HR, 13-07-2007, nr. R07/102HR (OK 137)

ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern. ABN AMRO Bank is een van haar dochtervennootschappen. De belangrijkste retail-activiteiten van het concern (hierna ook kortweg ABN AMRO te noemen) bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika (hierna de VS te noemen), Brazilië en Italië.

De activiteiten in Nederland zijn voortgevloeid uit de fusie tussen ABN Bank N.V. en Amsterdam Rotterdam Bank N.V. in 1990. De Amerikaanse activiteiten (met name LaSalle Bank Corporation, hierna ook LaSalle te noemen) zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. De banken Banco Real SA (Brazilië) en Antonveneta SpA (Italië) zijn in respectievelijk 1998 en 2005 overgenomen.

ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. Haar beurswaarde bedroeg eind 2006 € 46,5 miljard en haar balanstotaal (blijkens haar jaarverslag voor 2006) € 987 miljard. De baten over 2006 bedroegen € 27,6 miljard en de netto winst € 4,8 miljard. ABN AMRO heeft wereldwijd ruim 100.000 medewerkers in dienst.

In 2006 heeft ABN AMRO onder meer haar hypotheekactiviteiten in de VS verkocht. Blijkens een persbericht van 22 januari 2007 "(blijft) [o]ndanks het besluit om dit gedeelte van haar activiteiten af te stoten, ABN AMRO via dochteronderneming LaSalle Bank Corporation prominent aanwezig in de Verenigde Staten. De BU NA [Business Unit North America; LT] brengt de klantenactiviteiten van ABN AMRO en LaSalle Bank Corporation in Noord Amerika en Canada samen en vormt daarmee, met een balanstotaal van ongeveer USD 217 miljard, een van de grootste financiële holding maatschappijen in Noord Amerika in buitenlandse handen. LaSalle Bank, met een balanstotaal van USD 122,3 miljard, is de grootste bankholding met het hoofdkantoor in Chicago. De BU NA heeft een belangrijk aandeel in de baten van de Groep en richt zijn activiteiten voornamelijk op klanten in het middensegment."

Bank of America is een van de grootste banken van de VS. Zij is in de afgelopen vijftien jaar sterk gegroeid en heeft in die periode 40 acquisities verricht. Op 16 januari 2007 heeft haar CEO een public statement afgegeven in de Amerikaanse krant The Wall Street Journal dat de bank niet geïnteresseerd was in verdere acquisities in de VS, met uitzondering van twee banken, te weten LaSalle en Harris National Bank (beide gevestigd in de regio Chicago). In een statement in The Wall Street Journal van 21 maart 2007 heeft Bank of America haar belangstelling om LaSalle te verwerven herhaald. In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad maar (overname)besprekingen zijn niet gevoerd.

Op 20 februari 2007 heeft ABN AMRO Holding een brief ontvangen van The Children's Investment Fund Management LLP (TCI), een aandeelhouder die op dat moment meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield. In die brief heeft TCI kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en de lage waardering van het aandeel ABN AMRO Holding. Tevens heeft TCI voorstellen gedaan om de prestaties en de waardering te verbeteren door af te stappen van de huidige onderscheidenlijk toenmalige acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. TCI heeft voorts verzocht een vijftal agendapunten op te nemen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007.

Bij persbericht van 19 maart 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij, zoals een dag tevoren in de Britse krant The Sunday Times had gestaan, exclusieve inleidende besprekingen met Barclays PLC (hierna Barclays te noemen) voert over een mogelijke combinatie van de twee bankenconcerns, de gesprekken in een vroege en verkennende fase zijn en niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden. Op 20 maart 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays vervolgens de beoogde contouren van de governance van een dergelijke nieuwe bankcombinatie (onder meer inhoudende: oprichting van een houdstervennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, een primaire notering aan de London Stock Exchange en een secundaire notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en vestiging van het hoofdkantoor in Amsterdam) bekend gemaakt. Voorts is gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen beloopt.

Op 27 maart 2007 is de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 gepubliceerd met daarop opgenomen de voorstellen van TCI, waaronder het voorstel om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. De raad van commissarissen en het bestuur van ABN AMRO Holding hebben de aandeelhouders, in een (onder meer) op de website van ABN AMRO geplaatste brief van dezelfde datum, unaniem aanbevolen om tégen de voorstellen van TCI te stemmen.

In een brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, Groenink en aan de voorzitter van haar raad van commissarissen, Martinez hebben de CEO's van het consortium bestaande uit The Royal Bank of Scotland (verder te noemen RBS), uit Fortis N.V. en Fortis S.A. (hierna tezamen Fortis) en Banco Satander Central Hispano S.A. (hierna Santander te noemen) (hierna gezamenlijk: het Consortium) laten weten er zeer in geïnteresseerd te zijn om een alternatief voorstel voor de verwerving van ABN AMRO te doen. Zij schrijven dat hun voorstel zal resulteren in een sterkere onderneming, grotere onmiddellijke en lange termijn voordelen voor aandeelhouders zal opleveren en mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening zal creëren ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO. Zij geven in de brief ook aan dat zij intern aanzienlijk werk hebben verricht om voorstellen te formuleren, ook met hun financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, in staat zijn snel te handelen, de benodigde goedkeuringen van hun onderscheiden boards hebben verkregen en "key regulatory authorities" hebben benaderd. Het Consortium stelt erop te vertrouwen dat het toegang zal krijgen tot dezelfde due diligence information als Barclays en verzoekt zo spoedig mogelijk met ABN AMRO Holding zijn voorstellen te kunnen bespreken en schrijven: "Given that timing is important, we should be grateful for a response to this letter by 17th April 2007 with a view to meeting in the following few days".

Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij een brief van het Consortium heeft ontvangen waarin (i) zij wordt uitgenodigd verkennende gesprekken te beginnen (ii), het bestuur en de raad van commissarissen worden gevraagd de brief zorgvuldig te zullen behandelen in overeenstemming met hun verantwoordelijkheden, en (iii) wordt aangekondigd dat verdere berichtgeving op een later moment zal volgen.

Omdat Het Financieele Dagblad op 16 april 2007 meldde dat ABN AMRO Holding voornemens zou zijn het verzoek van het Consortium niet te honoreren, heeft VEB in een brief van die datum ABN AMRO Holding doen weten van mening te zijn dat ABN AMRO Holding, alvorens aan aandeelhouders een fusievoorstel te doen, verkennende gesprekken met het Consortium dient te voeren en daarbij het handhaven van de huidige samenstelling van ABN AMRO en het onderschrijven van de huidige (geografische) strategie van ABN AMRO niet als randvoorwaarde dient te worden gehanteerd.

In een brief van dezelfde datum van VEB aan ABN AMRO Holding heeft VEB Martinez en Groenink dringend verzocht om additionele informatie te verschaffen over onder meer de redenen om fusie onderscheidenlijk overname te overwegen, niet langer de "stand alone"-strategie na te streven en om met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren. VEB heeft daarbij een twaalftal vragen aan ABN AMRO Holding voorgelegd welke zij bij voorkeur beantwoord zou zien bij de berichtgeving naar aanleiding van het verstrijken van de 30 dagen exclusiviteitstermijn van Barclays op 18 april 2007. In antwoord daarop heeft ABN AMRO Holding bij schrijven van 19 april 2007 bevestigd dat het een en ander op 23 april 2007 met VEB zal worden besproken.

Op (dinsdag) 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten". In een persbericht van diezelfde datum hebben ABN AMRO Holding en Barclays aangekondigd de exclusiviteitsperiode van haar gesprekken te hebben verlengd tot (vrijdag) 20 april 2007 (einde dag), in de gesprekken voortgang is geboekt doch het niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden noch welke vorm een samenwerking zou krijgen.

Eveneens op (dinsdag) 17 april 2007 heeft Bank of America, door tussenkomst van UBS (de Amerikaanse adviseur van ABN AMRO), ABN AMRO Holding doen weten LaSalle te willen verwerven. Op basis van de publiek bekende informatie heeft Bank of America vanaf de aanvang van de onderhandelingen een bod gedaan in de orde van grootte van US$ 20 miljard, "subject to due diligence". Het boekenonderzoek heeft in de daarop volgende vier dagen plaatsgevonden.

Op (vrijdag) 20 april 2005 is de (verlengde) periode van exclusiviteit voor Barclays - zonder nadere berichtgeving aan de "buitenwereld" - verstreken.

