Rb. Amsterdam, 16-02-2022, nr. C/13/680916 / HA ZA 20-284

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De zaak is behandeld ter zitting van 6 december 2021, waar de bestuurders van de Stichtingen zijn verschenen, bijgestaan door mrs. Volgenant en Van Til en waar [gedaagde] , die wegens ziekte was verhinderd, zich heeft laten vertegenwoordigen door mrs. Dammers en Vrugt. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die aan de processtukken zijn toegevoegd. Ook het van de zitting opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken (een akte van de Stichtingen met producties 10 tot en met 18) en de reacties van 29 en 30 december 2021 naar aanleiding van het proces-verbaal van respectievelijk eisers en gedaagden zijn aan het dossier toegevoegd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De zaak betreft een collectieve actie tegen de exploitant van het online user generated content adult videoplatform ‘www.vagina.nl’. Gebruikers kunnen daarop beeldmateriaal plaatsen dat door anderen bekeken kan worden.

Op deze zaak is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: Wamca) van toepassing.1.In verband daarmee is een aantal tussenvonnissen gewezen:

 Bij tussenvonnis van 1 april 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2842) is geoordeeld dat sprake is van een verzuim door de te late indiening van het exploot van dagvaarding ter griffie maar dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid leidt.

 Bij tussenvonnis van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5271) heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de toets van artikel 1018c lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is voldaan. Daarnaast heeft de rechtbank Stop Online Shaming aangewezen als exclusieve belangenbehartiger en is bepaald dat ook EOK proceshandelingen mag verrichten, met dien verstande dat deze beperkt dienen te zijn tot de belangen van kinderen, overeenkomstig haar statutaire doel.

 Bij tussenvonnis van 18 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5826) is het tussenvonnis van 28 oktober 2020 aangevuld en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de praktische invulling van de voorschriften van artikel 1018f Rv en het stellen van een termijn als bedoeld in artikel 1018g Rv. Daarnaast zijn de Stichtingen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aanvullen van de gronden van de vordering als bedoeld in artikel 1018g Rv.

 Bij tussenvonnis van 24 februari 2021 heeft de rechtbank de Stichtingen een aantal bevelen opgelegd ter zake de wettelijk voorgeschreven mededelingen zoals opgenomen in artikel 1018f Rv.

In dit vonnis komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Er zal worden ingegaan op de vraag of [gedaagde] als exploitant van de website vagina.nl onrechtmatig handelt door het online publiceren van bepaald beeldmateriaal en of [gedaagde] een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsvrijstelling van een internettussenpersoon.

Stop Online Shaming is een op 10 oktober 2019 opgerichte stichting die krachtens haar statuten ten doel heeft het behartigen van de belangen van slachtoffers van online privacy-inbreuken en online onrechtmatige uitingen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en het verkrijgen van afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die slachtoffers.

EOK is een op 14 mei 1997 opgerichte stichting die krachtens haar statuten ten doel heeft het voorkomen en bestrijden van (online) seksueel kindermisbruik en seksuele uitbuiting van kinderen.

[gedaagde] handelt sinds 2008 onder de handelsnaam Evolve Media. Hij exploiteert sinds 2010 onder meer een user generated content adult videoplatform met als domeinnaam vagina.nl.

Gebruikers kunnen op de website video’s en foto’s uploaden. Video’s en foto’s op de website worden naast een titel voorzien van tags, zijnde metadata die de inhoud van het beeldmateriaal omschrijven. Het is de uploader die een titel en een of meer tags kiest voor het beeldmateriaal. De website kent een lange lijst van mogelijke tags, waaronder “Gluren”, “Stiekem”, “Tieners” en “Tieners (18+)”.

Om beeldmateriaal te kunnen uploaden moeten gebruikers zich eerst registreren. Zij dienen daartoe een gebruikersnaam, e-mailadres en wachtwoord op te geven. Ook dienen gebruikers voorafgaand aan de registratie akkoord te gaan met de algemene voorwaarden en de Privacy Policy van [gedaagde] .

In de algemene voorwaarden – zoals die ten tijde van de op 26 februari 2020 uitgebrachte dagvaarding luidden – is onder meer vermeld:

“(...)

5. Gedragsregels

Bij het gebruik van de Website en het plaatsen van Gebruikers Content zul je je aan de gedragsregels en voorwaarden houden die zijn opgenomen in deze algemene voorwaarden.

Je zult de Website niet gebruiken, doen of laten gebruiken voor onrechtmatige handelingen, het plegen van strafbare feiten of andere handelingen die in strijd zijn met deze algemene voorwaarden en/of in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving.

De Gebruikers Content zal:

a. geen content bevatten die in strijd is met de wet of de maatschappelijke betamelijkheid, schade kan berokkenen, oneigenlijk, storend, lasterlijk, ordinair, obsceen, grievend, beledigend, racistisch of anderszins aanstootgevend is of in welke vorm dan ook schade aan minderjarigen kan toebrengen;

(....)

f. geen misleidende beschrijvingen, labels, titels of miniaturen bevatten die ervoor zorgen dat Gebruikers Content vaker zou worden bekeken.

(…)

De verantwoordelijkheid voor de Gebruikers Content ligt volledig en uitsluitend bij de persoon die deze Gebruikers Content heeft geplaatst op de Website. (...) Door het plaatsen van Gebruikers Content op de Website verklaar je en garandeer je dat je over alle vereiste (...) instemmingen en toestemmingen beschikt. (...)

(...)

6. Gebruikers Content verwijderen, registratie beëindigen

Als je naar het oordeel van Vagina.nl in strijd handelt met artikel 5 of enige andere bepaling van deze algemene voorwaarden, heeft Vagina.nl op ieder moment het recht om zonder opgave van redenen maatregelen te nemen. De maatregelen die Vagina.nl kan nemen omvatten:

a. het (...) verwijderen van door jou op de Website geplaatste Gebruikers Content; (...)

Vagina.nl controleert principieel geen Gebruikers Content op de Website en kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de juistheid, billijkheid en kwaliteit van de Gebruikers Content. Je bent je ervan bewust dat je door gebruikmaking van de diensten van de Website kan worden geconfronteerd met content die aanstootgevend, beledigend of anderszins te bekritiseren is. Je hebt de mogelijkheid om bij dergelijke content contact op te nemen (...) om Vagina.nl van de aanwezigheid van deze content op de hoogte te stellen. (...)

(...)”

Ten tijde van de op 19 mei 2021 genomen conclusie van antwoord waren de algemene voorwaarden gewijzigd, waarbij onder andere de redactie op enige punten is aangepast en de nummering is gewijzigd. Nieuw zijn toegevoegd:

Indien Gebruikerscontent persoonsgegevens, zoals gedefinieerd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming, bevat, dan is de gebruiker die de Gebruikerscontent heeft geplaatst de verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerking van deze persoonsgegevens (...) Gebruiker erkent en garandeert dat het hem is toegestaan om de persoonsgegevens in de Gebruikerscontent in de Gebruikerscontent te verwerken, en dat Gebruiker voldoet aan alle vereisten die de Algemene Verordening Gegevensbescherming aan de verwerking van persoonsgegevens verbindt (...)

5. Notice-and-takedown

Gebruikers erkennen en aanvaarden dat Vagina.nl louter een platform biedt waarop gebruikers Gebruikerscontent kunnen plaatsen. Vagina.nl heeft geen kennis van en/of bemoeienis met de inhoud van de Gebruikerscontent, en is niet aansprakelijk voor (...) inhoud die inbreuk maakt op de rechten van derden (...)

Indien een gebruiker of een derde aan Vagina.nl melding maakt van onrechtmatige (...) Gebruikerscontent, en dit aannemelijk maakt, dan zal Vagina.nl de betreffende informatie verwijderen of anderszins ontoegankelijk maken (...)

De notice-and-takedown procedure gehanteerd door Vagina.nl is gebaseerd op de Notice-and-takedown Code of Conduct zoals beschreven op noticeandtakedowncode.nl.

(...)

9. Privacy

Gebruiker garandeert dat de verwerking van persoonsgegevens, van hem afkomstig, voldoet aan de AVG (...)

De privacy policy is van toepassing op het gebruik van de persoonsgegevens (...) voor zover Vagina.nl als verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens is aan te merken.

In de inmiddels gewijzigde Privacy Policy waarnaar in de algemene voorwaarden wordt verwezen is onder meer vermeld:

“(...) Een gebruiker met een Account kan gebruikerscontent op het Platform plaatsen. Indien en voor zover deze gebruikerscontent Persoonsgegevens bevat, dan is de gebruiker de verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerking van die Persoonsgegevens. Vagina.nl heeft met de gebruiker afgesproken dat de gebruiker verantwoordelijk is voor het voldoen aan de AVG (...)”

Een bezoeker van de website heeft de mogelijkheid om onder een geüploade video op een icoon van een vlaggetje (flag) te klikken en op die manier een video te rapporteren. Na het flaggen opent een contactformulier dat de bezoeker kan invullen. Daarbij kan de bezoeker onder “Betreft” kiezen voor “Verzoek video verwijderen”.

Op de website is verder onder meer de volgende mededeling vermeld:

“(...) All models are 18 years or above. Alle modellen zijn 18 jaar en ouder.

Website geschikt voor personen van 18 jaar of ouder. (...)”

Op de website hebben onder meer video’s gestaan met de titels “Afgeleid in de sportschool”, “Blondine in de H&M”, “Brasilian Wax”, “Een verborgen camera in de openbare douche van een Nederlandse sauna”, “Ex vriendin geeft nog een blowjob als afscheid”, “Ex vriendin kon best goed pijpen”, “Gluren naar topless tieners op het strand”, “Gluren onder de douche in het zwembad”, “Hot blonde – verborgen shower”, “Spioneren in de kleedkamer”, “Stiekem ex vriendin onder de douche filmen”, “Toilet voyeur spy cam”, “Verborgen camera bij de H&M” en “Voyeur in het pashokje van kledingwinkel Zara”.

Bij brief van 10 februari 2020 heeft de advocaat van de Stichtingen [gedaagde] een conceptdagvaarding toegezonden en hem gesommeerd aan de daarin gestelde vorderingen te voldoen op uiterlijk 25 februari 2020. In deze brief staat verder dat de Stichtingen [gedaagde] uitnodigen om in overleg te treden zoals bedoeld in artikel 3:305a BW.

Per e-mails van 18 februari en 25 februari 2020 heeft [gedaagde] hierop gereageerd.

De Stichtingen vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt, en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten, en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet, en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG

1.door het online of anderszins openbaar maken en/of verspreiden van foto- en/of videomateriaal (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding en in productie 4 opgenomen voorbeelden) dat tot de intieme privésfeer behoort, althans dat in meer of mindere mate seksueel getint is, althans waarop de afgebeelde persoon of personen gedeeltelijk bloot staan afgebeeld, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

2.door beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

3.door het faciliteren van, althans het publiek aan te zetten tot, het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

4.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1 heeft geleden door het handelen van [gedaagde] als bedoeld onder 1, 2 en/of 3, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

5. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het onder 1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl, van elke andere website die [gedaagde] gebruikt(e) voor opslag of openbaarmaking daarvan, en van alle digitale opslagsystemen van [gedaagde] , tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn schriftelijk vrijelelijk en expliciet hebben ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] ,

6. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert over te leggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 5 opgelegde gebod,

7. [gedaagde] verbiedt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis

a. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 online of anderszins openbaar te maken, en/of

b. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, en/of

c. het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal als bedoeld onder 1 te faciliteren, althans het publiek hiertoe aan te zetten,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

8. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met betrekking tot het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de navolgende gegevens van de individuele uploader daarvan (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding genoemde uploaders), voor zover aanwezig aan de Stichtingen te verschaffen:

a. gebruikersnaam,

b. e-mailadres,

c. geboortedatum,

d. IP-adres, en

e. alle overige gegevens die de uploader aan [gedaagde] heeft verstrekt,

althans de identificerende gegevens die de rechtbank in goede justitie aangewezen acht,

9. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert te overleggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 8 opgelegde gebod,

10.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is aan een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de onder 8 genoemde gegevens te verschaffen met betrekking tot een individuele uploader van het desbetreffende beeldmateriaal, binnen vijf werkdagen na een verzoek daartoe,

11. [gedaagde] veroordeelt tot verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] verzuimt de geboden en verboden genoemd onder 5 tot en met 9 geheel of gedeeltelijk na te komen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom,

12. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten.

De Stichtingen voeren ter onderbouwing van hun vorderingen de volgende (alternatieve) grondslagen aan.

 De verspreiding van tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans bloot foto- en/of videomateriaal is in beginsel steeds onrechtmatig, omdat er kan worden verondersteld dat de personen die te zien zijn niet instemmen met verspreiding.

 Daarnaast schendt [gedaagde] het portretrecht van de personen die te zien zijn op het beeldmateriaal en verzet een redelijk belang zich tegen openbarmaking.

