Rb. Midden-Nederland, 29-07-2020, nr. 8201902

wonende te [woonplaats 1] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. P.B.A. Acda,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 1] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. P.B.A. Acda,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 2] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 3] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. A.E.M.C. Koudijs.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 21 november 2019

- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] van 12 februari 2020

- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 4 maart 2020

- de brief van ASR van 16 april 2020, waarin zij vraagt om doorhaling van de procedure tegen [gedaagde sub 3]

- de conclusie van repliek van 22 april 2020, waarbij de eis is gewijzigd, in die zin dat deze alleen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is gericht

- het faxbericht van [gedaagde sub 3] van 24 april 2020, waarin hij laat weten dat hij enkel akkoord kan gaan met het verzoek tot doorhaling van ASR onder de voorwaarde dat ASR in de proceskosten zal worden veroordeeld

- de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 17 juni 2020.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Zorgaanbieder [stichting 1] (hierna: [stichting 1] ) heeft van augustus 2016 tot en met september 2017 verpleging en persoonlijke verzorging (hierna tezamen ook aangeduid als zorg) verzorgd voor X.

X was voor de kosten daarvan verzekerd bij zorgverzekeraar ASR overeenkomstig de Polisvoorwaarden Zorgverzekering Ditzo 2016 respectievelijk 2017 (hierna: de polisvoorwaarden). [stichting 1] diende de nota’s hiervan op grond van artikel 13 lid 1 respectievelijk artikel 13 van de polisvoorwaarden rechtstreeks in bij ASR.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is bij [stichting 1] geregistreerd dat [gedaagde sub 1] van 1 januari 2015 tot 1 mei 2017 voorzitter was, dat [gedaagde sub 2] van 25 februari 2014 tot 1 januari 2017 secretaris/penningmeester was, dat [stichting 2] van 1 mei 2017 tot 29 oktober 2017 bestuurslid was en dat [A] (hierna: [A] ) sinds 27 oktober 2017 enig bestuurder is. In het handelsregister is verder geregistreerd dat [gedaagde sub 1] van 13 februari 2017 tot 7 april 2017 enig bestuurder was van [stichting 2] . Op 8 september 2017 is geregistreerd dat [gedaagde sub 3] sinds 3 april 2017 enig bestuurder is van [stichting 2] .

In juli 2017 heeft ASR via Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN) een melding gekregen over [stichting 1] , waarin onder andere het volgende is aangegeven:

“* [stichting 1] laat (hoge) indicaties stellen (gemiddeld 16 uur per week) door een wijkverpleegkundige die niet de juiste papieren heeft.

* Gedeelte van de geïndiceerde zorg werd niet geleverd.

* Zorg werd niet door [stichting 1] geleverd maar door familieleden van de budgethouders.”

In een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:2628) in een zaak van [stichting 1] tegen zorgverzekeraar Achmea Zorgverzekeringen N.V. (voorheen Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., in het citaat aangeduid als ZK) is onder meer het volgende overwogen (met [afkorting voor stichting 1] wordt [stichting 1] bedoeld):

“De beoordeling van het geschil

(…) De hierna vermelde bevindingen zijn door ZK zodanig onderbouwd en toegelicht dat deze, ondanks hetgeen [afkorting voor stichting 1] daartegenin heeft gebracht, maken dat er voldoende reden is voor de gegronde verdenkingen van ZK dat bij [afkorting voor stichting 1] sprake is van fraude. (…)

Verstrekken stukken

(…)

[afkorting voor stichting 1] is haar toezegging ten aanzien van het verstrekken van stukken echter niet nagekomen. Zij heeft ten aanzien van de in het onderzoek betrokken zorgrapportages niet inzichtelijk gemaakt welke zorgverlener in welke zaak zorg heeft verleend. (…)

Door na te laten inzicht te geven in informatie waarvan ZK gemotiveerd heeft aangegeven dat en waarom die relevant is voor de beoordeling van haar verdenkingen, kan niet worden uitgesloten dat deze stukken bewijs opleveren voor fraude.

(…)

Melding [.]

(…) Bij het voorlopige oordeel dat er voldoende reden is voor de gegronde verdenkingen van ZK dat bij [afkorting voor stichting 1] sprake is van fraude, heeft de voorzieningenrechter op de eerste plaats acht geslagen op de melding van de stagiaires dat zij, kort gezegd, fictieve rapportages hebben moeten opstellen. [afkorting voor stichting 1] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat, als deze melding juist is, dit grondslag vormt voor fraude. [afkorting voor stichting 1] heeft hier enkel tegenin gebracht dat de melding betrekking heeft op [afkorting voor stichting 1] [plaatsnaam] . Uit hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen volgt echter dat dit haar niet kan baten.

Zorgverlener [B] is op hetzelfde moment werkzaam bij 2 verschillende cliënten

(…) Daar komt bij dat er ook omstandigheden zijn gebleken, die niet alleen ter onderbouwing kunnen dienen van de juistheid van de verklaringen van de stagiaires, maar ook op zichzelf voldoende grond vormen voor de fraudeverdenkingen. Het betreft het tegelijkertijd zorg verlenen door één zorgverlener aan twee personen op hetzelfde moment of binnen een tijdsbestek waarin de tussen hen gelegen afstand niet kan worden overbrugd. Door [afkorting voor stichting 1] is niet betwist dat hiervan in ten minste elf gevallen sprake was. (…)

De indicerend verpleegkundige voldoet niet aan de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis

(…) Ook de stellingen van ZK ten aanzien van de onbevoegdheid van [gedaagde sub 2] om indicaties te stellen kunnen worden gevolgd. Zij is immers wijkverpleegkundige niveau 4, terwijl in de polisvoorwaarden van 2015 en 2016 staat vermeld dat een wijkverpleegkundige niveau 5 de indicaties moet stellen, hetgeen ook is vereist volgens de normen van de Beroepsvereniging van zorgprofessionals. (…) De kwalificatie van [gedaagde sub 2] als wijkverpleegkundige niveau 4 blijkt uit haar diploma van het [.] uit 2003 (…). In het AGB register is [gedaagde sub 2] ook met dit MBO diploma geregistreerd.

(…)

Naast dat zij onbevoegd was, moet op grond van het vorenstaande de vermelding op de door haar afgegeven indicatiestelling van het haar toebehorende niveau 5 ook onjuist worden geacht. (…)”

De vorderingen van [stichting 1] zijn vervolgens afgewezen.

[stichting 1] is per 9 april 2018 uitgeschreven uit het handelsregister. Daarbij is het volgende bericht vermeld:

“Op 09-04-2018 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 01-04-2018.”

Verder is geregistreerd dat [A] met ingang van 1 april 2018 in functie is als bewaarder van de boeken en bescheiden van [stichting 1] .

Naar aanleiding van de melding van ZN en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft ASR een verkennend onderzoek op grond van de Regeling Zorgverzekering uitgevoerd, waarbij de door [stichting 1] gedeclareerde nota’s over de voorgaande jaren zijn geanalyseerd. Daarbij is opgevallen dat er in juli en augustus 2017 samenloop is geweest tussen declaraties wijkverpleging en buitenland. Tijdens een huisbezoek aan X op 5 november 2018 heeft deze onder meer het volgende verklaard:

“Mevrouw [gedaagde sub 2] ? Ja, dat is personeel geweest van [stichting 1] , daar heb ik administratief contact mee gehad. Zij was administratief medewerker van [stichting 1] .

Door personeelstekort heb ik niet altijd zorg ontvangen. Een paar keer kan ik mij voorstellen maar dat dat door gaat, dat kan niet he.

Ik weet niet hoe vaak ik geen zorg heb ontvangen, ik heb om rapportages gevraagd bij mijn zorgaanbieders. Ik denk dat KR zorg een tijdelijke oplossing was om klanten uit het Faillissement goed onder te brengen. [gedaagde sub 2] lichtte mij dat toe.

Ik heb naar de declaraties gekeken dat jullie hebben uitbetaald, Ik kon daar niet goed op controleren.

Ik heb de registraties niet bijgehouden, dat had de zorgaanbieder zelf moeten doen.

De vakantieperiode ben ik zelf 3 weken naar mijn zieke vader in Turkije geweest. Net voor de vakantie is de wond ontstaan. Ik heb toen zelf de wond behandeld maar de combi met de warmte maakte dat de wond toe nam.

(…)

Declaraties zorgaanbieder tijdens vakantie 2017.

Ik heb de zorgaanbieder nog aangegeven dat ik vier weken met vakantie zou gaan en dat zij dus ook niet konden declareren. Dit was in de periode 19-7-2017 tot 10-8-2017.”

Bij brief van 21 februari 2019 heeft ASR bij [A] de indicaties, zorgplannen en rapportages van verzekerde X opgevraagd voor de zorg die destijds door [stichting 1] is gedeclareerd. De gemachtigde van [A] heeft daarop per mail van 25 maart 2019 als volgt gereageerd:

“Cliënt heeft moeten constateren dat hij in de Stichting slechts als katvanger heeft gefungeerd. Hij heeft geen weet gehad van de daadwerkelijke activiteiten van de Stichting en is daar kennelijk bewust ook buiten gehouden. Indien en voor zover sprake zou zijn van fraude van de Stichting betwist hij derhalve dat hij persoonlijk heeft gefraudeerd en / of dat hij weet heeft gehad van eventuele frauduleuze handelingen van de Stichting.”

Bij brief van 3 mei 2019 heeft ASR [A] op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als bestuurder van [stichting 1] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van de frauduleuze handelwijze van [stichting 1] , door haar begroot op het bedrag van de declaraties ad € 39.309,21 in totaal over de periode van augustus 2016 tot en met september 2017. Tevens heeft ASR in die brief haar verzoek om informatie herhaald.

In reactie daarop heeft de gemachtigde van [A] bij brief van 7 mei 2019 aan ASR onder meer de gegevens van [stichting 1] , vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, toegestuurd. Hij heeft aangegeven dat daaruit blijkt dat [A] eerst op 27 oktober 2017 in de functie van bestuurder van [stichting 1] is getreden. Daarnaast is herhaald dat [A] geen weet heeft van de daadwerkelijke activiteiten van [stichting 1] , laat staan die aangaande mogelijk frauduleuze handelingen. In dit verband heeft de advocaat erop gewezen dat ten aanzien van [A] sprake is van beschermingsbewind en dat dit bewind wordt gevoerd door de [stichting 3] ( [stichting 3] ). Die stichting voert bewind voor cliënten in de psychiatrische doelgroep, die zelf niet in staat zijn om hun financiële belangen te behartigen.

Bij brieven van 15 augustus 2019 heeft ASR vervolgens [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als voormalige bestuurders van [stichting 1] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [stichting 1] wegens het onrechtmatig declareren tijdens de periode dat zij als bestuurder fungeerden en wegens het gebruiken van [A] als katvanger. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben daarop niet gereageerd.

Bij de dagvaarding vordert ASR daarom om [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen € 25.000,00, vermeerderd met de wettelijk rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, 21 november 2019, en met veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de proceskosten en de nakosten.

Ter onderbouwing van die vordering stelt ASR dat [stichting 1] onrechtmatig wijkverpleging heeft gedeclareerd in de periode van de vakantie van X in juli en augustus 2017, terwijl toen ook is gedeclareerd vanuit het buitenland. Hierdoor heeft zij in ieder geval in die maanden de declaraties verpleging en persoonlijke verzorging onverschuldigd uitbetaald. Daarnaast is door de uitspraak in kort geding van 7 maart 2018 het vermoeden ontstaan dat alle declaraties onrechtmatig zijn omdat vóór april 2017 geen verpleegkundige niveau 5 aan [stichting 1] was verbonden, wat op grond van artikel 18.24 van de polisvoorwaarden was vereist. Alleen [gedaagde sub 2] was toen als verpleegkundige aan [stichting 1] verbonden en zij was een verpleegkundige niveau 4. ASR acht het daarom mogelijk dat [gedaagde sub 2] ook onrechtmatig de indicatie heeft gesteld bij en voor verzekerde X. In de indicatie staat de zorgvraag vermeld en uit de indicatie blijkt hoeveel zorg er nodig is. Zij heeft om die reden ook het zorgplan bij [stichting 1] opgevraagd om te controleren welke zorg geïndiceerd is voor verzekerde X en te controleren of dit overeenkomt met de ingediende facturen. Door de stilzwijgende betalingsovereenkomst tussen haar en [stichting 1] rust op [stichting 1] op grond van artikel 87 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en artikel 7.1 van de Regeling zorgverzekering de verplichting om mee te werken aan een controle dan wel een fraudeonderzoek. [stichting 1] is echter nalatig geweest om de opgevraagde informatie te verstrekken.