Op (zondag) 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America een koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, de moedervennootschap van LaSalle, gesloten. De uiteindelijk overeengekomen koopprijs bedraagt (maximaal) US $ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten ("as adjusted" overeenkomstig het toepasselijke prijsaanpassingsmechanisme). De koopovereenkomst bevat (in artikel 5.3. sub (b)) een zogeheten go shop regeling, die erin voorziet dat derde partijen tot (zondag) 6 mei 2007 (23.59 uur New York tijd) de mogelijkheid hebben om een superior proposal op LaSalle (althans de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company) te doen waarna Bank of America gedurende vijf werkdagen de gelegenheid krijgt dat superior proposal te evenaren en daardoor alsnog LaSalle te verwerven. Ingeval Bank of America niet een dergelijk even goed bod doet, kan (blijkens artikel 8.1. aanhef en sub (f)) ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een termination fee van US $ 200 miljoen. Dat sprake is van een superior proposal (superieur bod) dient door ABN AMRO Bank te worden vastgesteld; het bod dient daartoe niet alleen op zijn hoogte te worden beoordeeld doch ook op "all legal, financial, regulatory and other aspects (...), including the likelihood of consummation" en dient in contanten te luiden en zonder financieringsvoorbehoud te zijn gedaan. In de koopovereenkomst is voorts (in artikel 8.1. aanhef en sub (b)) bepaald dat, indien de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company (de Closing) niet op of vóór 1 mei 2008 heeft plaatsgehad, iedere partij de overeenkomst kan beëindigen. ABN AMRO Bank heeft (in artikel 3.3. sub (a)) onder meer verklaard en gegarandeerd dat zij voor het aangaan en de uitvoering van de koopovereenkomst geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. De koopovereenkomst wordt geregeerd door het recht van de Staat New York en bevat overigens de gebruikelijke verklaringen en garanties (representations and warranties), opschortende voorwaarden (conditions precedent) en bepalingen omtrent toerekenbare tekortkomingen en beëindiging van de overeenkomst.

Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan Bank of America, en de belangrijkste voorwaarden daarvan, bekend gemaakt. Blijkens het desbetreffende persbericht betekent de verkoopprijs van US $ 21 miljard "een koers-winstverhouding van 20,3" en "een verhouding van prijs tot materiële boekwaarde [van LaSalle van 2,2" en zal de transactie naar verwachting eind 2007 worden afgerond. Voorts wordt aangekondigd dat het surplus kapitaal als gevolg van de verkoop van LaSalle van ongeveer € 12 miljard aan de aandeelhouders (van de - hierna te vermelden - nieuwe combinatie met Barclays) zal worden teruggegeven na voltooiing van het bod van Barclays. De materiële boekwaarde van LaSalle bedroeg ultimo 2006 circa US $ 3,5 miljard. Voorafgaand aan de verkoop van LaSalle zullen leningen tot een bedrag van US $ 6,15 miljard die ABN AMRO heeft verstrekt aan LaSalle (althans aan ABN AMRO North America Holding Company) worden omgezet in aandelenkapitaal, waardoor de materiële boekwaarde van LaSalle stijgt naar circa US $ 9,7 miljard.

In een (kennelijk: iets) eerder op 23 april 2007 uitgegeven persbericht hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent de voorgenomen fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord (het zogenoemde - en door de betrokken partijen als overigens geheim aangeduide - Merger Protocol) gepubliceerd, waaronder de hoogte van het bod, de beoogde governance structuur van de combinatie, een gemotiveerde schatting van de te behalen synergievoordelen en het verwachte tijdpad. Er zal sprake zijn van een (openbaar) ruilbod waarbij aandeelhouders ABN AMRO Holding 3,225 gewone aandelen Barclays ontvangen voor elk gewoon aandeel ABN AMRO Holding. Op basis van de slotkoers van het aandeel Barclays op 20 april 2007 (750 pence) vertegenwoordigt deze ruilverhouding een waarde van € 35,65 per aandeel ABN AMRO Holding. Vermeerderd met het slotdividend 2006 van ABN AMRO Holding ad € 0,60 komt het bod neer op € 36,25 per aandeel. Op basis van deze waarde per aandeel is de totale waarde van het bod € 67 miljard. Krachtens de voorwaarden van het ruilbod zouden de bestaande aandeelhouders van Barclays een belang van ongeveer 52% in de nieuwe combinatie krijgen en de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een belang van ongeveer 48%. Uit het persbericht blijkt voorts dat de totstandkoming van de verkoop van LaSalle (welke eveneens in dit persbericht is beschreven) een voorwaarde is voor de gestanddoening door Barclays van het bod en naar verwachting in juli 2007 het biedingsbericht zal worden gepubliceerd, in augustus 2007 de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding betreffende het ruilbod zal worden gehouden en in het vierde kwartaal van 2007 de transactie zal worden voltooid. Voorts wordt aangekondigd dat Barclays 10 en ABN AMRO Holding 9 van de board members van de nieuwe combinatie (een public limited company met hoofdkantoor in Nederland) zal leveren en de combinatie de naam Barclays PLC zal voeren.

VEB heeft in de loop van 23 april 2007 een eerste reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays gegeven. Daarin heeft zij haar bezwaren geuit tegen het feit dat ABN AMRO Holding LaSalle wil verkopen zonder daarvoor goedkeuring te vragen aan haar aandeelhouders. Deze bezwaren heeft VEB herhaald in een brief aan ABN AMRO Bank van 24 april 2007 waarin zij aan ABN AMRO Bank een aantal vragen over die verkoop voorlegde. Voorts heeft op 23 april 2007 het eerder geplande gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ABN AMRO Holding en VEB. In dat gesprek heeft VEB haar bezwaren tegen de gang van zaken rond de verkoop van LaSalle opnieuw geuit en is afgesproken dat ABN AMRO Holding haar bij brief van 16 april 2007 gestelde vragen - voor zover nog relevant - schriftelijk zal beantwoorden.

Het Consortium heeft in reactie op de persberichten van ABN AMRO en Barclays van 23 april 2007 zijn afspraak voor die dag met Martinez en Groenink afgezegd en dezen schriftelijk doen weten dat het Consortium uit de gepubliceerde details van de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays meent te mogen concluderen dat zijn voorstellen in verhouding tot die transactie "would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders" en gunstiger zijn voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Omdat zijn voorstellen en plannen met betrekking tot ABN AMRO ook LaSalle betreffen, wenst het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. Het herhaalt zijn verzoek om dezelfde due diligence informatie te mogen inzien als Barclays.

In antwoord op de hiervoor genoemde brief heeft Groenink (mede namens Martinez) het Consortium bij facsimile brief van 24 april 2007 voor de voorwaarden van de verkoop van LaSalle verwezen naar de informatie in de persberichten van "later tonight" en in verband met een eventueel due diligence onderzoek door het Consortium verzocht om een verduidelijking van de alternatieve voorstellen van het Consortium om ABN AMRO te verwerven en voorgesteld terzake op korte termijn (25 of 27 april 2007) een - nog nader telefonisch af te spreken - bijeenkomst in Amsterdam te beleggen. Overigens zijn, in aanvulling op het persbericht van 23 april 2007, op 25 april 2007 door ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de verkoopovereenkomst met Bank of America betreffende LaSalle, met name inzake de "go shop" clausule.