 Ten slotte is sprake van verwerking van persoonsgegevens. [gedaagde] is verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming2.(AVG), er is sprake van bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 AVG en hiervoor is geen uitdrukkelijke toestemming verleend.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Stichtingen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

[gedaagde] betwist

 dat sprake is van onrechtmatig beeldmateriaal,

 dat het Nederlandse portretrecht van toepassing is en dat inbreuk wordt gemaakt op het portretrecht, en

 dat de AVG van toepassing is, dat [gedaagde] in strijd handelt met de AVG en dat jegens de Stichtingen een verantwoordingsplicht geldt in verband met het ontbreken van een opdracht als bedoeld in artikel 80 lid 1 AVG.

[gedaagde] voert daarnaast het verweer dat hij als internettussenpersoon niet aansprakelijk is voor het beeldmateriaal op de website. Hij is gelet daarop slechts gehouden om onmiskenbaar onrechtmatige informatie prompt na kennisgeving offline te halen, waaraan hij ook deugdelijk uitvoering geeft.

Beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid?

Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat hem een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsvrijstelling van artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank ziet aanleiding dit als eerste te beoordelen. Indien dit beroep immers slaagt, falen de vorderingen van de Stichtingen.

Artikel 6:196c BW is een implementatie van de artikelen 12 tot en met 14 van de Richtlijn elektronische handel.3.Dit artikel luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 6:196c BW:

1. (…)

4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:

a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel

b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.

5. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.

Artikel 15 Richtlijn elektronische handel luidt als volgt:

Dat [gedaagde] diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 3:15d lid 3 BW is niet in geschil. In de uit het jaar 2000 daterende Richtlijn elektronische handel is bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij die onder Richtlijn 95/46/EG (de Richtlijn bescherming persoonsgegevens) vallen. Richtlijn 95/46/EG is ingevolge artikel 94AVG met ingang van 25 mei 2018 vervangen door de AVG. In die Europese verordening is de verhouding tot de Richtlijn elektronische handel aldus vastgelegd in artikel 2 lid 4 dat die richtlijn van toepassing blijft op de aansprakelijkheid van internet providers. Anders dan de Stichtingen betogen, kan daarom niet worden aangenomen dat in de Richtlijn elektronische handel neergelegde hostingexceptie niet geldt bij schending van de privacywetgeving. De mogelijkheid voor als tussenpersoon optredende dienstverleners om een beroep te doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, wordt niet geraakt door de AVG.

Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt daarentegen niet ingeval een aanbieder van de informatiemaatschappij een actieve rol heeft gehad.4.

De dienstverlener die informatie van een ander opslaat, komt geen beroep toe op de hostingexceptie wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft, zo volgt uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoeringswetgeving van de Richtlijn elektronische handel. Die wetenschap is in ieder geval aanwezig wanneer hij daarop is geattendeerd. Zeker wanneer de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, gaat de dienstverlener niet vrijuit. Er kan in dat kader ook een zekere onderzoeksplicht voor de dienstverlener bestaan, in bijzondere gevallen waarin hij gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie, dit in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden.5.

Niet iedere betrokkenheid in het kader van de aangeboden dienst ontneemt de dienstverlener de mogelijkheid van een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking. Uit rechtspraak blijkt dat bijvoorbeeld het enkele feit dat de beheerder van een elektronische marktplaats de verkoopaanbiedingen op zijn server opslaat, bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, niet ertoe kan leiden dat hij geen beroep kan doen op de vrijstellingen. Wanneer echter de dienstverlener actief tussenkomt, bijvoorbeeld door de op de website te plaatsen informatie vooraf te selecteren of door gebruikers bij te staan bij het opstellen van de informatie en hierdoor kennis heeft van hetgeen vervolgens op het door hem in stand gehouden platform wordt geplaatst, is er reden om hem een beroep op aansprakelijkheidsbeperking te ontzeggen.6.

Gelet op het hiervoor geschetste kader moet dus worden onderzocht of [gedaagde] , als exploitant van een videodeelplatform, een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht, hetgeen inhoudt dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over het materiaal dat hij opslaat, of dat hij juist een actieve rol speelt waardoor die kennis of controle wel aanwezig is.

[gedaagde] stelt ter onderbouwing van zijn beroep op de vrijstelling onder meer dat hij slechts materiaal op zijn server opslaat, op verzoek van gebruikers van het platform die niet onder zijn gezag staan en dat het uitvoeren van een preventieve screening niet maakt dat hij een actieve rol heeft bij het plaatsen van het beeldmateriaal. Hij gaat namelijk niet over tot het wijzigen van de inhoud van het materiaal en hij voert ook geen redactionele controle uit. Evenmin stelt [gedaagde] verbeteringen voor die ervoor zouden moeten zorgen dat het materiaal wel door de preventieve screening zou komen. De Stichtingen bestrijden het beroep op de vrijstelling.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er door hem wordt gescreend of er bijvoorbeeld kinderen voorkomen op de video’s of dat sprake is van bestialiteiten. Als dat zo is, dan wordt de video niet geplaatst. Hetzelfde geldt als er bijvoorbeeld persoonsnamen - terecht is door de advocaten van [gedaagde] in hun schrijven van 30 december 2021 erop gewezen dat in het proces-verbaal abusievelijk “straatnamen” staat – in de titel worden genoemd. [gedaagde] kijkt verder naar de tags en titels en kijkt of er bijvoorbeeld niet twee video’s tegelijk worden geüpload. Verder is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er gemiddeld 80 tot 150 video’s per dag binnenkomen. Daarvan verschijnen er ongeveer 20 op de website. Die video’s zijn door hem preventief gescreend. [gedaagde] bekijkt ongeveer 50 video’s per dag en keurt ongeveer 30 van de 50 video’s af.

Gelet op deze toelichting is er sprake van een selectie door [gedaagde] van het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Al het materiaal dat op de website wordt gezet is immers door [gedaagde] bekeken en hij keurt daarbij video’s goed of af. Hij heeft dus een zekere kennis van en voert controle uit op het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Daarmee is sprake van een actief optreden van [gedaagde] , ook al gaat hij niet over tot het wijzigen van het materiaal. Deze actieve rol wordt ook bevestigd door het feit dat de Stichtingen twee video’s hebben proberen te uploaden op de website, maar dat deze niet gepubliceerd zijn omdat ze niet aan de algemene voorwaarden voldoen. De titel die de Stichtingen aan de ene video hadden gegeven (“Stiekem mijn ex-vriendin onder de douche filmen”) was volgens [gedaagde] namelijk misleidend omdat in de video iemand te zien is die zichzelf filmt. De andere video (waarop een grasveld met enkele bomen en struiken is te zien) is geweigerd omdat de inhoud iedere connectie mist met het doel van het platform. Ook hieruit volgt dus dat [gedaagde] kennis heeft van en controle uitvoert over het materiaal dat hij wel of niet op de website plaatst.

