ABRvS, 15-12-2010, nr. 201004149/1/H3.

Bij besluit van 16 december 2008 heeft het college [appellant] op straffe van de toepassing van bestuursdwang gelast binnen één uur na het uitreiken van het besluit de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg te openen en geopend te houden en binnen vijf dagen na het uitreiken van het besluit de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg en de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden alsmede het prikkeldraad, de hooibalen en de borden die de toegang verbieden tot de openbare weg van de openbare weg te verwijderen en verwijderd te houden en verder alles wat de openbaarheid van de Paalhoeveweg belemmert of kan belemmeren te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 20 april 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 20 april 2009 vernietigd voor zover daarbij de last is gehandhaafd om de draaipaal aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden ervan zijn aangevuld bij brief van 25 mei 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [partijen] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft op 20 september 2010, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, een nieuw besluit op bezwaar genomen.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2010, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. E.T. de Jong, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.M. Kok-du Mez en G.J. den Hartog, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Voorts zijn ter zitting [partijen] gehoord.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is deze wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder I, worden onder wegen in deze wet mede verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:

Ingevolge artikel 6 mag het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik, dat van de weg pleegt gemaakt te worden.

Ingevolge artikel 7 heeft een weg opgehouden openbaar te zijn:

Ingevolge artikel 9, eerste lid, voor zover thans van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft iedere belanghebbende bij een weg het recht aan de raad der gemeente, waarin de weg is gelegen ten opzichte van die weg toepassing van artikel 9 te verzoeken.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, voor zover thans van belang, hebben, behoudens de beperkingen in het gebruik, als bedoeld in artikel 6, de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een weg alle verkeer over de weg te dulden.

Ingevolge artikel 49 wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.

Ingevolge artikel 1, onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Barneveld 2008 (hierna: APV), voor zover thans van belang, wordt in deze verordening verstaan dan wel mede verstaan onder weg: de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, is het verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als:

Ingevolge het tweede lid kan het college ontheffing verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod.

Bij besluit van 16 december 2008 heeft het college [appellant] gelast de slagbomen op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg en de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden en ook alle overige obstakels die de openbaarheid van de Paalhoeveweg belemmeren te verwijderen en verwijderd te houden. Het college heeft dit besluit bij besluit van 20 april 2009 gehandhaafd. Aan het besluit van 20 april 2009 heeft het college onder meer ten grondslag gelegd dat de eerste 200 meter van de Paalhoeveweg komende vanaf de Nieuw Milligenseweg op de wegenlegger van de gemeente Barneveld staan en dat daarbij geen beperking in het gebruik van de weg daarop staat aangegeven. Daarom moet dit gedeelte van de weg zonder meer worden aangemerkt als openbare weg. Het college heeft aan het besluit van 20 april 2009 verder ten grondslag gelegd dat de Paalhoeveweg na het gedeelte van 200 meter dat in de wegenlegger is opgenomen tot aan de Kerkendelweg feitelijk openbaar is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, omdat dit deel tot het moment van afsluiting feitelijk open stond voor het openbaar verkeer. Het college heeft zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat door het plaatsen van versperringen artikel 16, eerste lid, van de APV werd overtreden omdat de Paalhoeveweg daardoor niet langer openstond voor het openbaar verkeer.

De rechtbank heeft overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de eerste 200 meter van de Paalhoeveweg komende vanaf de Nieuw Milligenseweg een openbare weg is en dat het daarom handhavend mocht optreden tegen de afsluiting van dat deel van de Paalhoeveweg. De rechtbank heeft verder overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de Paalhoeveweg na het gedeelte van 200 meter dat in de wegenlegger is opgenomen tot aan de Kerkendelweg moet worden geacht een openbare weg te zijn in de zin van de Wegenwet. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de draaipaal die in 1997 op de Paalhoeveweg aan de Kerkendelweg is geplaatst een beperking inhoudt in het gebruik als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet. Zij heeft geoordeeld dat gelet hierop het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat de aanwezigheid van de draaipaal een overtreding van artikel 16 van de APV is en heeft het besluit van 20 april 2009 daarom op dit onderdeel vernietigd. De rechtbank was voorts van oordeel dat het aanbrengen van een slot op de draaipaal en het plaatsen van hooibalen en prikkeldraad op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg wel een overtreding van artikel 16 van de APV is.

Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant] zijn betoog dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 16, eerste lid, van de APV in strijd is met artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek en daarom onverbindend is, ingetrokken.

[appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Paalhoeveweg geen openbare weg is. Die weg loopt over een campingterrein en de enige functie ervan is het bieden van toegang tot dat terrein. Het afsluiten van die weg met een slagboom aan de Nieuw Milligenseweg is dan ook niet in strijd met de publieke functie van die weg, aldus [appellant]. Daarom is artikel 16, eerste lid, van de APV niet overtreden.

Bij het nemen van het besluit van 16 december 2008 en het voor de rechtbank bestreden besluit is het college er op de in die besluiten aangevoerde gronden vanuit gegaan dat de Paalhoeveweg een openbare weg is. Het besluit van 16 december 2008 strekt tot handhaving van die openbaarheid en het is gebaseerd op artikel 16 van de APV. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 7 februari 2007 in zaak nr. 200606192/1 strekt die bepaling inderdaad mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Hoewel de APV voor de uitleg van het begrip ‘weg’ aansluit bij artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, is daarom voor de beoordeling of artikel 16 van de APV kan worden ingeroepen ter handhaving van de openbaarheid van de weg bepalend of sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Het college is immers slechts tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, bevoegd indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt derhalve ook betekenis toe aan het toetsingskader van de Wegenwet. Voor zover toepassing van artikel 16, eerste lid, van de APV er toe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven.

Op de wegenlegger van de gemeente Barneveld is vermeld dat de eerste 200 meter van de Paalhoeveweg vanaf de Nieuw Milligenseweg openbaar is, zonder beperkingen in het gebruik. [appellant] heeft geen bewijs overgelegd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat die vermelding op de wegenlegger onjuist is. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de eerste 200 meter van de Paalhoeveweg vanaf de Nieuw Milligenseweg een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Voorts blijkt uit de stukken dat dit gedeelte van de Paalhoeveweg steeds feitelijk toegankelijk is geweest voor alle verkeer, zodat het nog steeds een weg is in de zin van een verkeersbaan die een functie vervult ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer. De rechtbank heeft op basis hiervan terecht overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de afsluiting van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg een overtreding is van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV en het college daarom handhavend mocht optreden tegen die overtreding. Van een doorkruising van het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden is in dit geval niet gebleken.

De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat naast de eerste 200 meter van de Paalhoeveweg vanaf de Nieuw Milligenseweg ook het overige gedeelte van de Paalhoeveweg tot aan de Kerkendelweg voor een ieder toegankelijk is geweest gedurende meer dan 30 jaar. Derhalve moet ook dat gedeelte van de Paalhoeveweg als openbare weg in de zin van de Wegenwet worden aangemerkt. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het door verweerder ingestelde onderzoek hiervoor voldoende grondslag biedt. [appellant] heeft de resultaten van dit onderzoek onvoldoende bestreden.

Niet is bestreden het oordeel van de rechtbank dat de draaipaal die in 1997 op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg werd geplaatst een beperking van het gebruik opleverde als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, nu aannemelijk is dat plaatsing van die paal van invloed was op het gebruik van de Paalhoeveweg omdat die de toegang beperkte van de Paalhoeveweg voor bepaalde weggebruikers. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat het aanbrengen van een slot op de draaipaal en het plaatsen van de hooibalen en het prikkeldraad een overtreding is van artikel 16, eerste lid, van de APV, nu daarmee de beperking van de openbaarheid van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg verdergaand was dan de beperking door de draaipaal van het gebruik van dat deel van de weg als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet en niet is gebleken van een doorkruising van het stelsel van en de waarborgen in de Wegenwet.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat het college onvoldoende heeft onderzocht of de blijkens het vorenoverwogene onrechtmatige afsluiting van de Paalhoeveweg gelegaliseerd kon worden door daarvoor een ontheffing te verlenen en het daarom onvoldoende oog heeft gehad voor bijzondere omstandigheden. Volgens [appellant] heeft het college bij de vraag of een ontheffing kon worden verleend slechts eenzijdig gekeken naar het belang van de enkele bewoner van het campingterrein van de Paalhoeve B.V. die de afsluiting van de Paalhoeveweg niet wenste en geen oog gehad voor het belang van de overige bewoners van het campingterrein die de afsluiting wel wensten.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat verlening van een ontheffing ingevolge artikel 16, tweede lid, van de APV geen concreet zicht op legalisatie biedt. Voor zover de publieke functie van de weg als bedoeld in het eerste lid van artikel 16 van de APV neerkomt op openbaarheid van de weg in de zin van de Wegenwet, kan aan die functie niet worden afgedaan door verlening van een ontheffing, doch zal de rechthebbende een verzoek op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wegenwet moeten indienen. Een dergelijk verzoek is door appellant ook ingediend wat betreft het gedeelte van de Paalhoeveweg dat voorkomt op de legger, doch op dit verzoek was ten tijde van het besluit op het door [appellant] gemaakte bezwaar nog niet beslist; het is bij besluit van de raad van 27 oktober 2009 afgewezen. Voor het overige gedeelte van de Paalhoeveweg is niet gebleken van een zodanig verzoek, noch van een ambtshalve genomen onttrekkingsbesluit ingevolge artikel 9 van de Wegenwet. De rechtbank is er derhalve terecht, zij het op andere gronden, vanuit gegaan dat de afsluiting van de Paalhoeveweg niet gelegaliseerd kan worden door het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de APV.