In de (vroege) ochtend van 25 april 2007 heeft RBS (mede namens Fortis en Santander) op deze brief gereageerd in een aan Groenink gerichte (en tevens aan Martinez gezonden) facsimile brief en daarin uiteengezet dat op die dag in Edinburgh de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS zal worden gehouden en die vergadering door Fortis en Santander zal worden bijgewoond, doch het Consortium zich beschikbaar houdt voor overleg met ABN AMRO Holding in Edinburgh later die dag, om 17.00 uur Engelse tijd. Voorts heeft RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteengezet, onder meer inhoudende een (geïndiceerde) prijs van (inclusief het slotdividend van ABN AMRO Holding van € 0,60) € 39 per aandeel ABN AMRO Holding ("subject to due diligence") ofwel 13% boven het bod van Barclays gemeten naar de slotkoers van dat aandeel (inclusief het ABN AMRO Holding slotdividend) op 24 april 2007 (en 12% gemeten naar de koers per 25 april van € 34,85 inclusief het ABN AMRO slotdividend), waarmee de totale (indicatieve) waarde van het bod - dat voor ongeveer 70% in contanten zal worden voldaan en voor ongeveer 30% in aandelen RBS - € 72,2 miljard bedraagt. De voorstellen worden door het Consortium gedaan onder de voorwaarden dat ABN AMRO Holding ervoor zal zorgen dat LaSalle onderdeel blijft uitmaken van ABN AMRO (waartoe het Consortium met ABN AMRO Holding zal samenwerken) en het Consortium een beperkte due diligence, op basis van niet méér informatie dan door Barclays en Bank of America is ontvangen, kan doen (en welke het Consortium binnen een zeer kort tijdsbestek kan afronden). Het Consortium meent dat het risico bij de effectuering van zijn bod geringer zal zijn dan bij de transactie met Barclays, omdat de drie betrokken banken al een aanmerkelijke aanwezigheid en ervaring op de thuismarkten van ABN AMRO hebben en haar bekwaamheden ter zake van het behalen van synergievoordelen uit grootschalige bedrijfsintegratie en conversie van it-processen hebben bewezen. Overigens heeft het Consortium de argumenten uit de brief van 12 april 2007 herhaald en heeft RBS verklaard dat zij de ordentelijke reorganisatie van ABN AMRO door de drie banken zal leiden en er als eerste verantwoordelijk voor zal zijn dat ABN AMRO na elke reorganisatietransactie aan de financiële toezichteisen zal voldoen. Later op 25 april 2007 is het indicatieve bod door het Consortium ook in een persbericht (waarvan de tekst aan Groenink en Martinez was meegezonden) naar buiten gebracht. Nog op diezelfde dag, 25 april 2007, hebben het Consortium en ABN AMRO Holding telefonisch gesproken. Naar luid van onder meer de verklaringen ter terechtzitting omtrent die gesprekken zijn deze, (ook) wat de sfeer betreft, minder gelukkig verlopen.

Bij facsimile brief van 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding schriftelijk aan Barclays verklaard dat zij het Consortium van dezelfde due diligence informatie zal voorzien als Barclays, onder de voorwaarden van geheimhouding en van "standstill", te weten het beding dat het Consortium er gedurende een periode van twaalf maanden van zal afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding.

In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 is onder meer de jaarrekening van ABN AMRO Holding over 2006 vastgesteld. Voorts heeft de vergadering (met steeds ten minste 67% van de stemmen) drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder dat om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren en om (actief de mogelijkheden na te streven om) ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Onder meer het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO aan alle aandeelhouders terug te geven is door de vergadering verworpen. Tijdens de vergadering hebben, mede in antwoord op vragen van VEB, Groenink en Martinez onder meer verklaard dat door het bestuur, in een tweede sessie over dit onderwerp (een eerste had reeds medio 2006 plaatsgevonden), op 20 februari 2007 is besloten op de middellange termijn de stand alone strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging heeft ingestemd, de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht om die verkoop te doen en Barclays pas op vrijdagavond 20 april 2007 is geïnformeerd over de onderhandelingen met Bank of America.

Bij persbericht van 27 april 2007 heeft het Consortium aangekondigd dat het het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding "gisterenavond" op de hoogte heeft gesteld van zijn bedoeling een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen in ABN AMRO Holding en het ingevolge de Nederlandse regelgeving inzake openbare biedingen (in het bijzonder artikel 9d lid 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) gedurende een periode van zeven dagen geen details mag verstrekken van de indicatieve prijs die het aan ABN AMRO Holding heeft medegedeeld doch dat het terzake verwijst naar zijn persbericht van 25 april 2007.

ABN AMRO Holding heeft vervolgens het standstill beding laten vallen. Nog op 27 april 2007 is een confidentiality agreement getekend.

VEB c.s. hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift verzocht

Aan deze verzoeken is ten grondslag gelegd dat:

RBS, Fortis en Santander hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzocht ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.

ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben bij op 28 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen, met - bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking - hun veroordeling in de kosten van het geding.

Het verzoek is voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Lemstra, mr. Olden, mr. Kleyn en mr. De Savornin Lohman betreft onder overlegging van - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - (nadere) producties.

Bij beschikking2. van 3 mei 2007 heeft de Ondernemingskamer ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America Corporation dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst.3.

Aan de beslissing van de Ondernemingskamer dat het bestuur van ABN AMRO Holding voor de verkoop van haar dochter LaSalle goedkeuring nodig heeft van haar aandeelhoudersvergadering gaat een beschouwing van de Ondernemingskamer over hoe de bevoegdheden in een Nederlandse vennootschap over de organen zijn verdeeld vooraf (rov. 3.17-3.21). Vervolgens wijst de Ondernemingskamer op de bijzondere omstandigheid dat op het moment waarop de LaSalle-transactie aan de orde was ook bekend was dat er naast het door ABN AMRO Holding gesteunde bod van Barclays een andere serieuze gegadigde een aanmerkelijk hoger bod op het geheel van de onderneming van ABN AMRO wenste uit te brengen (r.ov. 3.22). In de rov. 3.23 en 3.24 komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op grond van een analogische toepassing van art. 2:107a BW en op basis van art. 2:8 BW het bestuur van ABN AMRO voor de LaSalle-transactie aan haar aandeelhoudersvergadering goedkeuring had moeten vragen. Hiervan uitgaande legt de Ondernemingskamer ex art. 2: 349a BW een onmiddellijke voorziening op die ABN AMRO Bank verbiedt uitvoering te geven aan de LaSalle-transactie, voordat de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding de betrokken transactie heeft goedgekeurd.

Verzoekers hebben tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

Alvorens in te gaan op de cassatiemiddelen maak ik enige opmerkingen over:

De eerste reacties op de bestreden beschikking5. signaleren dat het erop lijkt dat de Ondernemingskamer zich bij haar beslissing - dat de verkoop van LaSalle de voorafgaande goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders - heeft laten inspireren door het recht van de Verenigde Staten. Het lijkt daarom nuttig enige aandacht aan het Amerikaanse vennootschapsrecht te besteden. Deze opmerkingen zijn enigszins lang uitgevallen. De oorzaak hiervan is dat het Amerikaanse vennootschapsrecht gecompliceerd is en op vele rechterlijke uitspraken is gebaseerd.

In het vennootschapsrecht van de Verenigde Staten - dat in ieder geval voor beursvennootschappen in belangrijke mate wordt beheerst door het recht van de staat Delaware; tot dit recht beperk ik mij in het vervolg - is het uitgangspunt dat het bestuur zich bij het bepalen van het beleid dient te richten naar de belangen van de aandeelhouders. In Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co. (Del. 1985) refereert de Supreme Court of Delaware (hierna de Supreme Court) bijvoorbeeld aan "the basic principle that corporate directors have a fiduciary duty to act in the best interests of the corporation's stockholders."

Dat ook in Nederland het aandeelhoudersbelang richtinggevend dient te zijn voor het bestuur is onlangs bepleit door Blanco Fernández:6.

De door Blanco Fernández verdedigde opvatting is niet de heersende leer in het Nederlandse vennootschapsrecht. Er bestaat een grote mate van consensus dat het bestuur bij het bepalen van het beleid zich dient te richten naar het vennootschappelijk belang waarbij het bestuur gehouden is de belangen van alle "stakeholders" in de vennootschap in de besluitvorming te betrekken. 7.

Dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is ook het vaste uitgangspunt van de wetgever. Ik citeer uit de memorie van toelichting van het thans aanhangige wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht:

De omstandigheid dat in het Nederlandse vennootschapsrecht het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen dienen te richten naar het vennootschappelijke belang, terwijl in het Amerikaanse recht het belang van de aandeelhouders voorop staat, heeft ook gevolgen voor de vennootschappelijke organisatie. Zo kent de Amerikaanse wetgeving in vergelijking met de Nederlandse betrekkelijk weinig dwingende bevoegdheden aan de aandeelhoudersvergadering toe. De verklaring hiervoor is mijns inziens dat in de Verenigde Staten bestuurders meer dan in Nederland als verlengstuk worden beschouwd van de aandeelhouders. In die filosofie is er weinig behoefte aan dwingende bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering.