Dit brengt mee dat [gedaagde] geen beroep toekomt op de vrijstelling van de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank zal de vorderingen daarom inhoudelijk beoordelen.

Wat ligt ter beoordeling voor en wat is de maatstaf?

De rechtbank ziet aanleiding om eerst de algemene onrechtmatigedaadsgrondslag te beoordelen.

Het beeldmateriaal waarover een onrechtmatigheidsoordeel wordt gevraagd hebben de Stichtingen ruim en algemeen gedefinieerd als “tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans “bloot”, foto- en/of videomateriaal”. De Stichtingen hebben in de dagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling wel een aantal voorbeelden van video’s genoemd, maar de vorderingen zijn daartoe niet beperkt. [gedaagde] heeft de onrechtmatigheid van de genoemde voorbeelden gemotiveerd bestreden. Hij heeft hiervoor per video verschillende argumenten aangevoerd, waaronder dat de video niet seksueel getint is, dat er geen bloot in beeld komt, dat de persoon in kwestie niet herkenbaar is of dat de video afkomstig is van een buitenlandse website waarop is vermeld dat de modellen weten dat ze worden gefilmd. Daargelaten de vraag welke kracht deze argumenten hebben, duidelijk is dat er verschillen zijn in de aard van het beeldmateriaal die relevant kunnen zijn voor de door de rechtbank uit te voeren beoordeling. Daarbij is niet helder of op het beeldmateriaal dat de Stichtingen voor ogen heeft telkens Nederlandse betrokkenen te zien zijn en zo nee, wat dit mogelijk betekent voor het toepasselijk recht. De Stichtingen hebben zich over deze laatste vraag niet uitgelaten.

Wel staat vast dat de Stichtingen opkomen voor Nederlandse vermeende slachtoffers (van online onrechtmatige uitingen) die niet voor een opt-out hebben gekozen. De Wamca gaat uit van de fictie dat alle Nederlanders die onder de groep vallen voor wiens belangen wordt opgekomen, betrokken zijn in het geding, tenzij ze expliciet hebben aangeven niet vertegenwoordigd te willen zijn door de eisers (opt-out). Voor niet Nederlanders geldt dat ze kunnen aangeven zich in de zaak willen voegen (opt-in). In zoverre zijn er dus internationale aanknopingspunten. Dit kan tot verschillende toepasselijke rechtsstelsels leiden. Aangezien er geen buitenlandse personen gebruik hebben gemaakt van de opt-in mogelijkheid, spelen er naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen internationale aspecten. Voor de Nederlandse vermeende slachtoffers is (al dan niet via artikel 10:159 BW en artikel 4 lid 1 Verordening Rome II) op het onrechtmatigedaadsrecht inhoudende een schending van het persoonlijkheidsrecht Nederlands recht van toepassing, aangezien aangenomen kan worden dat Nederland het land is waar het centrum van de belangen van deze slachtoffers zich bevindt.

Als de vorderingen van de Stichtingen zouden worden toegewezen, houdt dit een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM7.neergelegde fundamentele recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van anderen. Wanneer de uitlatingen op de website onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW, is sprake van een beperking die bij de wet is voorzien. Dat is het geval als de uitlatingen het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een ander schenden. Er moet dan ook een afweging worden gemaakt tussen het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid en het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Deze afweging strekt ertoe met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt. Relevant daarbij kunnen zijn de wijze van totstandkoming van het beeldmateriaal, de aard en mate van intimiteit waarin de betrokkene is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking.

De stelling van de Stichtingen dat het plaatsen van beeldmateriaal zonder voorafgaande expliciete toestemming van de personen die hierop zichtbaar zijn per definitie onrechtmatig is, gaat in algemene zin dan ook niet op. De vraag of [gedaagde] onrechtmatig handelt, vergt een afweging de genoemde fundamentele rechten in de betreffende omstandigheden. Dit zou bij de beoordeling van de vraag of in strijd met het portretrecht of de AVG wordt gehandeld niet anders zijn.

In het kader van die afweging is van belang dat het hier gaat om een vanwege commerciële doeleinden gedreven website waarop beeldmateriaal wordt geplaatst met een (in meer of mindere mate) seksueel getinte inhoud. Het seksleven van individuen wordt door het EHRM8.gezien als iets dat bij uitstek valt onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, er bestaat volgens de rechtspraak van het EHRM voor de bij het EVRM aangesloten staten amper ruimte om daarvan af te wijken (anders gezegd: er is vrijwel geen margin of appreciation). Ook het openbaarmaken van iemands portret of afbeelding valt onder die bescherming. Zolang er geen algemeen of publiek belang is gemoeid met de openbaarmaking, dient dan ook terughoudendheid te worden betracht. Een belangrijk element daarbij is verder dat in de rechtspraak van het EHRM9.besloten ligt dat een individu het recht heeft controle uit te oefenen over het gebruik van zijn afbeelding (image), waaronder ook valt het recht om de publicatie daarvan te weigeren. Dit geldt eens temeer indien door publicatie iemands reputatie in het gedrang kan komen.

Wat betreft de rechtspraak van het EHRM in het kader van artikel 10 EVRM, is onder meer relevant of een internetforum als het onderhavige een rol speelt in het publieke debat of dat daarop journalistieke activiteiten plaatsvinden.

Weliswaar gelden de in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde normen met betrekking tot artikelen 8 en 10 EVRM in principe slechts voor de bij het Verdrag aangesloten staten, maar dat laat onverlet dat daaraan gewicht toekomt bij de beoordeling van de vraag of er in de hier aan de orde zijnde verhouding tussen burgerlijke partijen sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW.

Handelt [gedaagde] onrechtmatig?

Het belang van [gedaagde] is daarin gelegen dat hij zijn website kan exploiteren. Hij heeft daarbij een commercieel belang, aangezien hij als ondernemer uit de website inkomsten geniet. Vrijheid van ondernemerschap is bovendien in artikel 16 van het Handvest van de Europese Unie erkend als fundamenteel recht. Tevens moet daarbij belang worden gehecht aan de vrijheid van meningsuiting en het vrije verkeer van informatie dat via deze website wordt gefaciliteerd. Terecht wijst [gedaagde] erop dat voor het verstrekken en ontvangen van informatie het internet als een belangrijk communicatiemiddel wordt gezien. De omstandigheid dat het hier niet gaat om een website die een rol speelt in het publieke debat, brengt nog niet mee dat er allerlei beperkingen kunnen worden opgelegd. Toewijzing van het gevorderde brengt onmiskenbaar een beperking in de exploitatie van de website van [gedaagde] met zich. Dat neemt niet weg dat er slechts sprake is van een commercieel belang bij het ter beschikking stellen van de publicaties. Een dergelijk belang weegt naar zijn aard minder zwaar dan een journalistiek of algemeen belang. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat van hem niet meer gevergd kan worden dan de preventieve screening die hij nu uitvoert, die erop gericht is te voorkomen dat beelden met bijvoorbeeld kinderen of van bestialiteiten worden gepubliceerd.