Daarnaast heeft ASR het ernstige vermoeden dat de handelwijze van [stichting 1] die beschreven wordt in de kortgedingprocedure tegen Zilveren Kruis, ook op de declaraties van verzekerde X van toepassing is. ASR is daarom van mening dat [stichting 1] declaraties heeft ingediend zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond, zodat zij deze declaraties op grond van artikel 6:203 BW als onverschuldigd betaald kan beschouwen. Daarnaast is sprake van onrechtmatig handelen van [stichting 1] jegens haar in de zin van artikel 6:162 BW. De als gevolg daarvan door haar geleden schade komt voor rekening van [stichting 1] .

ASR acht [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] persoonlijk aansprakelijk voor deze schade omdat zij ten tijde van de declaratieperiode van haar verzekerde X bestuurders waren van [stichting 1] . Het feit dat er vanuit [stichting 1] onrechtmatig is gedeclareerd in de periode dat zij bestuurders waren en dat [A] als katvanger is gebruikt, maakt dat zij onrechtmatige dan wel frauduleuze handelingen van [stichting 1] jegens haar hebben toegelaten c.q. hebben bevorderd en dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daardoor zijn zij jegens haar persoonlijk aansprakelijk. In totaal heeft zij onder de verantwoordelijkheid van de bestuurders van [stichting 1] € 39.309,21 uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst uitgekeerd aan thuiszorg voor verzekerde X. ASR beperkt haar vordering echter uitdrukkelijk tot € 25.000,00, inclusief wettelijke rente en bijkomende kosten tot de datum van dagvaarding, en zij ziet af van verdere navorderingen.

[gedaagde sub 3] voert daartegen onder meer aan dat hij er tot de betekening van de dagvaarding op zijn woonadres niet van op hoogte was dat hij in het handelsregister stond geregistreerd als bestuurder van [stichting 2] (die in de periode van 1 mei 2017 tot en met 29 oktober 2017 bestuurder was van [stichting 1] ). Hij stelt dat er identiteitsfraude is gepleegd, vermoedelijk mede door een bureau dat ooit voor hem een PGB-aanvraag zou indienen en/of de oprichter van [stichting 2] , [gedaagde sub 1] . Hij heeft van deze identiteitsfraude op 5 februari 2020 aangifte gedaan bij de politie te [woonplaats 2] . Hij heeft zich nimmer laten registreren als bestuurder van [stichting 2] en hij was hiertoe ook niet in staat omdat hij een significant gedeelte van 2017 (en in 2018) verschillende malen met rechterlijke machtigingen op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen opgenomen is geweest in inrichtingen en hij ook in een gesloten inrichting heeft verbleven. Hij voegt daarvan bewijsstukken bij.

Vervolgens geeft ASR in haar conclusie van repliek aan dat zij bij brief van 16 april 2020 aan de kantonrechter heeft laten weten dat zij de vordering tegen [gedaagde sub 3] laat vervallen. Omdat [gedaagde sub 3] in het faxbericht van zijn gemachtigde van 24 april 2020 heeft aangegeven dat hij alleen akkoord is met doorhaling van de vordering indien ASR in de proceskosten wordt veroordeeld, zal de kantonrechter daarop nog een beslissing geven.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren eveneens gemotiveerd verweer tegen de vordering. Dat zal hierna bij de beoordeling worden weergegeven.

De vordering tegen [gedaagde sub 3]

Omdat ASR deze vordering heeft laten vervallen, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] . Deze kosten worden begroot op € 480,00 (1 punt x tarief € 480,00 aan salaris gemachtigde).

De vordering tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

Onverschuldigde betaling door ASR

ASR heeft als grondslag van haar vordering onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) en onrechtmatigde daad (artikel 6:212 BW) genoemd. De kantonrechter is van oordeel dat onverschuldigde betaling niet aan de orde is. ASR heeft de declaraties van [stichting 1] immers betaald uit hoofde van de door haar met X gesloten zorgverzekeringsovereenkomst. Deze overeenkomst is in stand gebleven, zodat ook de rechtsgrond van de betalingen is blijven bestaan. De vordering van ASR is dus niet toewijsbaar op grond van onverschuldigde betaling. Hierna zal worden onderzocht of dat wel het geval is op grond van onrechtmatig handelen of nalaten van [stichting 1] .