Zowel in het Nederlandse als in he t Amerikaanse recht is de bevoegdheidsverdeling over de organen van de vennootschap zodanig dat het in beginsel aan het bestuur is het beleid en de strategie van de vennootschap te bepalen. In de Verenigde Staten heeft het bestuur daarbij een grote mate van beleidsvrijheid. Het bestuur bepaalt hoe het beste aandeelhouderswaarde gecreëerd kan worden.9. Aandeelhouders mogen zich daarmee niet bemoeien. Uitgangspunt is: "Under normal circumstances, neither the courts nor the stockholders should interfere with the managerial decisions of the directors. The business judgment rule embodies the deference to which such decisions are entitled. Aronson, 473 A.2d at 812".10.

Ook in het Nederlandse recht geldt dat het in beginsel aan het bestuur is de strategie van de onderneming te bepalen. De Ondernemingskamer heeft deze regel ook in onderhavig geval vooropgesteld (in rov. 3.17 van de bestreden beschikking). Deze overweging is in lijn met hetgeen de Ondernemingskamer recent heeft overwogen in de Stork-beschikking:

Rechtelijke toetsing van bestuursbeleid is in het Nederlandse recht de laatste jaren met name in de volgende gevallen aan de orde:

De rechtelijke toetsing van ondernemingsbeleid geschiedt in de Verenigde Staten vooral in het kader van aansprakelijkheidsprocedures die aandeelhouders met behulp van een zogenaamde "derivative suit" (een soort afgeleide actie) aanhangig maken. Deze Amerikaanse aansprakelijkheidsacties hebben de meeste verwantschap met onze art. 2:9 BW-acties. De toetsing van bestuursbeleid geschiedt in aansprakelijkheidsprocedures aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde "business judgment rule". Op grond daarvan toetst de rechter in beginsel alleen of het bestuur zich gehouden heeft aan (i) de duty of loyalty, (ii) de duty of care, (iii) en de duty of good faith. Het idee is dat de eisende aandeelhouders aantonen dat een bestuurder in strijd met één van deze duties heeft gehandeld. Als hun dat niet lukt, treedt de rechter niet in de beoordeling van het bestuursbeleid. Het bestuur is daarmee een grote mate van vrijheid gegund bij het bepalen van het beleid zonder voor aansprakelijkheid te hoeven vrezen. Als de eisende aandeelhouders er wel slagen aan te tonen dat één van de bovengenoemde duties is geschonden, dan toetst de rechter het bestuursbeleid volledig (de zogenoemde entire fairness-test). Naast een vordering tot aansprakelijkheid kan een partij die meent dat hem "imminent irreparable harm" wordt aangedaan door een handeling van het bestuur van een bepaalde vennootschap om een injunction, een onmiddellijke voorziening, vragen. Deze mogelijkheid van een injunction vertoont verwantschap met de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om ex art. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen op te leggen. Bij de vraag of een injunction aan de vennootschap dient te worden opgelegd geldt afhankelijk van het probleem dat aan de orde is in beginsel ook de business judgment rule of een variant daarvan.

Bij de beoordeling van bestuursbeslissingen van een vennootschap die het onderwerp wordt van een vijandig bod, geldt de business judgment rule als uitgangspunt, zo heeft de Supreme Court vooropgesteld in Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.:14.

In de Unocal-uitspraak is de business judgment rule aangescherpt voor het geval het bestuur in een overname-situatie beschermingsmaatregelen treft. Er vindt dan dus een minder terughoudende toetsing van het bestuursbeleid plaats dan onder de business judgment rule in zijn normale gedaante. De reden voor die aanscherping is dat de bestuurders persoonlijke belangen kunnen hebben bij het al dan niet welslagen van een bepaald bod. Als het bod slaagt, kan het bestuur worden ontslagen. Het door het bestuur treffen van een beschermingsmaatregel draagt in het Amerikaanse denken de smet van het behartigen van zijn persoonlijke belang. In Omnicare, Inc v. NCS healthcare, Inc.15. is de zogenoemde "enhanced scrutiny test" als volgt verwoord:

De "enhanced scrutiny test" doet denken aan de redelijkheidstoets, zoals deze in Nederland wordt gehanteerd bij het toetsen van onder andere bestuursbeleid. Normaal gesproken bestaat onder de business judgment rule geen ruimte om bestuursbeleid aan een redelijkheidstoets te onderwerpen. Onder de "enhanced scrutiny test" wordt in de kern van de bestuurders gevraagd dat zij aannemelijk maken dat zij geen eigen belang hebben bij het opzetten van de beschermingsmaatregel en overigens "enigszins redelijk"16. hebben gehandeld. Ik citeer het Supreme Court uit Unitrin Inc. v. American Gen. Corp.:17.

Doorstaat het beleid van het bestuur deze "enhanced scrutiny test", dan geldt wederom de voor het bestuur geldende milde "business judgment rule".

De bescherming die bestuurders kunnen ontlenen aan de "business judgment rule" verandert op een andere wijze vanaf het moment dat het bestuur besluit eraan mee te werken om de aandelen in de vennootschap ten verkoop aan te bieden (het zogenaamde "in de etalage zetten" van de vennootschap). In de Revlon-case18. was sprake van het inzetten van een "poison pill" door het bestuur van Revlon teneinde een vijandig bod af te weren in een situatie waarin was besloten de zelfstandigheid van de vennootschap op te geven. Over het inzetten van "defensive measures" in een dergelijke situatie overwoog de Supreme Court:

Over het verweer van de Revlon board dat zij ook andere belangen dan die van de aandeelhouders heeft mogen laten meewegen in de besluitvorming oordeelde de Supreme Court:

Op grond van wat wel de "Revlon-rule" wordt genoemd, geldt dus een andere variant van de "enhanced scrutiny test" vanaf het moment dat het bestuur van een vennootschap besluit te willen meewerken aan de verkoop van de vennootschap. Deze variant van de "enhanced scrutiny test" wordt toegepast, omdat bij verkoop van aandelen voor aandeelhouders de laatste mogelijkheid bestaat dat zij in aanmerking kunnen komen voor de premie die de overnemer voor de controle over de vennootschap wil betalen. Het gaat erom dat het bestuur eraan meewerkt deze zogenaamde controlepremie te maximeren. Voor het goede begrip is het van belang in te zien dat in de Amerikaanse benadering met het idee van maximering van de controlepremie wordt gepoogd tegenstrijdige belangen van bestuurders zo veel mogelijk buiten de deur te houden. Het maximaal moeten behartigen van het aandeelhoudersbelang vermindert immers het risico van het dienen van privé-belangen door bestuurders. Ik citeer uit de uitspraak van het Supreme Court inzake Barkan v. Amsted Industries Inc.:19.

In de Revlon zaak was sprake van verkoop van aandelen na een bod in geld. De regel dat het bestuur primair gehouden is de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren voor de aandeelhouders geldt slechts, wanneer sprake is van een "sale of control". In Paramount Communications Inc. v. QVC Network20. is deze regel als volgt verwoord:

Het is dan ook logisch dat het Supreme Court in de Paramount-zaak nog het volgende overweegt:

Niet met zekerheid valt te zeggen of naar het recht van Delaware op het onderhavige ABN AMRO-geval de Revlon-regel van toepassing zou zijn. Men kan zich afvragen of in dit geval sprake is van een "sale of control" situatie. Strikt genomen is geen sprake van een verkoop of te koop zetten van ABN AMRO, maar van een fusie van Barclays met ABN AMRO die door middel van een aandelenruil uitgevoerd dient te worden. Als gevolg hiervan lijkt zich niet een situatie voor te doen waarin de aandeelhouders een laatste kans hebben om een controlepremie voor hun aandelen in ABN AMRO te kunnen krijgen. Die situatie speelt pas wanneer een bod in contanten op het eventuele fusieproduct Barclays-ABN-Amro wordt uitgebracht.

Uit het bovenstaande blijkt nog iets anders dat voor deze zaak relevant is: in het Amerikaanse vennootschapsrecht is geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering voorgeschreven voor handelingen van het bestuur die een zuiver verloop van het biedingsproces kunnen bemoeilijken, zoals het verkopen van een belangrijke dochtervennootschap met het oogmerk om een fusie-akkoord te beschermen. Toch kan daar aandeelhoudersgoedkeuring soms wel een rol spelen. Bestuurders kunnen besluiten om in bepaalde omstandigheden aandeelhoudersgoedkeuring te vragen, omdat deze leidt tot een zogenaamde "claim extinguishment". Na een aandeelhoudersgoedkeuring varen de bestuurders doorgaans de veilige haven van niet-aansprakelijkheid binnen voor zover zij handelingen verrichten bij de uitvoering van beleid dat is goedgekeurd. De bestuurders verhinderen hiermee bij voorbaat dat zij van onbehoorlijk bestuur beticht kunnen worden. In dit systeem is het telkens een vrije keuze van het bestuur om wel of geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Ik citeer Vice Chancellor Strine uit een in maart van dit jaar gewezen uitspraak van het Delaware Chancery Court:

M.i. kan onder het Amerikaanse recht bij wijze van injunction doorgaans geen aandeelhoudersgoedkeuring worden gevraagd, omdat het bestuur daar niet gehouden is een dergelijke goedkeuring te verwerven. De zogenaamde "Revlonrule" biedt dus geen basis voor een verplichting van het bestuur om aan de aandeelhoudersvergadering goedkeuring te vragen voor een bepaalde transactie.

