ABRvS, 15-06-2016, nr. 201508014/1/V6

201508014/1/V6.

Datum uitspraak: 15 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 september 2015 in zaak nr. 14/8501 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 27 maart 2014 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 1 juli 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 april 2016, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: het Ministerie), zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 februari 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 30 november 2013 op de Aalmarkt ter hoogte van nummer […] te Leiden is gebleken dat een vreemdeling van Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De werkzaamheden zijn ten behoeve van de marktkraam van [appellant] verricht en bestaan uit het halen van bundels met kleding uit de bestelbus van [appellant] en het ophangen van deze kleding in kledingrekken en het leggen van een houten balk tussen de marktkraam van [appellant] en een andere marktkraam, aldus het boeterapport.

2. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van de vreemdeling niet aan de boeteoplegging ten grondslag mocht leggen. Hij voert hiertoe het volgende aan. Hij is opgelicht door de desbetreffende inspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteurs). Zij hebben hem verteld dat als hij € 500,00 zou betalen, hem geen boete zou worden opgelegd. Omdat hij dit niet heeft gedaan, hebben de inspecteurs de in het boeterapport weergegeven feiten verzonnen en hem een boete opgelegd. Uit de verklaringen van twee andere marktkraamhouders (hierna: de marktkraamhouders) volgt dat de waarnemingen van de inspecteurs niet kunnen kloppen. De inspecteurs kunnen niet hebben gezien dat de vreemdeling rond 11.00 uur een balk plaatste. De marktkraamhouders hebben verklaard dat op de markt een vaste procedure geldt voor het opzetten van een kraam. Rond 07.00 uur worden de balken geplaatst. Daarna wordt een zeil bevestigd en worden de goederen uitgeladen. De inspecteurs kunnen evenmin hebben gezien dat de vreemdeling rond 11.00 uur goederen uit de bestelbus haalde. Zij hebben hiervan geen bewijs, zoals een foto. Volgens de geldende voorschriften moeten alle goederen vóór 09.00 uur op een marktkraam zijn uitgestald. Rond 11.00 uur was er nog niets verkocht, dus er bestond geen noodzaak om extra kleding uit de bestelbus te halen. Daarnaast was de bestelbus op slot. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij geen kleding uit de bestelbus heeft gehaald. De inspecteurs hebben de verklaring van de vreemdeling onjuist weergegeven. De vreemdeling spreekt geen Nederlands en wist niet wat hij ondertekende. De vreemdeling was als klant in de marktkraam aanwezig en heeft in die hoedanigheid een paar kledingstukken van de rekken gepakt en deze bekeken en teruggehangen. Verwezen wordt verder naar de latere verklaring van de vreemdeling van 25 februari 2014, die inhoudt dat de vreemdeling een vriend van [appellant] is, dat hij [appellant] op de dag van de controle heeft bezocht, en dat hij, toen [appellant] met een andere marktkraamhouder aan het praten was, wat kleding naast de bestelbus zag liggen en dit uit verveling en zonder toestemming van [appellant] heeft opgepakt en op een kledingrek heeft gehangen. De rechtbank heeft ten onrechte onvoldoende betekenis toegekend aan de verklaringen van de marktkraamhouders en de latere verklaring van de vreemdeling, aldus [appellant]. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] nog aangevoerd dat ten onrechte de gedachte bestaat dat een ambtenaar altijd gelijk heeft. In dit verband wijst hij op het voorbeeld dat politieagenten onlangs een vreemdeling hebben vermoord, terwijl zij in hun rapport hebben vastgelegd dat de betreffende vreemdeling onwel is geworden en vervolgens is overleden.

2.1. Blijkens het boeterapport hebben de inspecteurs tussen 10.30 en 10.45 uur waargenomen dat de vreemdeling diverse malen heen en weer liep van de marktkraam naar de bestelbus, dat de zijkant van de bestelbus open stond, en dat de vreemdeling bundels met kleding uit de bestelbus haalde en de kleding vervolgens in kledingrekken hing. Omstreeks 11.00 uur heeft één van de inspecteurs waargenomen dat de vreemdeling een houten balk legde tussen twee marktkramen, ter hoogte van het dakzeil. Aan deze balk waren kledingknijpers bevestigd. Tevens zag de inspecteur dat de vreemdeling in de marktkraam liep en kaartjes in zijn hand had vermoedelijk met prijzen hierop vermeld.

De bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling houdt in dat de marktkraam van zijn vriend is en dat hij alleen kleding hier en daar heeft neergezet en dat de waarneming van de desbetreffende inspecteur dat hij kleding uit de bestelbus heeft gehaald en deze heeft gesorteerd en opgehangen, niet klopt.

De bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant] houdt in dat de waarneming van de desbetreffende inspecteur dat hij heeft gezien dat de vreemdeling heeft gewerkt, klopt, maar dat de vreemdeling dit uit zichzelf deed. De vreemdeling is een kennis van hem. Hij heeft de vreemdeling niet gevraagd om hem te helpen en hij heeft de vreemdeling niet betaald voor zijn hulp.

2.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister, behoudens bijzondere omstandigheden, mag uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport en de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat zich in dit geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.