Het overgrote deel van het materiaal dat op het platform te zien is, is blijkbaar gemaakt in professionele filmstudio’s en toont professionele acteurs, waarvan kan worden aangenomen dat zij een zogenoemde quit claim hebben ondertekend, althans dat zij geen bezwaar hebben tegen publicatie. De vorderingen van de Stichtingen zien daar niet op, zo staat vast. Voor [gedaagde] moet duidelijk zijn om welk beeldmateriaal het daarbij gaat: de Stichtingen hebben ter zitting onweersproken aangevoerd dat [gedaagde] per klik op een professioneel geproduceerde video een geldbedrag ontvangt van de studio waar het beeldmateriaal vandaan komt. Bovendien heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat het van studio’s afkomstige materiaal vaak een watermerk bevat of andere concrete aanwijzingen waaruit volgt dat het in scène is gezet en professioneel is gemaakt.

De vorderingen van de Stichtingen zien enerzijds (1) op beeldmateriaal dat suggereert dat er heimelijk is gefilmd en anderzijds (2) op beeldmateriaal dat doet voorkomen dat het in de privésfeer is gefilmd. Zij stellen dat in beide gevallen die beelden slechts kunnen worden geopenbaard voor zover [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat de getoonde personen daarmee instemmen.

Ten aanzien van de eerstbedoelde categorie gaat het allereerst om opnames van situaties waarin personen zich in de regel onbespied wanen, zoals in kleedcabines of in gezamenlijke douches in een sport- of sauna-accommodatie. Bij dit materiaal zijn doorgaans geen seksuele handelingen te zien, maar zijn personen wel (deels of geheel) ontkleed. Omdat het niet voor de hand ligt dat een betrokkene zich ervan bewust is en het op prijs stelt dat men bijvoorbeeld in een pashokje van een kledingwinkel, tijdens een ontharingsbehandeling bij een schoonheidssalon of in een algemene doucheruimte van een sauna wordt gefilmd, kan er in beginsel van worden uitgegaan dat er zonder toestemming heimelijk is gefilmd. Het gebruik van woorden in de titels of tags zoals “verborgen”, “stiekem”, “spioneren”, “gluren” duidt daar ook op. Daarnaast is uit de kwaliteit van het beeldmateriaal en de wijze waarop is gefilmd doorgaans ook af te leiden dat het materiaal vermoedelijk zonder toestemming van de in beeld gebrachte persoon of personen is gemaakt. Voor zover [gedaagde] meent dat het niet altijd eenduidig is of nu wel of niet heimelijk is gefilmd, moet daaraan voorbij worden gegaan, ook omdat volgens artikel 5.3 onder f respectievelijk 4.3 onder g van de oude en de nieuwe algemene voorwaarden de gebruikers verklaren dat de door de gebruikers geüploade content geen “misleidende beschrijvingen, labels, titels” zal bevatten, zodat hij van de juistheid van die door de gebruikers aan de filmpjes gegeven termen kan uitgaan. Nu het hier naar zijn aard gaat om situaties die bij uitstek behoren tot de privésfeer, dient het belang van de betrokkenen zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde] en is het zonder toestemming openbaar maken van dergelijke beelden, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.17. is overwogen, als onrechtmatig te beschouwen, ook omdat niet is gebleken dat met publicatie tevens een zwaarwegender (algemeen) publiek belang gediend zou kunnen zijn. Aan het argument van [gedaagde] dat een persoon soms een moment in de camera lijkt te kijken, hetgeen volgens hem erop duidt dat er niet heimelijk is gefilmd, gaat de rechtbank voorbij. Degene die niet weet dat hij of zij wordt gefilmd, kan niet weten wanneer er in de camera wordt gekeken, die immers verborgen zal zijn, zoals de tags en titels vaak ook suggereren. Dit soort beeldmateriaal kan naar het oordeel van de rechtbank op een website als vagina.nl dan ook alleen openbaar worden gemaakt met toestemming van de gefilmde personen.

In dezelfde categorie vallen ook beelden waarin mensen die geheel of gedeeltelijk bloot zijn en zich onbespied wanen, heimelijk in de openbare ruimte zijn gefilmd. Te denken valt aan films met titels als “gluren naar topless tieners op het strand”. De vraag is of de afweging anders dient uit te vallen als er in de openbare ruimte is gefilmd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in de gegeven omstandigheden van deze zaak niet het geval. Publicatie van beelden op een website als vagina.nl betekent voor de betrokkene feitelijk dat deze tot lustobject wordt gemaakt. Er kan van worden uitgegaan dat dit schadelijk is voor iemands reputatie en overigens ook schadelijk voor de persoonlijkheid. Omdat met de publicatie ook geen zwaarwegender (algemeen) publiek belang is gemoeid, dient ook hier het recht om controle uit te oefenen over een dergelijke publicatie zwaar te wegen en moet publicatie zonder voorafgaande toestemming in dit geval eveneens als onrechtmatig worden beschouwd.

De tweede categorie betreft niet professioneel gemaakte video’s van seksuele handelingen, die blijkbaar met medeweten van de gefilmde persoon of personen zijn gemaakt. Ofschoon er zeker een categorie gefilmden zal zijn die geen bezwaar zal hebben tegen publicatie daarvan, kan er niet van worden uitgegaan dat dat geldt voor eenieder die dergelijke privévideo’s maakt. Een aanzienlijk deel van deze video’s zal louter voor privédoeleinden zijn gemaakt en is nooit bedoeld geweest voor publicatie. Dit betreft naar zijn aard persoonlijke en gevoelige informatie. Publicatie daarvan kan vernederend en beschadigend zijn voor de betrokkene en vergaande gevolgen hebben. Het is in de gegeven omstandigheden dan ook niet disproportioneel om van degene die een commerciële website drijft met een platform waarop dergelijke video’s openbaar kunnen worden gemaakt, te verlangen dat deze zich ervan vergewist dat de gefilmde personen daarmee instemmen.