Iets anders is dat een overeenkomst die het bestuur afsluit om een door het bestuur niet gewenst bod te frustreren en daarmee een door het bestuur wel gewenst fusie-akkoord te beschermen nietig kan zijn. Dit kan in de Verenigde Staten inderdaad het geval zijn. Dat blijkt uit de hierboven genoemde QVC v. Paramount zaak. Daarin oordeelde het Supreme Court dat de overeenkomsten die het bestuur van Paramount met Viacom had afgesloten om een bod van QVC te frustreren nietig waren. De ongeoorloofdheid van zulke overeenkomsten betekent echter niet dat voor deze overeenkomsten een goedkeuringsvereiste geldt. Het is in het Amerikaanse recht aan de rechter te beoordelen of bij voorbeeld een overeenkomst die een door het bestuur geprefereerd fusieakkoord beschermt en een bepaalde bieder op achterstand zet, geldig is. Onder het Nederlandse vennootschapsrecht is dat niet anders. Ik wijs naar de RNA-uitspraak van de Hoge Raad die grenzen, zoals de tijdelijkheid van de getroffen maatregel, de onomkeerbaarheid daarvan en de proportionaliteit ervan, aan de geoorloofdheid van beschermingsconstructies stelt welke bij niet-inachtneming tot ongeldigheid van de betrokken maatregel kunnen leiden22.. Evenals in de Verenigde Staten, is het ook in Nederland de rechter die hierover een oordeel velt.

Tot slot merk ik over het recht van Delaware nog op dat het een wetsbepaling kent die voorschrijft dat het bestuur goedkeuring nodig heeft voor een verkoop van vrijwel alle assets van de vennootschap (par. 271 Delaware General Corporation Law). Dit voorschrift staat los van de vraag of een bieding op aandelen plaatsvindt en heeft een nogal beperkte reikwijdte. Hamilton schrijft over dit goedkeuringsvereiste:

Het Duitse Aktienrecht kent ook een wetsbepaling die het bestuur verplicht in bepaalde gevallen voor een bepaalde transactie goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Het gaat om par. 179a van het Aktiengezetz. Lid 1 van dit wetsartikel luidt als volgt:

Deze wetsbepaling wordt ook van toepassing geacht in geval nagenoeg het gehele vermogen wordt overgedragen. Of het verkopen van een deelneming goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft, wordt aan de hand van par. 179a beoordeeld. Meestal is hiervoor geen goedkeuring vereist, omdat een deelneming doorgaans slechts een beperkt onderdeel van het vermogen uitmaakt. Hüffer wijst er nadrukkelijk op dat in Duitsland een door aantal auteurs bepleite ruime uitleg van par. 179a zich niet heeft doorgezet ("keine erweiternde Auslegung", zo merkt Hüffer kort en krachtig op).24.

In Duitsland speelt binnen het vennootschapsrecht het concernrecht een grote rol. In het bekende Holzmüller-arrest25. heeft het Bundesgerichthof beslist dat het overdragen van een wezenlijk deel van de onderneming aan een dochtervennootschap de goedkeuring van de aandeelhouders behoeft. Met deze beslissing wil het Bundesgerichtshof een zogenaamde "Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre" verhinderen. Aandeelhouders hebben in het Duitse recht een goedkeuringsrecht bij het tot stand brengen van een belangrijke concernverhouding die de aandeelhouders van de moedervennootschap op afstand van de dochtervennootschappen en het daarin ondergebrachte ondernemingsvermogen zet. Naar mijn indruk heeft het Bundesgerichtshof zijn Holzmüller-leer in het latere Gelatine-arrest26. enigszins afgezwakt.

Raiser vat de Gelatine-uitspraak als volgt samen:

Hij voegt daaraan nog toe:

Schmidt merkt over hetzelfde probleem op:

Overtreding van par. 179a heeft externe werking en kan dus aan derden die met de Aktiengesellschaft hebben gecontracteerd worden tegengeworpen. De in de rechtspraak voor concernverhoudingen ontwikkelde goedkeuringsvereisten hebben dit niet.29.

Al met al lijkt het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering in het Duitse recht een nogal beperkte reikwijdte te hebben.

Wanneer we naar het Duitse effectenrecht kijken, blijkt het volgende. Het bestuur van een vennootschap waarop een openbaar bod wordt uitgebracht is het niet toegestaan om een dergelijk bod te dwarsbomen (par. 2 III Wertpapiererwerbsgesetz und Übernahmegesetz). Op deze op het eerste gezicht strenge regel bestaan uitzonderingen. Deze zijn te vinden in par. 33 Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetz. Het zogenaamde "Vereitelungsverbot" geldt bijvoorbeeld niet, wanneer "ein ordentlichter und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot getroffen ist, diese Handlungen auch vorgenommen hätte" en ook niet als de betrokken handelingen door de raad van commissarissen zijn goedgekeurd. Raiser merkt over de uitleg van hetgeen een nauwgezette en gewetensvolle bestuurder mag doen nog op:

Ik stap over naar het Engelse recht. In Engeland wordt de kwestie van goedkeuring van belangrijke transacties voor beursvennootschappen in de "Listing Rules" van de London Stock Exchange (hierna: de Listing Rules) geregeld. Volgens de Listing Rules dienen aandeelhouders in staat te worden gesteld "to vote on larger proposed transactions" (LR 10.1.2.) waarbij het dient te gaan om "(...) transactions that are outside the ordinary course of the listed company's business and may change a security holder's economic interest in the company's assets or liabilities (...)" (LR 10.1.4).

Transacties worden onderverdeeld in verschillende klassen aan de hand van vier criteria: (i) "the gross assets test", (ii) "the profits test", (iii) "the consideration test"; en (iv) "the gross capital test". Daarbij wordt het getal dat hoort bij het onderwerp van de transactie, gedeeld door het getal dat hoort bij de "listed company". Indien één van deze ratios boven de 25% uitkomt, is sprake van een class 1 transaction, waarbij onder meer op de listed company de verplichting rust (LR 10.5.1.):

Bij de behandeling van art. 2:107a BW in het parlement - dat is het Nederlandse wetsartikel waarin de goedkeuringsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering wordt geregeld, ik kom in het vervolg nog uitgebreid op dit wetsartikel terug - is gevraagd of het niet beter was om, in onderdeel c van dat artikel dat onder andere de goedkeuringsplicht voor het afstoten van een deelneming, voor het bepalen van 1/3 van de waarde van de af te stoten deelneming niet alleen de waarde van het actief, maar ook de winstgevendheid en de omzet van een vennootschap als relevante criteria in aanmerking te nemen. Daarbij is verwezen naar de Listing Rules. Ook werd verzocht om een concretisering van de begrippen "vrijwel de gehele onderneming" en "ingrijpende betekenis". Deze begrippen komen voor in onderdeel a en b van lid 1 van art. 2:107a BW. Hierop werd van de kant van de minister van justitie als gereageerd:

Uit het bovenstaande leid ik af dat de wetgever heeft gewenst dat de reikwijdte van art. 2:107a BW -zeker voor wat betreft onderdeel c van art. 2:107a BW waarin de woorden van ingrijpende betekenis niet worden gebruikt- minder ver dient te gaan dan die van de Engelse Listing Rules.

