5.8 De deelnemerschapslening en de hybride lening in wetsvoorstel ‘Werken aan winst’

In paragraaf 4.10 ben ik ingegaan op het voorstel tot het intrekken van de hybride leningwetgeving in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’. Ik merkte daar op dat art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) mijns inziens een loze letter is en dat de staatssecretaris er niet in is geslaagd om de deelnemerschapslening te codificeren. In art. 13, lid 4 en lid 5 (wv) zijn verwijzingen naar art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) opgenomen. Nu art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) in mijn ogen een loze bepaling is, zijn deze verwijzingen dan ook loos. Desalniettemin ga ik hierna beknopt in op art. 13, lid 4 en lid 5 (wv) onder de veronderstelling dat art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) niet zinledig is. Anders geformuleerd: ik ga er hierna vanuit dat art. 10, lid 1, onderdeel d de codificatie vormt van de jurisprudentie inzake de deelnemerschapslening (quod non).

In art. 13, lid 4, onderdeel b (wv) is bepaald dat een vordering ex art. 10, lid 1, onderdeel d (wv) eveneens valt onder de deelnemingsvrijstelling, mits de belastingplichtige (crediteur) reeds een deelneming ex art. 13, lid 2 (wv) houdt in de schuldenaar. De fiscale kwalificatie van de lening op het niveau van een buitenlandse debiteur is voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet relevant.1

Het in aanmerking nemen van de deelnemingsvrijstelling in moeder-dochterverhoudingen is in lijn met HR 25 november 2005, BNB 2006/82. In zoverre is het antwoord op de vraag of art. 13, lid 4, onderdeel b loos is, niet relevant voor belastingplichtigen. Ook zonder deze bepaling valt de deelnemerschapslening in combinatie met een kwalificerend aandelenbelang onder de deelnemingsvrijstelling. Voor belastingplichtigen is het daarentegen wel van materieel belang hoe art. 13, lid 5, onderdeel b (wv) moet worden begrepen.

In art. 13, lid 5, onderdeel b (wv) wordt namelijk (kort samengevat) bepaald, dat de deelnemingsvrijstelling ook toepassing vindt op een deelnemerschapslening indien de crediteur zelf geen deelneming houdt in de debiteur, maar een met hem verbonden lichaam wel. Voorwaarde is wel dat de schuldenaar en de belastingplichtige (schuldeiser) met elkaar zijn verbonden ex art. 10a, lid 4.2 Dit betekent derhalve een aanzienlijke uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling. Ook een deelnemerschapslening tussen zustervennootschappen kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling. Deze uitbreiding onderschrijf ik volledig, zie bijvoorbeeld paragraaf 5.2.2.3. Gelet op de voorgestelde wettekst en de MvT ben ik van mening dat belastingplichtigen succesvol een beroep kunnen doen op art. 13, lid 5. Dat deze bepaling een loze bepaling is omdat de verwijzing naar art. 10, lid 1, onderdeel d niet werkt, doet daaraan – gelet op het beginsel van behoorlijke wetgeving – mijns inziens niet af. Het is namelijk duidelijk wat de staatssecretaris met de wijzigingen heeft beoogd. Een dergelijke onvolkomenheid mag niet voor rekening van een belastingplichtige komen. In voorkomende gevallen kan het echter aantrekkelijk zijn om de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing te laten zijn in zusterrelaties, denk aan de situatie van een waardedaling van de vordering. Ik acht het verdedigbaar dat de deelnemingsvrijstelling dan geen toepassing behoeft te vinden, aangezien art. 13, lid 5, onderdeel b verwijst naar een zinledige bepaling waaronder de deelnemerschapslening naar mijn mening niet kan worden gevat.

In het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ wordt art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 niet ingetrokken. Deze bepaling is echter niet meer noodzakelijk nu jurisprudentieel geherkwalificeerde leningen naar mijn mening vallen onder art. 3, lid 1, onderdeel a, Wet DB 1965 (zie paragraaf 5.5). Art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965 kan derhalve worden geschrapt.3