De rechtbank is zich ervan bewust dat er verschillende gradaties te onderscheiden zijn van herkenbaarheid. Hoe duidelijker een persoon in beeld te zien is of anderszins herkenbaar is, hoe zwaarder het belang van de privacy weegt. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de gefilmden voor anderen tenminste herkenbaar zijn. Daarvan zal in ieder geval sprake zijn als hun gelaat zichtbaar is.

Verder geldt dat de rechtbank in hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, slechts een beoordeling heeft kunnen geven van het beeldmateriaal dat door de Stichtingen aan haar is voorgelegd. Dat betekent niet dat ander beeldmateriaal onder omstandigheden niet onrechtmatig zou kunnen zijn, maar dit vergt steeds een concrete afweging. De stellingen van de Stichtingen bieden onvoldoende aanknopingspunten voor meer algemene normstellingen.

De slotsom is dat het onrechtmatig is om op een adult website beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant, in dit geval [gedaagde] , zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden. Van een vorm van censuur zoals verboden onder het door artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op informatievrijheid, is geen sprake. Het door artikel 8 EVRM beschermde recht op de persoonlijke levenssfeer dient in deze gevallen zwaarder te wegen.

De omstandigheid dat er een notice-and-takedownprocedure bestaat maakt het voorgaande niet anders omdat die procedure de openbaarmaking als zodanig niet verhindert. Zij kan hooguit leiden tot verwijdering van geopenbaarde beelden. Ook de verwijzing op de website naar het bepaalde in de algemene voorwaarden en de Privacy Policy kan [gedaagde] niet baten.

Conclusie

[gedaagde] handelt onrechtmatig voor zover hij zonder toestemming van de herkenbaar in beeld gebrachte personen, het onder 5.26. bedoelde beeldmateriaal online publiceert op vagina.nl. Hij kan geen beroep doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling van een internettussenpersoon. De andere grondslagen kunnen niet tot een verderstrekkend oordeel leiden en hoeven daarom geen bespreking.

De vorderingen

De onder 4.1 onder 1 en 4 gevorderde verklaringen voor recht zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar, echter op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Dat [gedaagde] beeldmateriaal openbaar maakt of verspreidt op andere wijze dan het online publiceren op de website vagina.nl is namelijk niet gesteld of gebleken, zodat de rechtbank de toe te wijzen verklaring daartoe zal beperken.

De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde] is gelegen in het zonder toestemming online zetten van bepaald beeldmateriaal en het op die manier openbaar maken en verder verspreiden van dit materiaal. Daarmee is nog niet gegeven dat het in bezit hebben van het materiaal ook (steeds) onrechtmatig is. De onder 2 gevorderde verklaring voor recht, die verder niet door de Stichtingen is toegelicht, is daarom niet toewijsbaar.

De gevorderde verklaring onder 3 met betrekking tot het faciliteren van of aanzetten tot het openbaar maken van beeldmateriaal is niet afzonderlijk toegelicht. Er is reeds geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het online publiceren van bepaald beeldmateriaal. Dat daarnaast sprake is van een daarvan te onderscheiden onrechtmatig handelen is niet gesteld. Voor de gevorderde verklaring onder 3 is onvoldoende gesteld en deze vordering zal daarom worden afgewezen.

De gevorderde verwijdering onder 5 en het gevorderde verbod onder 7 zijn toewijsbaar op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. De vordering onder 6 tot het laten opstellen van een rapport van een ICT-expert is onvoldoende toegelicht, hetgeen wel van de Stichtingen verwacht had mogen worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] .

De vordering tot afgifte van identificerende gegevens van uploaders van beeldmateriaal als bedoeld in 4.1 onder 8 zal worden afgewezen. Deze algemeen ingestoken vordering is gemotiveerd betwist door [gedaagde] en niet voldoende toegelicht door de Stichtingen. Het onder 9 en 10 gevorderde zijn daarom evenmin toewijsbaar.

De termijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen zal worden bepaald op acht weken na betekening van dit vonnis. Gedurende die periode zullen geen dwangsommen worden verbeurd. Na afloop van die periode, zal het volgende gelden De gevorderde dwangsom zal aldus worden toegewezen dat er een (hoge) dwangsom wordt verbeurd iedere keer als er op de website vagina.nl een video is te zien die het hiervoor omschreven beeldmateriaal bevat, en vervolgens een dwangsom voor iedere dag dat de betreffende video niet binnen 24 uur is verwijderd nadat [gedaagde] hiertoe is gesommeerd door de Stichtingen. De dwangsom zal ook worden gemaximeerd.

Aangezien beide Stichtingen op grond van het tussenvonnis van 28 oktober 2020 in deze procedure mogen optreden en zijzelf in hun vorderingen in dat verband geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt, zal de rechtbank dat ten aanzien van het verbeuren van dwangsommen ook niet doen. Die zullen aan de Stichtingen gezamenlijk vervallen. Wel zal ieder van de Stichtingen afzonderlijk [gedaagde] op een overtreding kunnen attenderen.

Mede gelet op artikel 1018l Rv zal de rechtbank de griffier opdragen van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Stichtingen op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht € 656,00

- publicatiekosten € 514,60

- salaris advocaat € 1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 3.224,48

De nakosten zullen ambtshalve worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het op de website vagina.nl online publiceren van beeldmateriaal:

tenzij [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden,

verklaart voor recht dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 6.1, door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] lijdt,

veroordeelt [gedaagde] om binnen acht weken na betekening van dit vonnis het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl en verbiedt hem om na de periode van acht weken video’s die het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal bevatten, online te publiceren op de website vagina.nl, een en ander op straffe van een aan de Stichtingen te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor iedere keer dat na die periode van acht weken op de website een video is te zien die dergelijk beeldmateriaal bevat, te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de betreffende video niet is verwijderd binnen 24 uur nadat [gedaagde] daartoe door (één van) de Stichtingen is gesommeerd, telkens met een maximum van € 30.000,00,

draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichtingen tot op heden begroot op € 3.224,48,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 plus de explootkosten van betekening als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak plaatsvindt,

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. C. Bakker en mr. A.R. Lodder en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022.

Bij het tussenvonnis van 28 oktober 2020 is, voor zover hier van belang, SOS aangewezen als exclusieve belangenbehartiger en is bepaald dat ook EOK proceshandelingen mag verrichten, met dien verstande dat deze beperkt dienen te zijn tot de belangen van kinderen, overeenkomstig haar statutaire doel.

Het onderhavige vonnis is ambtshalve bepaald.