Verder geldt in het Verenigd Koninkrijk op grond van de "City Code on Takeovers and Mergers" (hierna de Takeover Code) dat het bestuur na het bekend geraken van een openbaar bod geen beschermingsmaatregelen mag treffen zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook de verkoop van belangrijke activa in die periode wordt uitdrukkelijk door de Takeover Code verboden (Rule 21 (b) (iv):

Een moeilijk punt bij de toepassing van deze zogenaamde "hands down"-regel is het moment waarop deze een aanvang neemt. In Engeland geldt de regel "during the course of an offer" dan wel vanaf het moment waarop "the board of an offeree company has reason to believe that a bona fide offer is imminent". De 13de Richtlijn die Nederland per 20 mei 2006 had dienen te hebben ingevoerd, bevat in beginsel ook een "hands down"-regel, maar laat de lidstaten de vrijheid te kiezen voor de invoering daarvan.32. Onder het regime van de Dertiende Richtlijn werkt de "hands down"-regel vanaf het moment dat er een besluit bekend is gemaakt om een bod uit te brengen. In het wetsvoorstel inzake de implementatie van de 13de richtlijn33. dat recent door de Eerste Kamer is aanvaard, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het aan de vennootschap zelf over te laten al dan niet in de statuten op te nemen dat het bestuur na openbaarmaking van het bod geen handelingen meer mag verrichten die het bod kunnen frustreren:

Deze keuze is in de memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:

Blijkens het voorgaande wordt het dus na invoering van de 13de richtlijn aan de vennootschap zelf overgelaten om in de statuten op te nemen dat het bestuur geen maatregelen mag treffen die een openbaar bod kunnen frustreren. Uit de behandeling in het parlement van het voorstel voor een Implementatiewet 13de Richtlijn blijkt mijns inziens dat er in Nederland geen algemeen gedeelde rechtsovertuiging bestaat dat het bestuur geen maatregelen mag nemen die een bod waartoe besloten is mag doorkruisen. Dat mag -zo meen ik- waarschijnlijk wel, voorzover de dwarsbomende maatregelen maar blijven binnen het regime dat Uw Raad in de RNA-beschikking heeft ontwikkeld (zie mijn opmerkingen hierover onder 3.22). Dit alles is uiteraard anders in geval de statuten van een bepaalde vennootschap het nemen van dwarsbomende maatregelen verbieden.

Het interessante van de hierboven gemaakte rechtsvergelijkende opmerkingen is dat ieder systeem zijn eigen speerpunt blijkt te hebben. In de Verenigde Staten wordt het verkopen van een dochtervennootschap geplaatst in het kader van de op het bestuur rustende fiduciary duties en de daarbij behorende business judgment rule. De rechter toetst of de verkoop in overeenstemming is met deze fiduciary duties waarbij aan de bestuurders een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. Duitsland is befaamd om zijn concernrecht. In Duitsland is het in het Aktiengesetz geregelde goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering door het Bundesgerichtshof met het oog op het ontgaan daarvan in concernverhoudingen uitgebouwd. Engeland kent een rijke traditie op het gebied van het effectenrecht. In de Takeover Code is een goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering opgenomen dat erop neerkomt dat iedere overeenkomst die een fair verloop van de biedingsstrijd belemmert ongeldig wordt geacht, als er geen goedkeuring is van de aandeelhoudersvergadering. Dit dwingende regime is in de Europese Unie in de 13de Richtlijn niet overgenomen.

Van belang lijkt mij dat er in Delaware en Duitsland geen tendens bestaat om de in die landen geldende en met art. 2:107a BW vergelijkbare wetsartikelen ruim uit leggen. Daarbij komt dat de Nederlandse wetgever kennelijk niet heeft gewenst om in art. 2:107a BW wettelijke goedkeuringsrechten met een nogal ruime reikwijdte, zoals in de Engelse Listing Rules te vinden zijn, in te voeren. Tenslotte heeft de Nederlandse wetgever recent invoering van een verbod afgewezen om tijdens het biedingsproces nog beschermingsmaatregelen te treffen. Het wordt aan de vennootschap zelf overgelaten een dergelijk verbod al dan niet in de statuten op te nemen. Het gevolg hiervan is mijns inziens dat, als een vennootschap een dergelijk verbod niet kent, beschermingsmaatregelen en daarmee vergelijkbare contracten door de rechter aan de zogenaamde norm die door Uw Raad is ontwikkeld in de RNA-beschikking36. getoetst dienen te worden, voor zover deze aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd.

Ik stap nu over op het Nederlandse vennootschapsrecht. Ik besteed allereerst aandacht aan art. 2:107a BW. Daarna komt de vraag aan de orde of art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor het tot stand brengen van een bevoegdheid van een orgaan welke deze instantie niet aan wet of statuten kan ontlenen.

Het per 1 november 2004 inwerking getreden art. 2:107a BW luidt als volgt:

Volgens het oorspronkelijke voorstel van wet luidde de eerste zin van art. 107a lid 1 BW als volgt:38.

De woorden: "een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval", zijn tijdens de parlementaire behandeling aan de eerste zin van het eerste lid toegevoegd.39.

Over de ratio van art. 2:107a BW bevat de wetsgeschiedenis de volgende relevante passages.

Het middel valt uiteen in negen onderdelen met een onderverdeling in subonderdelen.

Onderdeel 1 (par. 3 van het cassatieverzoek) bevat 4 subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat, aangezien de besluitvorming over (de uiteindelijke eigendom van) aandelen exclusief is voorbehouden aan de houder van de desbetreffende aandelen (rov. 3.17), zich hier de vraag aandient, "in hoeverre in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval (nog) sprake is van (niet méér dan) een aangelegenheid van bepaling van de strategie van (de ondernemingsuitoefening door) ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank dan wel (ten minste mede) van een aangelegenheid betreffende (de besluitvorming omtrent) de eigendom van de aandelen in ABN AMRO Holding." (rov. 3.19). Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de individuele aandeelhouder ten aanzien van een openbaar bod uiteindelijk "besluit" door zijn aandelen al dan niet te verkopen. Een besluit dienaangaande vindt niet plaats in de algemene vergadering van aandeelhouders. In de rechtsoverwegingen 3.17 - 3.19 overweegt de Ondernemingskamer dat in beginsel de verkoop van LaSalle tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, zulks onder toezicht van de raad van commissarissen, maar zich in onderhavig geval een samenloop voordoet van deze bestuursbevoegdheid met de bevoegdheid van de aandeelhouders tot verkoop van de aandelen ABN AMRO. De Ondernemingskamer neemt het bestaan van deze samenloop aan "in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen".

Het onderdeel faalt. Ik lees in rov. 3.17-3.19 niet meer dan dat de Ondernemingskamer constateert dat er een spanning is tussen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zijn aandelen aan een bepaalde bieder te verkopen en die van het bestuur om bepaalde activa die aan de vennootschap toekomen van de hand te doen. De bevoegdheid van het bestuur om activa te verkopen kan er in extremis toe leiden dat een aandeelhouder met zijn aandeel niet veel meer dan een lege doos in de verkoop kan doen. Ik voeg hieraan toe dat het mijns inziens onder andere het doel van art. 2:107a BW is om door het geven van een goedkeuringsrecht aan de aandeelhoudersvergadering in bepaalde, nogal bijzondere omstandigheden, zoals het in feite beschikken over de vennootschap, deze spanning te verminderen. Met uitoefening van het goedkeuringsrecht kan de aandeelhoudersvergadering het lege doos-scenario verhinderen.

Onderdeel 2 - dat zeven subonderdelen bevat - keert zich tegen rov. 3.20:

Het onderdeel 2.1 (par. 4.1 van het cassatieverzoek) bevat de klacht dat bovenstaande overweging onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 2.2 (par. 4.2 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat naar Nederlands vennootschapsrecht en regels van corporate governance het bestuur en de raad van commissarissen zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer heeft blijkens rov. 3.20 miskend dat - ook en juist in het geval het bestuur besluit het "stand alone" scenario te verlaten - het bestuur een integrale verantwoordelijkheid heeft voor de afweging van de belangen van alle "stakeholders" in de rechtspersoon (waaronder begrepen ook de belangen van werknemers). Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ik meen dat de stelling van de onderdelen juist is dat ook nadat het bestuur heeft besloten het "stand alone"-scenario te verlaten, dit zich uiteindelijk bij zijn handelen dient te laten leiden door het vennootschappelijke belang. Het bestuur heeft steeds de verantwoordelijkheid de belangen van alle "stakeholders" in de rechtspersoon af te wegen. Aan het middel kan worden toegegeven dat de Ondernemingskamer het voorgaande niet expliciet tot uitdrukking brengt in de bestreden overweging. Ik kan echter in de bestreden rov. ook niet met zoveel woorden lezen dat de Ondernemingskamer van een ander standpunt uitgaat dan het in Nederland gebruikelijke. De Ondernemingskamer heeft in die rechtsoverweging mijns inziens vooral benadrukt dat, nadat het "stand alone"-scenario is verlaten, het bestuur en de raad van commissarissen bijzondere aandacht dienen te besteden aan de belangen van de aandeelhouders. Daartoe dienen zij te bevorderen dat een proces van verkoop van (de aandelen in) de vennootschap behoorlijk verloopt en ervoor zorg te dragen dat de besluitvorming over een op de aandelen van ABN AMRO uit te brengen bod of over het prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit uiteindelijk aan de aandeelhouders toekomt. Dat laatste lijkt mij een juiste gedachte. Dit is immers ook het uitgangspunt van de door uw Raad ontwikkelde RNA-norm. Deze norm bevat immers onder meer de eis dat een bij overnamedreiging getroffen beschermingsconstructie een tijdelijk karakter heeft. Daarmee komt de eindbeslissing over een openbaar bod op aandelen bij de aandeelhouders te liggen. De klachten falen derhalve.

Onderdeel 2.3 (par. 4.3. van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingkamer buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 3.20 te overwegen dat ABN AMRO Holding zich zelf in de etalage heeft gezet door een fusiepartner te zoeken.

Het middelonderdeel faalt. ABN AMRO Holding heeft in haar verweerschrift voor de Ondernemingskamer (nr. 22 en 23) aangeduid dat het zogenaamde Merger Protocol onder andere inhoudt dat ABN AMRO Holding niet actief een bod van een derde zal uitlokken. Uit dat verweerschrift blijkt ook dat de situatie van een mogelijk "competing offer" in dat Protocol is onderkend. Het gaat hier om een "unsolicited bona fide" offer van een derde dat naar de mening van het bestuur van ABN AMRO Holding -na het inwinnen van financieel en juridisch advies- beter wordt bevonden dan het bod van Barclays. Op deze door ABN AMRO Holding in het Merger Protocol zelf onderkende situatie van een "competing bid" borduurt de Ondernemingskamer voort in rov. 3.20.

Onderdeel 2.4 (par. 4.4 van het cassatieverzoek) voert aan dat gegrond bevinding van een van de vorige onderdelen ook de rov. 3.21-3.28 en rov. 3.18 niet in stand kunnen blijven.

Deze klacht is ongegrond, omdat de vorige onderdelen mijns inziens niet dienen te slagen.

Onderdeel 2.5 (par. 4.5. van het cassatieverzoek) voert aan dat de bestreden overwegingen in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist zijn. Uit de gedingstukken blijkt dat:

Het middelonderdeel faalt. Nu Barclays een verkoop tevoren van LaSalle tot een voorwaarde voor de gestanddoening van zijn ruilbod heeft gemaakt (verweerschrift ABN AMRO voor de Ondernemingskamer onder 21), is het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een scharnierpunt is in de fusietransactie die ABN AMRO Holding met Barclays tot stand wil brengen. Ik vind het evenmin onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan het bod van Barclays heeft gekoppeld.

De onderdelen 2.6 en 2.7 (par. 4.6 en 4.7 van het cassatieverzoek) keren zich tegen de overwegingen:

De onderdelen falen. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingkamer in de omstandigheden van het geval heeft geconcludeerd dat de aandeelhouders voor een fait accompli zijn geplaatst. De verkoop van LaSalle was voor de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een verrassende ontwikkeling die voor hun positie van belang is. Evenmin acht ik onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de in de verkoopovereenkomst opgenomen "go shop" bepaling geen adequaat alternatief vormt. De Ondernemingskamer geeft aan waarom zij dat zo ziet. Zij legt uit dat de uitleg en toepassing van de "go shop" bepaling exclusief aan ABN AMRO bank is voorbehouden.

Onderdeel 3 (par. 5 van het cassatieverzoek) stelt in de onderdelen 3.1 en 3.5 de vraag aan de orde of in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin het bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle niet ter goedkeuring heeft voorgelegd, het bestuur van ABN AMRO Holding in zoverre zijn taak heeft miskend (rov. 3.22). Het gaat hier in wezen om de vraag of in de omstandigheden van het onderhavige geval de aandeelhoudersvergadering een goedkeuringsrecht toekomt. Deze vraag wordt ook aan de orde gesteld in de onderdelen 4 en 5 van het cassatiemiddel. Ik behandel de onderdelen 3.1 en 3.5 daarom tegelijk met de onderdelen 4 en 5 hierna.

Onderdeel 3.2 (par. 5.2. van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer in rov. 3.22 heeft miskend dat de taakvervulling van het bestuur moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde.

Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft de vraag of een goede taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding meebracht dat dit orgaan het Consortium als serieuze gegadigde diende te beschouwen, beantwoord naar het moment van 17 april 2007. Ik kan niet inzien wat daaraan verkeerd is.

Onderdeel 3.3 (par. 5.3 van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het Consortium beschouwd moest worden als een serieus te nemen gegadigde met meer dan vage plannen.

Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft voldoende duidelijk uiteengezet waarom het Consortium als een serieuze gegadigde beschouwd moest worden. Het heeft onder andere gewezen op de omstandigheid dat het Consortium in de brief van 12 april aan ABN AMRO had kenbaar gemaakt dat er intern vergevorderde plannen waren voor een bod. Het is daarbij irrelevant of het Consortium al dan niet ex art. 9d Bte bepaalde informatie heeft verstrekt.

Onderdeel 3.4 (par. 5.4. van het cassatieverzoek) is gebaseerd op de gedachte dat de Ondernemingskamer een anticiperende toepassing heeft willen geven aan art. 2:359b BW. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan in rov. 3.22 geen aanwijzing voor een dergelijke anticiperende toepassing vinden.

Onderdeel 4 (par. 6 van het cassatieverzoek) bestaat uit vijf subonderdelen en keert zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.23:

Het onderdeel voert aan dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt erover dat de Ondernemingskamer de betekenis en strekking van art. 2:107a BW heeft miskend, nu (i) het dient te gaan om een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap van de onderneming en (ii) de aanhef van art. 2:107a eerste lid een generieke bepaling bevat, terwijl de drie (a-c) gevallen in het eerste lid zijn opgenomen om de rechtszekerheid te vergroten.

Ik stel vast dat de Ondernemingskamer in rov. 3.23 niet heeft beslist dat de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de aandeelhoudersvergadering op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 onder c. Ook heeft de Ondernemingskamer niet uitgesproken dat de voorgenomen verkoop van LaSalle een besluit oplevert omtrent een belangrijke verandering van identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. De Ondernemingskamer kiest in de bestreden rov. mijns inziens voor een analogische toepassing van art. 2:107a BW. Hierop wijst de overweging waarin de Ondernemingskamer aangeeft dat de verkoop van LaSalle raakt aan de gevallen die door deze wetsbepaling worden bestreken. Bovendien rept de Ondernemingskamer in rov. 3.24 van de aan art. 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte (waarbij de Ondernemingskamer m.i. overigens niet duidelijk maakt wat deze gedachte is). Bij de verdere behandeling van het middelonderdeel ga ik ervan uit dat de statuten van ABN AMRO Holding een bepaling bevatten die gelijkluidend is aan het bepaalde in art. 2:107a BW (zie de opmerkingen hierover op p. 39 van het verweerschrift van het Consortium).