Onrechtmatig handelen of nalaten van [stichting 1]

Uit het gestelde onder de randnummers 7 en 16 van de conclusie van antwoord leidt de kantonrechter af dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben betwist dat [stichting 1] declaraties bij ASR heeft ingediend voor prestaties in juli en augustus 2017, waarvan vaststaat dat die niet aan haar verzekerde X zijn verleend omdat X toen op vakantie was. In zoverre staat vast dat [stichting 1] onrechtmatig jegens ASR heeft gehandeld.

Ten aanzien van de overige declaraties hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerd dat ASR de onrechtmatigheid in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd c.q. aangetoond. Dat gebruik is gemaakt van [gedaagde sub 2] als indicatiesteller die niet voldoet aan de kwalificatie van verpleegkundige niveau 5, vormt naar hun mening in deze procedure slechts een vermoeden, gebaseerd op een voorlopig oordeel in kort geding, vanuit het geschil tussen [stichting 1] en Achmea. Ook inhoudelijk betwisten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat. Zij bieden hiertoe aan om [gedaagde sub 2] als getuige te horen. In de conclusie van dupliek hebben zij daaraan toegevoegd dat zij hierover bij de start van de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] bij [stichting 1] frequente gesprekken hebben gehad met diverse instanties, ook over het diplomaniveau. Steeds werd tegen hen gesteld dat [gedaagde sub 2] over de juiste diploma’s beschikte, en dit bleek ook uit de betaling van de declaraties.

Ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten in beginsel de bewijslast daarvan. ASR moet daarom in beginsel bewijzen dat en in hoeverre [stichting 1] ten aanzien van X ten onrechte aan haar heeft gedeclareerd. In de door ASR als productie 6 bij de dagvaarding overgelegde uitdraai uit het portaal Raadpleging Integriteit Zorgaanbieders (hierna: RIZ Portaal) van 7 januari 2019 is als kwalificatie van [gedaagde sub 2] verpleegkundige niveau 4 vermeld. Verder blijkt uit de door ASR als productie 1 bij de conclusie van repliek overgelegde uitdraai uit het RIZ Portaal van 9 april 2020 dat [gedaagde sub 2] in de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2017 als de enige verpleegkundige van [stichting 1] in het AGB-register staat vermeld. Verder staat vast dat op grond van artikel 18.24 van de polisvoorwaarden een verpleegkundige niveau 5 is vereist. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen dan ook niet worden gevolgd in hun stelling dat [gedaagde sub 2] over de juiste diploma’s beschikte. In ieder geval beschikte zij niet over het diploma dat vereist was op grond van de zorgverzekering van ASR. Verder hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet specifiek gesteld dat ASR zou hebben gezegd dat [gedaagde sub 2] over het juiste diploma beschikte. Het horen van [gedaagde sub 2] als getuige op dit punt acht de kantonrechter daarom als niet terzake dienend. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen dus niet tot bewijslevering worden toegelaten. Het voorgaande betekent dat [stichting 1] de indicatie voor X heeft laten bepalen en voor hem een zorgplan heeft laten vaststellen door een verpleegkundige die daartoe op grond van de polisvoorwaarden niet bevoegd was. Ook in zoverre heeft [stichting 1] onrechtmatig jegens ASR gehandeld.

Ten aanzien van de overige in de uitspraak van de voorzieningenrechter genoemde gedragingen van [stichting 1] hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] eveneens aangevoerd dat ASR niet heeft onderbouwd waarom die constateringen ook van toepassing zouden zijn in deze zaak.

De kantonrechter acht de verwijzing naar de constateringen in het vonnis van de voorzieningenrechter inderdaad niet voldoende voor het bewijs in deze zaak. Niettemin blijkt uit de verklaring van X, behalve dat hij er [stichting 1] op heeft gewezen dat zij tijdens zijn vakantie niet kon declareren, ook dat hij door personeelstekort bij [stichting 1] vaker geen zorg heeft ontvangen, terwijl het overzicht van de door [stichting 1] ingediende declaraties een regelmatig patroon vertoont. Daaruit valt af te leiden dat er ook hier meer zorg is gedeclareerd dan er feitelijk aan X is verleend. Ook in zoverre heeft [stichting 1] onrechtmatig jegens ASR gehandeld.

Ten aanzien van de onderbouwing van de stellingen van ASR is verder van belang dat [stichting 1] , zoals ASR heeft gesteld, op grond van artikel 2:10 en artikel 3:15i BW en artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awir) verplicht is om administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende 7 jaren op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van haar kunnen worden gekend, ook wanneer zij is ontbonden. Verder rust op grond van artikel 87 van de Zorgverzekeringswet en artikel 7.1 van de Regeling zorgverzekering op [stichting 1] en, na haar ontbinding, [A] de verplichting om mee te werken aan een controle dan wel een fraudeonderzoek door ASR. [A] is daarin als bewaarder van de boeken en bescheiden van [stichting 1] nalatig gebleven. Uit de brieven van zijn gemachtigde van 25 maart 2019 en 7 mei 2019 leidt de kantonrechter af dat [A] bij zijn aantreden als bestuurder van [stichting 1] op 27 oktober 2017 door de vorige bestuurders van [stichting 1] kennelijk niet in staat is gesteld aan die verplichtingen te voldoen. [stichting 1] heeft ook in dit opzicht onrechtmatig jegens ASR gehandeld.

ASR is daarmee door toedoen van [stichting 1] tevens in een onredelijk zware bewijspositie geraakt. De kantonrechter is van oordeel dat dit omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU4529). Omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als vorige bestuurders van [stichting 1] worden aangemerkt (waarover verder hierna), dienen zij te bewijzen op welke zorg, zoals omschreven in artikel 2.1 lid 3 van het Besluit zorgverzekering, X redelijkerwijs was aangewezen en welke prestaties daadwerkelijk aan hem zijn geleverd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in dat kader betoogd dat zij niet meer de beschikking hebben over de gevraagde gegevens omdat het bestuur en de bedrijfsvoering van [stichting 1] is overgenomen. Naar hun mening ligt het ook niet in de lijn van hun verantwoordelijkheden om deze gegevens zelfstandig te bewaren. Zij behoefden geen rekening te houden met een onderzoek vanuit ASR ten tijde van hun werkzaamheden voor [stichting 1] . Zoals hiervoor is overwogen, is dit onjuist. Omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] blijkbaar niet meer de beschikking hebben over de gevraagde gegevens, zal de kantonrechter hen niet toelaten tot het leveren van bewijs. Het wordt er daarom voor gehouden dat de declaraties van [stichting 1] voor aan X verleende prestaties ook op andere dan de hiervoor specifiek genoemde punten onjuist zijn. Daarmee heeft zij onrechtmatig jegens ASR gehandeld.

Persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]

Het voorgaande betekent dat [stichting 1] gehouden was de als gevolg van haar onrechtmatige handelen door ASR geleden schade te vergoeden. Omdat [stichting 1] is ontbonden wegens het ontbreken van bekende baten, kan zij echter geen verhaal meer bieden. De vraag die dan voorligt, is of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als voormalige bestuurders van [stichting 1] persoonlijk aansprakelijk zijn voor deze schade. Volgens vaste rechtspraak (waaronder de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) kan er, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, immers ook grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de rechtspersoon heeft gehandeld dan wel heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarvoor is vereist dat die bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn van mening dat dit niet het geval is. Daartoe hebben zij aangevoerd dat [gedaagde sub 1] niet meer als bestuurder werkzaam was bij [stichting 1] vanaf 1 mei 2017 en [gedaagde sub 2] niet meer vanaf 1 januari 2017. Feitelijk was [gedaagde sub 2] al vanaf juli 2016 niet meer werkzaam voor [stichting 1] . De door ASR zelfstandig vastgestelde fouten in de declaratieoverzichten van juli en augustus 2017 stammen van na hun uitdiensttreding.

Zoals hiervoor is geoordeeld, betreft het onrechtmatige handelen van [stichting 1] echter niet alleen de periode van juli en augustus 2017, maar de gehele periode van de aan X verleende zorg, dus vanaf augustus 2016 tot en met september 2017. Vast staat dat [gedaagde sub 1] in ieder geval tot en met april 2017 bestuurder was van [stichting 1] , dus het grootste deel van de periode dat aan X zorg is verleend. Verder was [gedaagde sub 1] volgens het handelsregister vanaf de oprichting van [stichting 2] op 13 februari 2017 tot 7 april 2017 enig bestuurder van [stichting 2] , welke stichting vanaf 1 mei 2017 tot 29 oktober 2017 geregistreerd stond als bestuurder van [stichting 1] . [gedaagde sub 1] is volgens de registratie in het handelsregister als enig bestuurder opgevolgd door [gedaagde sub 3] , maar deze was daarvan, zoals hiervoor is vermeld, niet op de hoogte. Diens registratie in het handelsregister heeft pas plaatsgevonden op 8 september 2017. De stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat ASR niet heeft aangetoond dat [gedaagde sub 3] in het geheel niet in staat is geweest om deze inschrijving te doen omdat niet duidelijk is geworden dat hij in de bewuste periode in een gesloten setting verbleef, wordt verworpen. [gedaagde sub 3] wist immers niet dat er onrechtmatig gebruik is gemaakt van zijn persoonlijke gegevens. Daarmee is niet relevant of hij destijds al dan niet in staat was om zichzelf in te schrijven in het handelsregister. De kantonrechter houdt het ervoor dat dit is gebeurd door [gedaagde sub 1] en dat [gedaagde sub 1] in ieder geval tot en met september 2017 als feitelijk bestuurder van [stichting 1] heeft gefungeerd.

Wat betreft de gestelde periode dat [gedaagde sub 2] bestuurder was van [stichting 1] hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet met bewijsstukken onderbouwd dat [gedaagde sub 2] al vanaf juli 2016 niet meer werkzaam was voor [stichting 1] . Verder strookt die stelling ook niet met de verklaring van X, die heeft verklaard dat hij met haar als medewerkster van [stichting 1] contact heeft gehad. Dat moet dus geweest zijn in de periode dat hij zorg van [stichting 1] verkreeg, te weten vanaf augustus 2016. Volgens de inschrijving in het handelsregister is [gedaagde sub 2] per 1 januari 2017 uitgetreden als bestuurder van [stichting 1] . Uit de door ASR als productie 6 bij de dagvaarding en productie 1 bij de conclusie van repliek overgelegde uitdraaien uit het RIZ Portaal blijkt echter dat [gedaagde sub 2] volgens het AGB-register tot 1 september 2017 werkzaam was voor [stichting 1] . De kantonrechter houdt het er daarom voor dat [gedaagde sub 2] tot die datum als feitelijk bestuurder van [stichting 1] heeft gefungeerd.

De kantonrechter is concluderend van oordeel dat het handelen en nalaten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als fungerend bestuurders van [stichting 1] zodanig onzorgvuldig is dat hen persoonlijk van het onrechtmatige handelen van [stichting 1] jegens ASR een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij zijn daarom persoonlijk aansprakelijk voor de schade die ASR daardoor heeft geleden.

Schade als gevolg van dit onrechtmatige handelen

ASR heeft gesteld dat zij onder de verantwoordelijkheid van de bestuurders van [stichting 1] € 39.309,21 aan zorg voor X heeft gedeclareerd, maar heeft haar vordering uitdrukkelijk beperkt tot € 25.000,00, inclusief wettelijke rente en bijkomende kosten tot de datum van dagvaarding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben deze schade-omvang op zichzelf niet betwist. Dit betekent dat dit bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2019.

Proceskosten

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze proceskosten worden aan de zijde van ASR begroot op:

- dagvaarding € 111,16

- griffierecht € 972,00

- salaris gemachtigde € 960,00 (2 punten x tarief € 480,00)

totaal € 2.043,16

De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna is vermeld.

De kantonrechter:

veroordeelt ASR tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 480,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk (in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd) om aan ASR tegen bewijs van kwijting te betalen € 25.000,00 met de wettelijke rente daarover vanaf 21 november 2019 tot de voldoening;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ASR, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.043,16, waarin begrepen € 960,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 120,00 aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2020.