant.

De kok algemeen heeft op 28 augustus 2014 ten overstaan van de arbeidsinspecteurs verklaard dat de vreemdeling sinds twee tot drie dagen hielp bij het roerbakken van rijst en bami. Hij hielp alleen. Hij kreeg geen salaris.

De vennootschap heeft in de bezwaarfase een schriftelijke verklaring van [vennoten A en B] van 26 oktober 2014 overgelegd. Daarin verklaren deze dat de vreemdeling was uitgenodigd om een kijkje te nemen in de keuken en te kijken of het werk iets voor hem zou kunnen zijn. Hij droeg een schort, omdat dit vanuit hygiënisch oogpunt voorgeschreven was. De vreemdeling had geen toestemming van de leidinggevende om in de keuken te werken. Verder ontving de vreemdeling geen salaris en was geen sprake van een gezagsverhouding. Mogelijk had de vreemdeling alleen rijst en bami aangereikt, nu de ruimte in de keuken zeer beperkt is. De minister heeft de eerdere verklaring van [vennoot A] en de verklaringen van de frituurkok en de kok algemeen onjuist geïnterpreteerd, aldus voornoemde vennoten.

4.3. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vennootschap geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De minister heeft mogen aannemen dat de verklaringen van de vreemdeling, de frituurkok en de kok algemeen een juiste weergave bevatten van hetgeen zij hebben verklaard. De verklaringen zijn op ambtsbelofte opgemaakt en de betrokkenen zijn gehoord door tussenkomst van een telefonische tolk in de Mandarijnse taal. Verder hebben zij, nadat de inhoud van ieders verklaring aan hen was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en deze ondertekend. Voor het oordeel dat artikel 6 van het EVRM is geschonden, bestaat geen grond.

4.4. De verklaring van [vennoten A en B] van 26 oktober 2014 is niet ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegd. Deze is later door de vennootschap zelf opgemaakt en wijkt af van de eerdere verklaring van [vennoot A] en de verklaringen van de vreemdeling, de frituurkok en de kok algemeen, die ten overstaan van de arbeidsinspecteurs zijn afgelegd en onderling op hoofdlijnen overeenkomen. De vennootschap heeft geen overtuigende reden gegeven waarom die verklaring van [vennoten A en B], anders dan de eerdere verklaring van [vennoot A] en de verklaringen van de vreemdeling, de frituurkok en de kok algemeen, als juist moet worden aanvaard. Gelet hierop kan aan de verklaring van 26 oktober 2014 geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

4.5. Uit de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, de eerdere verklaring van [vennoot A] en de verklaringen van de vreemdeling, de frituurkok en de kok algemeen volgt genoegzaam dat de vreemdeling sinds enkele dagen handelingen in de keuken van het restaurant heeft verricht, waaronder het bereiden van nasi en bami, welke handelingen als arbeid in de zin van de Wav dienen te worden aangemerkt. Die handelingen zijn ten behoeve van de vennootschap verricht, zodat de vennootschap als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1678) is voor die kwalificatie niet relevant dat geen sprake was van een gezagsverhouding, geen loon is betaald en het enkel hulp betrof.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Haar onderneming is het oudste Chinees-Indische restaurant in [plaats]. Zij heeft niet eerder de Wav overtreden. De door de vreemdeling verrichte handelingen waren verder van ondergeschikt belang en kortdurend, aldus de vennootschap.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. Volgens de toelichting op artikel 10 van de door de minister gehanteerde Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 wordt de boete met 50% gematigd, indien marginale, incidentele arbeid is verricht. Dit houdt in dat de arbeid van geringe omvang en duur was, onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden, en dat er geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest. Van een situatie als in de toelichting bedoeld, is geen sprake, reeds nu, zoals onder 4.5 is overwogen, de werkzaamheden niet eenmalig hebben plaatsgevonden. Ook anderszins ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de verrichte werkzaamheden zodanig beperkt zijn geweest, dat dit grond dient te vormen voor matiging van de boete. De omstandigheid dat de vennootschap niet eerder de Wav heeft overtreden, is op zichzelf onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2016

404.