Art. 2:107a BW heeft -zo meen ik- een nogal bijzondere opzet. Bij de (analogische) toepasssing van dit artikel dient aan deze bijzondere opzet recht te worden gedaan. Het artikel noemt een drietal groepen besluiten waarvoor het bestuur goedkeuring dient te vragen aan de aandeelhoudersvergadering. Als een bepaald besluit niet onder één van deze groepen valt, fungeert de formule "besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap" als vangnet. Met dit vangnet heeft de wetgever in vergelijking met de oorspronkelijke opzet van art. 2:107a BW een verruiming van de reikwijdte ervan beoogd (zie de hierboven geciteerde tweede nota van wijziging) en gepoogd een redelijke, niet te sterk op het cijfer en de letter van de gevallen a, b en c gerichte wetstoepassing te bevorderen. Daarbij is het bijzondere dat art. 2:107a BW lid 1 onder c BW kwantitatieve kriteria hanteert, terwijl de vangnet-formule een - overigens strenge - kwalitatieve maatstaf benut. Mijns inziens past het niet om de vangnet-formule van art. 2:107a BW die bedoeld was om een al te benauwde uitleg van art. 2:107a BW te verhinderen op zijn beurt ruim toe te passen. Er wordt dan een tweede vangnet gecreëerd dat gevallen moet opvangen die buiten het in art. 2:107a BW al opgenomen vangnet vallen. Ik meen dat de vraag of art. 2:107a BW in een bepaald geval van (analogische) toepassing is, beoordeeld dient te worden aan de hand van de in dat artikel geformuleerde criteria, zoals belangrijke veranderingen van identiteit en karakter van de vennootschap, en bewoordingen ervan, zoals balanstotaal en waarde van de deelneming (welke waarde in de parlementaire stukken is toegelicht als waarde op de balans). In de bestreden overweging van de Ondernemingskamer kan ik een dergelijke aanpak niet lezen. De Ondernemingskamer heeft in de rov. 3.23 en 3.24 een te globaal oordeel gegeven over de vraag of art. 2: 107a BW in het onderhavige geval (analogisch) van toepassing is. Het gevolg hiervan is dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.24 naar mijn inzicht onvoldoende helder is gemotiveerd.

Ik hecht te meer aan het correct en nauwgezet toepassen van de systematiek van art. 2: 107a BW en het recht doen aan de bewoordingen ervan, omdat een verplichting om voor een besluit goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering in de organisatie van de (beurs)vennootschap een aangelegenheid van groot gewicht is. Daarbij komt dat uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever groot belang aan de door hem in art. 2:107a BW neergelegde criteria heeft gehecht en veel aandacht heeft besteed aan het vinden van goede bewoordingen voor de in dat artikel geregelde problematiek. Ik wijs er daarbij op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een soepele, ruime uitleg van art. 2:107a BW voorstaat in geval op de aandelen van de vennootschap een openbaar bod uitgebracht gaat worden. Voor zo'n soepele uitleg bestaat mijns inziens te minder reden, nu het vraagstuk van het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering gedurende een biedingsprocedure mijns inziens wordt afgedekt door art. 9 jo 12, lid 1 van de 13de Dertiende Richtlijn en van het aan deze Richtlijnbepalingen uitvoering gevende art. 2:359b BW. Uit dat inmiddels door het parlement vastgestelde, maar nog niet in werking getreden wetsartikel blijkt dat de Nederlandse wetgever niet een verplicht goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering wil voorschrijven voor een maatregel van het bestuur dat het met succes afhandelen een uitgebracht bod bemoeilijkt. Onderdeel 4 dient mijns inziens derhalve te slagen. De overige onderdelen van middelonderdeel 4 behoeven na het voorgaande geen behandeling.

Onderdeel 5 (par. 7 van het cassatieverzoek) valt uiteen in zes subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.24:

Subonderdeel 5.1 (par. 7.1 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in strijd zou worden gekomen met (i) de op voet van art. 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en (ii) minst genomen de aan art. 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, indien de algemene vergadering van aandeelhouders tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en - in de gegeven omstandigheden - zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. Onderdeel 5.2 werkt deze klacht uit ten aanzien van hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen over art. 2:8 BW. Het onderdeel voert aan dat voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op de ingevolge art. 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aan aandeelhouders (van een beursvennootschap) een wettelijke of statutaire basis is vereist. De overige onderdelen van middel 5 borduren op dit thema voort.

Ik onderscheid in rov. 3.24 twee rechtsoordelen:

De klacht dat de Ondernemingskamer blijkens het rechtsoordeel genoemd onder (ii) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting acht ik terecht voorgesteld. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan mijns inziens toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8, lid 1 ertoe leiden dat een bepaald orgaan bevoegd wordt om een bepaalde beslissing te nemen die hem op grond van wet en statuten niet toekomt. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in de inleiding op het cassatiemiddel heb opgemerkt. Om buiten de wet of statuten om een bevoegdheid aan een orgaan van de vennootschap te kunnen aannemen dient zich een situatie voor te doen waarin het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid evident is dat de betrokken bevoegdheid aan het orgaan dient toe te komen. Er dient -anders gezegd- gezegd geen redelijke twijfel te bestaan dat er een dergelijke niet in de wet of statuten geregelde bevoegdheid bestaat. Ik meen dat er in Nederland over het in dit rechtsgeding aan de orde zijnde goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering zo'n duidelijke en niet voor betwisting vatbare rechtsovertuiging niet bestaat. Ik verwijs naar de wetsgeschiedenis over art. 2:107a BW waarin na een langdurige discussie over een bepaalde wetstekst inzake het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering overeenstemming is bereikt en naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:359a BW waarin de wetgever het nu juist aan de vennootschap zelf wil overlaten om voor een verwante kwestie in de statuten al dan niet een goedkeuringsrecht in te voeren. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer het in haar bestreden beschikking nagelaten te onderzoeken of in Nederland op dit punt een dergelijke rechtsovertuiging bestaat.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 5 mijns inziens terecht is voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3.1 en 3.5. Deze onderdelen zijn gegrond, omdat een behoorlijke taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding op de door de Ondernemingskamer aangegeven gronden niet vereist dat dit bestuur goedkeuring voor de LaSalle-transactie gevraagd had moeten worden.

Onderdeel 6 (par. 8 van het cassatieverzoek) keert zich tegen rov. 3.25:

Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde middel valt uiteen in negen onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 (par. 1en 2 van het verweerschrift van VEB c.s ) voeren aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het besluit tot de verkoop van LaSalle niet een besluit is (of kan zijn) omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 BW en ook de strekking van art. 2:107a lid 1 BW zulks niet mee kan brengen (onderdeel 4), dat oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 3 (par. 12 van het verweerschrift van de VEB) adstrueert dit door er op te wijzen dat:

De onderdelen falen bij gebreke aan feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft slechts aangegeven dat haar oordeel - dat de verkoop van LaSalle zonder de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders in strijd is met de door het bestuur in acht te nemen redelijkheid en billijkheid - in lijn is met (de strekking van) art. 2:107a BW. Zulks blijkt met name uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.23 eerste zin: "als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen"; en rov. 3.24 eerste zin: "in strijd (...) met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel". Een expliciet oordeel over de vraag of de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 aanhef BW lees ik niet in de bestreden beschikking.

Onderdeel 5 voert aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer de strekking van art. 2:107a lid 1 aanhef BW niet heeft miskend, het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Niet valt in te zien waarom de omstandigheden genoemd in onderdeel 3 niet moeten, althans kunnen, leiden tot de conclusie dat met de verkoop van LaSalle sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW.

Onderdeel 6 voert aan dat het voorgaande in ieder geval geldt indien men de in onderdeel 3 genoemde omstandigheden beziet in samenhang met de omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 3.23. (i) tot en met (v) en de overige in rov. 3.19 tot en met rov. 3.24 genoemde omstandigheden die zien op het verband tussen de verkoop van LaSalle en de potentiële biedingen op ABN AMRO.

De onderdelen gaan eraan voorbij dat de Ondernemingskamer vanwege het globale, niet op de systematiek en tekst van art. 2:107a BW gerichte uitspraak niet heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW is of zou kunnen zijn. Ook dit middelonderdeel mist daardoor feitelijke grondslag.

Onderdeel 7 - bevat een inleiding - en keert zich tegen rov. 3.15:

De onderdelen 8 en 9 voeren - samengevat weergeven - aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van "een mooie opportunity" niet uitsluit dat de transactie tevens is bedoeld als een beschermingsmaatregel.

Op zichzelf is hetgeen de onderdelen aanvoeren juist. De klacht dient mijns inziens niettemin niet te slagen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat "niet is komen vast te staan" dat sprake is geweest van een beschermingsconstructie laat onverlet de mogelijkheid dat bij voortzetting van de behandeling van het verzoek om een enquête te gelasten wel aannemelijk wordt gemaakt dat met de verkoop van LaSalle weliswaar een buitenkans is gerealiseerd, maar tevens is beoogd een mogelijk concurrerend bod van het consortium te bemoeilijken. In dat geval heeft de transactie (in ieder geval deels) trekken van een beschermingsconstructie. Als komt vast te staan dat de verkoop van LaSalle niet alleen een "mooie opportunity" is geweest, maar ook een constructie waarmee ABN AMRO het met Barclays gesloten fusieakkoord beoogde te beschermen, dan zal de handelwijze van ABN-AMRO in zoverre aan de RNA-norm moeten worden getoetst.

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G