Ten aanzien van de vraag of handhaving van de openbaarheid in dit geval onevenredig is aan het belang daarvan heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het college zich in redelijkheid, bij afweging van alle betrokken belangen, op het standpunt mocht stellen dat het belang dat de Paalhoeveweg vrij toegankelijk blijft voor aanwonenden en hulpdiensten zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij afsluiting van de Paalhoeveweg voor het beschermen van zijn eigendommen. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de rechtbank heeft miskend dat het college een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het afwegen van die belangen. Evenmin heeft hij gemotiveerd waarom aan zijn belang een zwaarder gewicht zou moeten toekomen dan aan het belang van omwonenden en hulpdiensten. Het betoog faalt.

[appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat de afsluitingen aan beide zijden van de Paalhoeveweg verwijderd moesten worden. Volgens hem had de vrije toegang van hulpdiensten tot het terrein ook kunnen worden bewerkstelligd door slechts de afsluiting aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg te verwijderen.

De rechtbank heeft, zoals hiervoor onder 2.5.2 is overwogen, terecht geoordeeld dat het college zich op het standpunt mocht stellen dat de afsluiting van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Nieuw Milligenseweg een overtreding is van artikel 16, eerste lid, van de APV. De last zag op het beëindigen van voornoemde overtredingen van artikel 16, eerste lid, van de APV en niet op het beëindigen van de belemmering van de vrije toegang van hulpdiensten tot het campingterrein van de Paalhoeve B.V., wat overigens slechts één van de belangen was die een rol speelden in het bij de rechtbank bestreden besluit.

Het betoog van [appellant] faalt.

[appellant] betoogt ten slotte dat hij niet de overtreder is van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV, als bedoeld in artikel 5:24 van de Algemene wet bestuursrecht. Volgens hem is de eindverantwoordelijke in juridische zin de overtreder. Hij is niet de rechthebbende op de Paalhoeveweg en de Paalhoeve B.V. heeft in de bezwaarprocedure uitdrukkelijk erkend verantwoordelijk te zijn voor de afsluitingen aan de Paalhoeveweg, aldus [appellant]. Volgens hem is hij door de Paalhoeve B.V. ingehuurd om de Paalhoeveweg af te sluiten en handelde hij door de afsluitingen te plaatsen als vertegenwoordiger van de Paalhoeve B.V.

Het betoog faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college [appellant] als overtreder mocht aanmerken. Zij heeft daartoe terecht overwogen dat het college in dit geval belang mocht hechten aan het gegeven dat de afsluitingen aan de Paalhoeveweg door of in opdracht van [appellant] zijn geplaatst, hij met de omwonenden over de afsluitingen van de Paalhoeveweg heeft gecommuniceerd en bezoekers zich via zijn mobiele telefoonnummer konden melden om toegang te krijgen tot de Paalhoeveweg. Hieruit volgt dat het kennelijk wegens zijn verhouding tot de rechthebbende in zijn macht lag de afsluitingen van de Paalhoeveweg aan te brengen en te verwijderen.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd met, gelet op rechtsoverweging 2.6.1., verbetering van de gronden waarop deze rust.

Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van [appellant] is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van [appellant], gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.

Bij besluit van 20 september 2010 heeft het college zijn besluit van 16 december 2008 herroepen voor zover [appellant] is gelast de slagboom op de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg te verwijderen en verwijderd te houden. Nu de gronden van [appellant] die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het besluit van het college van 20 april 2009, voor zover die zien op de afsluitingen van de Paalhoeveweg aan de zijde van de Kerkendelweg, falen, en hij geen nadere gronden tegen het besluit van 20 september 2010 heeft aangevoerd, wordt het van rechtswege ontstane beroep van [appellant] tegen het besluit van het college van 20 september 2010 ongegrond verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: