Rb. Arnhem, 16-03-2010, nr. 09/2020

wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;

wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.

Ingevolge artikel 9 van de Wegenwet, voor zover van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wegenwet, heeft een rechthebbende op een weg, behoudens de beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6, alle verkeer over de weg te dulden.

Ingevolge artikel 49 van de Wegenwet wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.

De rechtbank stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 7 februari 2007, LJN: AZ7977, vast dat verweerder zijn bevoegdheid om handhavend op te treden terecht heeft gebaseerd op artikel 16 van de APV gelezen in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet.

In de APV wordt voor hetgeen in deze verordening onder weg moet worden verstaan verwezen naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de WVW 1994.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de afgelegde verklaringen in zowel bezwaar als beroep genoegzaam is komen vast te staan dat de Paalhoeveweg zowel van de zijde van de Nieuw Milligenseweg als van de zijde van de Kerkendelweg feitelijk openstond voor openbaar verkeer en de gehele Paalhoeveweg daarmee kan worden aangemerkt als een weg als omschreven in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994.

De door verweerder ingeroepen bepaling van de APV strekt, gelet op genoemde uitspraak van de ABRvS van 7 februari 2007, mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Verweerder is slechts dan tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid bevoegd, indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit het stelsel van de Wegenwet volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. In zoverre komt betekenis toe aan de Wegenwet. Voor zover toepassing van artikel 16, eerste lid, van de APV er toe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de ABRvS van 1 juli 2009, LJN: BJ1110.

Bezien vanaf de Nieuw Milligenseweg is de eerste 200 meter (in zuidelijke richting) van de Paalhoeveweg opgenomen in de Wegenlegger van de gemeente Barneveld. De rechtbank is van oordeel dat ingevolge artikel 49 van de Wegenwet dit gedeelte van de Paalhoeveweg kan worden aangemerkt als te zijn openbaar in de zin van de Wegenwet. Niet bewezen is dat dit gedeelte van de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.

Met het oog op de status van het overige gedeelte van de Paalhoeveweg in zuidelijke richting tot aan de Kerkendelweg heeft verweerder onderzoek verricht naar de toegankelijkheid van de weg aan de zijde van de Kerkendelweg over de periode vanaf 1977. Blijkens overgelegde informatie afkomstig van een bij de gemeente Barneveld werkzame ambtenaar, die met uitzondering van de laatste paar jaar betrokken was bij en belast met het onderhoud van gemeentelijke wegen en uit dien hoofde regelmatig in Kootwijk kwam, is de Paalhoeveweg niet afgesloten geweest voor doorgaand verkeer in de periode 1977 tot 2002. De rechtbank is van oordeel dat op basis van de tijdens de hoorzitting in bezwaar afgelegde verklaringen van de heer [naam], eigenaar van Paalhoeve BV, en van een aantal bewoners van woningen gelegen aan de Paalhoeveweg, met name van mevrouw Vlaspolder, voldoende vast staat dat in 1997 een draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg is geplaatst, maar dat de Paalhoeveweg ook vanaf 1997 vanaf deze zijde toegankelijk bleef voor voetgangers, fietsers en bromverkeer. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting was bij een gesloten draaipaal nog ruimte beschikbaar om een auto, zonder aanhanger of caravan, te laten passeren. Bovendien blijkt uit het verslag van de hoorzitting en het verhandelde ter zitting dat het draaihek aan de zijde van de Kerkendelweg alleen in het hoogseizoen op slot was en dus het grootste gedeelte van het jaar door een ieder kon worden geopend. Eerst in oktober 2008 is de doorgang versperd met kuilgras. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat gedurende meer dan dertig jaren, namelijk in de periode van 1977 tot oktober 2008, het gedeelte van de Paalhoeveweg in zuidelijke richting tot aan de Kerkendelweg voor een ieder toegankelijk is geweest en de weg vanaf deze zijde openbaar in de zin van de Wegenwet kan worden geacht.

De rechtbank is van oordeel dat de afsluiting van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg sinds medio 2008 door middel van een niet te openen slagboom een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de APV betreft. Verweerder was derhalve bevoegd dienaangaande handhavend op te treden, indien en voor zover daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen niet worden doorkruist. Van een dergelijke doorkruising is hier niet gebleken, nu de Paalhoeveweg aan deze zijde in beginsel voor alle vormen van openbaar verkeer toegankelijk was.

Ten aanzien van de afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg overweegt de rechtbank als volgt.

De periode van 1977 tot 2008 overziend, is aannemelijk dat de plaatsing van de draaipaal in 1997 aan de zijde van de Kerkendelweg van invloed is geweest op het gebruik dat vanaf 1997 van de weg is gemaakt. Dit is bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet. De rechtbank is van oordeel dat de duldplicht zich in het onderhavige geval uitstrekt tot het gebruik van de weg ‘inclusief’ de beweegbare draaipaal. Dit betekent dat, gelet op de beperking in het gebruik zoals die op basis van de toegankelijkheid van de weg in de periode van 1977 tot 2008 moet worden aangenomen, verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat de aanwezigheid van de draaipaal een overtreding van artikel 16, eerste lid, van de APV betreft.