2.3. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister niet heeft mogen uitgaan van de juistheid van de weergave van de door de inspecteurs waargenomen feiten in het boeterapport. [appellant] heeft zijn stelling dat de inspecteurs hem hebben opgelicht en hebben gedwongen een bedrag van € 500,00 te betalen, niet aannemelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat [appellant] ter zitting van de Afdeling desgevraagd heeft verklaard dat hij bij het Ministerie een klacht tegen de gestelde gedragingen van de inspecteurs heeft ingediend, maar dat die klacht is afgewezen. Dat op de markt voorschriften gelden inzake het tijdstip en de wijze van het opzetten van een marktkraam, betekent op zichzelf niet dat [appellant] zich op de dag van de controle aan deze voorschriften heeft gehouden. Voorts wordt van belang geacht dat [appellant] zelf heeft verklaard dat de waarneming van de desbetreffende inspecteur dat hij de vreemdeling heeft zien werken, klopt. Dat in het door [appellant] genoemde voorbeeld onjuiste verklaringen door politieambtenaren zijn afgelegd, betekent, wat hier verder van zij, niet dat in dit geval niet van de juistheid van de inhoud van het boeterapport mag worden uitgegaan.

2.4. De Afdeling is van oordeel dat de minister ervan heeft mogen uitgaan dat de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling een juiste weergave bevat van hetgeen hij heeft verklaard. Er zijn geen aanwijzingen dat de vreemdeling de inspecteurs niet heeft begrepen dan wel dat de inspecteurs zijn verklaring onjuist hebben weergegeven. De verklaring is op ambtsbelofte opgemaakt. In de verklaring staat dat alle communicatie met de vreemdeling heeft plaatsgevonden door tussenkomst van een telefonische tolk in de Punjabi taal. Verder staat hierin dat de vreemdeling, nadat de inhoud van de verklaring aan hem was voorgelezen, verklaarde daarbij te volharden. De vreemdeling heeft de verklaring vervolgens ondertekend. De latere verklaring van de vreemdeling van 25 februari 2014 is in lijn met wat hij ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard.

2.5. [appellant] heeft tegenstrijdig over de vreemdeling verklaard. Zo heeft hij aan de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling een kennis van hem is, hetgeen overigens overeenkomt met voormelde verklaringen van de vreemdeling. Verder heeft [appellant] aan de inspecteurs bevestigd dat [appellant] in de marktkraam heeft gewerkt, maar dat hij de vreemdeling niet om zijn hulp heeft gevraagd en hem hiervoor niet heeft betaald. Na de boeteoplegging heeft [appellant] echter ontkend dat de vreemdeling in de marktkraam zou hebben gewerkt. Verder heeft [appellant] in hoger beroep voor het eerst de stelling ingenomen dat de vreemdeling als klant in de marktkraam aanwezig was.

Gezien deze tegenstrijdigheden doen de latere verklaringen geen afbreuk aan de in het boeterapport neergelegde eenduidige verklaringen van de inspecteurs over de waargenomen feiten.

2.6. Gelet op het voorgaande heeft de minister het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van de vreemdeling aan zijn boeteoplegging ten grondslag mogen leggen.

Het betoog faalt.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister hem terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, zodat hij diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte arbeid. Hij voert aan dat de vreemdeling als klant in de marktkraam aanwezig was en in die hoedanigheid enkele kledingstukken van de kledingrekken heeft gepakt, bekeken en opgehangen.

3.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298) is instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Zoals de Afdeling voorts in voormelde uitspraak heeft overwogen, doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake.

3.4. Uit de waarnemingen van de inspecteurs en de verklaring van [appellant], zoals weergegeven onder 2.1, volgt dat de vreemdeling ten behoeve van de marktkraam van [appellant], kleding uit de bestelbus van [appellant] heeft gehaald en dit in kledingrekken heeft gehangen en een houten balk heeft geplaatst tussen de marktkraam van [appellant] en een andere marktkraam. Deze handelingen dienen als arbeid in de zin van de Wav te worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de minister [appellant] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

Het betoog faalt.

4. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Dit betekent dat voor een werkgever als natuurlijk persoon een boetebedrag van € 4.000,00 per persoon per overtreding wordt gehanteerd. De minister heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat dit in dit geval betekent dat de door hem toegepaste matiging van 50% op dit boetenormbedrag van € 4.000,00 moet worden toegepast, hetgeen betekent dat de boete neerkomt op een bedrag van € 2.000,00.

De Afdeling zal het hoger beroep hierom gegrond verklaren.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 juli 2014 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 27 maart 2014 herroepen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op hetgeen in 4. is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete vast te stellen op € 2.000,00, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. Daarbij wordt overwogen dat [gemachtigde] niet wordt aangemerkt als een beroepsmatig rechtsbijstandverlener. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1638) is voor het beroepsmatig verlenen van rechtsbijstand van belang dat deze werkzaamheden een vast onderdeel vormen van een duurzame, op het vergaren van een inkomen gerichte taakuitoefening. Om voor een proceskostenvergoeding in aanmerking te komen, dient degene die als derde beroepsmatig rechtsbijstand verleent ook voldoende deskundig te zijn. Daartoe dient hij over enige juridische scholing te beschikken. Bij de beoordeling daarvan kunnen onder meer de door hem ingediende processtukken worden betrokken. Ter zitting van de Afdeling heeft [gemachtigde] desgevraagd toegelicht dat hij geen juridische opleiding heeft genoten. Verder heeft hij naar voren gebracht dat hij adviseur en boekhouder is van [appellant] en dat hij [appellant] met name vanwege diens taalproblemen bijstaat. [gemachtigde] heeft verder geen processtukken voor [appellant] opgesteld, maar is alleen met hem naar zitting bij de rechtbank en de Afdeling mee geweest.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 september 2015 in zaak nr. 14/8501;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 juli 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.0902.001/bob;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 maart 2014, kenmerk 071400925/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 (zegge: tweeduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 413,00 (zegge: vierhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2016

404.