Het tussenvonnis van 28 oktober 2020 behoeft aanvulling. Dit betreft het bepaalde in de artikelen 1018f en 1018g Rv. De rechtbank had hierover ambtshalve moeten beslissen, maar heeft dat in genoemd tussenvonnis nog niet gedaan en doet dat in dit aanvullend vonnis alsnog.

Artikel 1018f Rv verbindt aan de aanwijzing van SOS als exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften die ertoe strekken dat de personen voor wier belangen zij opkomt van die aanwijzing in kennis worden gesteld en zich kunnen beraden op hun positie (‘opt out’, lid 1, dan wel ‘opt in’, lid 5). Alvorens deze voorschriften, voor zover nodig, te concretiseren, zal de rechtbank partijen, eerst de Stichtingen en vervolgens [gedaagde] , in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de praktische invulling daarvan.

Dit betreft allereerst de vraag of het onderhavige vonnis en het tussenvonnis van 28 oktober 2020 (en eventueel een vertaling daarvan in een of meer andere talen dan de Nederlandse taal) op de voet van artikel 1018f lid 2 Rv op een of meer internetadressen dienen te worden geplaatst.

In dit verband wordt erop gewezen dat de griffier van de rechtbank het tussenvonnis van 28 oktober 2020 (in de Nederlandse taal) reeds heeft aangetekend in het centraal register voor collectieve vorderingen en gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Met het onderhavige vonnis zal hetzelfde geschieden.

Dit betreft voorts de vraag in hoeverre de achterban van SOS bestaat uit “bekende personen” wier belangen zij in deze collectieve vordering behartigt en die dus bij “gewone brief” kunnen worden aangeschreven; zie artikel 1018f lid 3 Rv. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij blijkens die bepaling “anders kan bepalen”, hetgeen zou kunnen betekenen dat de rechtbank bepaalt dat het aanschrijven van de “bekende personen” achterwege kan blijven.

Artikel 1018f lid 3 Rv bepaalt verder:

“Bovendien wordt hiervan zo spoedig mogelijk aankondiging gedaan in één of meer door de rechter aan te wijzen nieuwsbladen. Hierbij wordt telkens op een door de rechter aan te geven wijze melding gemaakt van de wijze waarop deze personen zich overeenkomstig het eerste lid van de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering kunnen bevrijden, of overeenkomstig het vijfde lid met de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering instemmen.”

De rechtbank is voornemens ter uitvoering van het hiervoor onder 2.6 aangehaalde voorschrift te bevelen dat in een aantal landelijke dagbladen de volgende advertentie wordt geplaatst:

Bent u tegen uw wil zichtbaar (geweest) op de website [url] ?

Stichting Stop Online Shaming voert bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de exploitant van de website [url] ten behoeve van personen die daarop tegen hun wil zichtbaar zijn (geweest). Wilt u daarover meer informatie, kijk dan op stoponlineshaming.org.

Wilt u niet dat ook uw belangen in deze procedure worden behartigd, of hebt u geen woonplaats of verblijf in Nederland, maar wilt u juist wel dat ook uw belangen worden behartigd, kijk dan op www.rechtspraak.nl/[precieze webadres volgt] voor meer informatie en stuur vervolgens een bericht aan Rechtbank Amsterdam, Team Handel, Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam. Vermeld daarin dat uw verzoek betrekking heeft op zaak/rolnummer C/13/680916 / HA ZA 20-284 (Stichting Stop Online Shaming). U kunt dit doen tot en met 31 maart 2021.

De rechtbank is voorts voornemens op de website van de rechtbank Amsterdam (onderdeel van www.rechtspraak.nl) en/of het centraal register voor collectieve vorderingen de volgende tekst te doen plaatsen:

Collectieve actie van Stichting Stop Online Shaming tegen de exploitant van de website [url]

Stichting Stop Online Shaming voert bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de exploitant van de website [url] ten behoeve van personen die daarop tegen hun wil zichtbaar zijn (geweest). Dit heet een “collectieve actie”. De genoemde stichting is door de rechtbank aangewezen als exclusieve belangenbehartiger.

Wilt u over deze collectieve actie meer informatie, kijk dan op stoponlineshaming.org. De volledige dagvaarding in deze zaak leest u hier.

Niet meedoen of juist wel meedoen

Als u behoort tot de groep van personen voor wie Stichting Stop Online Shaming opkomt en u vindt het goed dat deze stichting ook uw belangen behartigt, dan hoeft u niets te doen.Als u niet wilt dat ook uw belangen in deze procedure worden behartigd (bijvoorbeeld omdat u hierover zelf een procedure wilt voeren), dan kunt u dat aan de rechtbank kenbaar maken. U bent dan niet aan de uitspraak in deze zaak gebonden, maar u kunt er ook geen rechten aan ontlenen.

Als u geen woonplaats of verblijf in Nederland hebt, heeft de collectieve actie geen betrekking op uw belangen. Dat is alleen anders als u kenbaar maakt dat u wilt dat de stichting ook voor uw belangen optreedt. Als de vorderingen van Stichting Stop Online Shaming geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, kunt u daaraan rechten ontlenen, maar als deze worden afgewezen, bent u daaraan gebonden.

Wilt u niet dat ook uw belangen in deze procedure worden behartigd, of hebt u geen woonplaats of verblijf in Nederland, maar wilt u juist wel dat ook uw belangen worden behartigd, stuur dan een brief aan Rechtbank Amsterdam, Team Handel, Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam. U kunt dit doen tot en met 31 maart 2021.

U kunt de volgende teksten gebruiken:

“Ik wil niet dat in de collectieve actie van Stichting Stop Online Shaming (zaak/rolnummer C/13/680916 / HA ZA 20-284) mijn belangen worden behartigd en wens mij daarvan te bevrijden.”

OF

“Ik heb geen woonplaats of verblijf in Nederland, maar stem ermee in dat in de collectieve actie van Stichting Stop Online Shaming (zaak/rolnummer C/13/680916 / HA ZA 20-284) ook mijn belangen worden behartigd.”

Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten over deze voorgenomen teksten en over de landelijke dagbladen waarin de bedoelde advertentie geplaatst zou moeten worden.

De rechtbank heeft in de voorgenomen teksten de naam van [gedaagde] vermeden, enerzijds om zijn persoonlijke levenssfeer te beschermen, anderzijds omdat [gedaagde] niet onder zijn eigen naam bij het publiek bekend is, maar als exploitant van de website [url] . De rechtbank wijst er in dit verband op dat dit niet wegneemt dat artikel 1018f lid 2, eerste zin (slot) Rv (niet-geanonimiseerde) terinzagelegging van de daar genoemde uitspraak ter griffie voorschrijft.