Ten aanzien van het plaatsen van de hooibalen en het prikkeldraad en het aanbrengen van een slot op de draaipaal is de rechtbank van oordeel dat dit overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de APV betreffen, waartegen verweerder handhavend kan optreden, nu van een doorkruising van het stelsel van, en de waarborgen in, de Wegenwet op deze punten niet is gebleken.

Eiser heeft gesteld dat de slagboom aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg en de afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg afsluitingen zijn van het erf van Paalhoeve BV, die zijn toegestaan op grond van artikel 5:46 (de rechtbank begrijpt: artikel 5:48) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat handhavend optreden hiermee in strijd is. De rechtbank kan eiser niet volgen in dit betoog.

In artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Verweerder heeft bij het verweerschrift een tekening overgelegd waarop de bezittingen van de verschillende eigenaren zijn aangeduid. Ten aanzien van de slagboom aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg heeft verweerder ter zitting meegedeeld dat door verweerder met een landmeter is uitgemeten dat deze zich bevindt op een afstand van 158 meter vanaf de Nieuw Milligenseweg. Verweerder heeft dit op de overgelegde kaart aangeduid met een rode punt. De rechtbank heeft geen reden om hieraan te twijfelen en oordeelt derhalve dat de slagboom is geplaatst op grond die niet in eigendom toebehoort aan Paalhoeve BV. De afsluiting aan de zijde van de Kerkendelweg is eveneens geplaatst op grond die niet in eigendom is van Paalhoeve BV. Reeds omdat de slagboom en de afsluiting niet op grond van Paalhoeve BV zijn geplaatst, is geen sprake van afsluiting van een erf als bedoeld in artikel 5:48 van het BW.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank is van oordeel dat, nu niet is gebleken dat eiser een aanvraag om ontheffing in de zin van artikel 16, tweede lid van de APV heeft gedaan, reeds om die reden geen concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de motivering die verweerder dienaangaande in het bestreden besluit heeft gegeven, niet aannemelijk is dat een verzoek om ontheffing gehonoreerd zou worden.

Verweerder heeft gesteld dat het belang van handhavend optreden erin is gelegen dat de Paalhoeveweg vrij toegankelijk blijft voor aanwonenden en hulpdiensten. Eiser heeft gesteld dat afsluiting van de Paalhoeveweg nodig is om overlast en schade op het terrein van de Paalhoeve te voorkomen. De rechtbank is echter niet gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de onderhavige situatie behoort te worden afgezien.

Eiser heeft aangevoerd dat de door verweerder gehanteerde begunstigingstermijnen te kort zijn. De rechtbank is dienaangaande van oordeel dat de begunstigingstermijnen in het onderhavige geval niet erg lang zijn, maar dat verweerder op afdoende wijze heeft onderbouwd waarom deze korte termijnen gewenst zijn. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de desbetreffende termijnen redelijkerwijs te kort zijn om aan de aanschrijvingen te (kunnen) voldoen.

Ten aanzien van het betoog van eiser dat verweerder hem ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:24 van de Awb oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op alle feiten en omstandigheden heeft verweerder kunnen aannemen dat eiser het in zijn macht heeft om feitelijk een einde aan de overtredingen te maken. Blijkens het verslag van de hoorzitting in bezwaar heeft eiser de slagboom medio juni 2008 geplaatst. Gelet hierop kan worden aangenomen dat eiser het ook feitelijk in zijn macht heeft om deze slagboom weer te verwijderen. Bovendien acht de rechtbank in dit kader van belang dat blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting bij eiser tegen betaling aan de balie van zijn recreatieterrein een sleutel kon worden verkregen om de slagboom te kunnen openen. Voorts slaat de rechtbank in dit verband acht op het feit dat eiser een artikel in de krant heeft laten plaatsen en heeft ondertekend met “eigenaar De Paalhoeve”. Tenslotte acht de rechtbank ook relevant hetgeen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in het vonnis in kort geding van 3 december 2009 is overwogen onder 4.17 en 4.19, uit welke overwegingen blijkt dat eiser het in zijn macht heeft om zeer uiteenlopende handelingen te verrichten op en rond het terrein van de Paalhoeve.

Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu naar het oordeel van de rechtbank niet op afdoende wijze is onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen.

Gelet op al het vorenstaande verklaart de rechtbank het beroep gegrond vanwege de onvoldoende onderbouwing van verweerders standpunt dat de aanwezigheid van de draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg een overtreding is. De rechtbank beschouwt de verschillende lasten die in het primaire besluit zijn vervat om de afzonderlijke overtredingen ongedaan te maken en die in het bestreden besluit zijn gehandhaafd als deelbesluiten. Dit brengt de rechtbank tot een partiële vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, te weten voor zover bij het bestreden besluit de last om de draaipaal te verwijderen en verwijderd te houden is gehandhaafd.

Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen ten aanzien van de last om de draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden.

Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiser om vergoeding van de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.

De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.