De rechtbank zal partijen tevens in de gelegenheid stellen zich bij diezelfde akte uit te laten over noodzaak en nut van het stellen van een termijn als bedoeld in artikel 1018g Rv. De Stichtingen kunnen in hun akte tevens laten weten of zij behoefte hebben aan het aanvullen van de gronden van de vordering als bedoeld in die bepaling.

Anders dan in het tussenvonnis van 28 oktober 2020 is vermeld, is een conclusie van antwoord ten gronde in dit stadium van het geding gezien het bovenstaande nog niet aan de orde. Uiteraard zal [gedaagde] te gelegener tijd in de gelegenheid worden gesteld alsnog een dergelijke conclusie te nemen, waarin hij zijn inhoudelijke verweren kan opnemen.

De rechtbank zal de griffier opdragen van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2020 voor akte aan de zijde van de Stichtingen (ieder in haar hiervoor onder 1.1 aangeduide rol) als bedoeld in de rechtsoverwegingen 2.3, 2.5, 2.9 en 2.11;

bepaalt dat deze rolverwijzing in de plaats komt van de rolverwijzing in het vonnis van 28 oktober 2020;

draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2020.

Bij het tussenvonnis van 1 april 2020 is de zaak verwezen naar de rol van 27 mei 2020 voor beraad vervolg Wamca-procedure.

Ter rolle van 27 mei 2020 is de zaak op de voet van artikel 1018c lid 4 Rv verwezen naar de rol van 8 juli 2020 voor conclusie van antwoord. Daarbij is gewezen op de laatste zin van artikel 1018c lid 5 Rv.

Ter rolle van 8 juli 2020 heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord ex art. 1018c lid 5 Rv, laatste zin, tevens akte houdende producties 1-15, met producties, genomen.

Bij brief van 9 juli 2020 van de griffier is partijen medegedeeld dat de rechtbank heeft besloten de zo-even vermelde conclusie te behandelen als een incidentele conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkheid. De Stichtingen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te antwoorden. De zaak is daartoe verwezen naar de rol van 19 augustus 2020.

Ter rolle van 19 augustus 2020 hebben de Stichtingen een conclusie van antwoord in het incident strekkende tot niet-ontvankelijkheid genomen.

Vervolgens is vonnis bepaald.

Dit vonnis, een vonnis in de hoofdzaak, betreft uitsluitend de in artikel 1018c lid 5 Rv vermelde onderwerpen. Bij de beoordeling zal worden uitgegaan van de thans vaststaande feiten, voor zover voor deze onderwerpen relevant. Deze feiten zullen hierna onder 2 worden weergegeven.

EOK, die is opgericht op 14 mei 1997, stelt zich blijkens haar statuten ten doel het voorkomen en bestrijden van (online) seksueel kindermisbruik en seksuele uitbuiting van kinderen.

SOS, die is opgericht op 10 oktober 2019, stelt zich blijkens haar statuten ten doel het behartigen van de belangen van slachtoffers van online privacy-inbreuken en online onrechtmatige uitingen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en het verkrijgen van afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die slachtoffers, alles in de ruimste zin des woords.

[gedaagde] , die handelt onder de naam [naam] , exploiteert de website [URL] .

Bij brief van 10 februari 2020 heeft de advocaat van de Stichtingen, voor zover hier van belang, aan [gedaagde] geschreven:

Namens cliënten, de Stichting Online Shaming en de Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik, berichten wij u als volgt.

Bijgaand treft u een dagvaarding aan. Wij verzoeken u, met kracht van sommatie, te voldoen aan de vorderingen zoals in het petitum van bijgaande dagvaarding opgenomen, uiterlijk op 25 februari 2020, en om dat op die datum voor 12.00 uur schriftelijk aan ons te bevestigen.

Wij nodigen u uit om voordien in overleg te treden over het gevorderde. Deze brief is een verzoek tot overleg zoals bedoeld in artikel 3:305a BW.

Namens cliënten wordt alle rechten voorbehouden, waaronder het recht om zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen indien u niet tijdig en volledig aan deze sommatie voldoet.

Wij vernemen graag op korte termijn van u.

Bij die brief was een concept-dagvaarding gevoegd.

[gedaagde] heeft telefonisch en met enkele e-mailberichten op die brief en concept-dagvaarding gereageerd.

De Stichtingen vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt; en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten; en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet; en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG;

door het online of anderszins openbaar maken en/of verspreiden van foto- en/of videomateriaal (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding en in productie 4 opgenomen voorbeelden) dat tot de intieme privésfeer behoort, althans dat in meer of mindere mate seksueel getint is, althans waarop de afgebeelde persoon of personen geheel of gedeeltelijk bloot staan afgebeeld,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd;

II. voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt; en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten; en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet; en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG;

door beeldmateriaal als bedoeld sub I in bezit te hebben,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd;

III. voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt; en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten; en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet; en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG;

door het faciliteren van, althans het publiek aan te zetten tot, het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal als bedoeld sub I,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd;

IV. voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld sub I heeft geleden door het handelen van [gedaagde] als bedoeld sub I, II en/of III, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat die persoon daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee heeft ingestemd, waarbij de hoogte van de schade in een afzonderlijke procedure zal worden vastgesteld;

V. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis het sub I bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website [URL] , van elke andere website die [gedaagde] gebruikt(e) voor opslag of openbaarmaking daarvan, en van alle digitale opslagsystemen van [gedaagde] , tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet hebben ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] ;

VI. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert te overleggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het sub V opgelegde gebod;

VII. [gedaagde] verbiedt om, vijf werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:

a. beeldmateriaal als bedoeld sub I online of anderszins openbaar te maken; en/of

b. beeldmateriaal als bedoeld sub I in bezit te hebben; en/of

c. het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal als bedoeld sub I te faciliteren, althans het publiek hiertoe aan te zetten;

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd;

VIII. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis met betrekking tot beeldmateriaal als bedoeld sub I, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn schriftelijk vrijelijk en expliciet hebben ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] , de navolgende gegevens van de individuele uploaders daarvan (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding genoemde uploaders), voor zover aanwezig, aan de Stichtingen te verschaffen:

a. gebruikersnaam;

b. emailadres;

c. geboortedatum;

d. IP-adres; en

e. alle overige gegevens die de uploader aan [gedaagde] heeft verstrekt;

althans de identificerende gegevens die de rechtbank in goede justitie aangewezen acht;

IX. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert te overleggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het sub VIII opgelegde gebod;

X. voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is aan een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld sub I, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat de persoon die in beeld is schriftelijk vrijelijk en expliciet heeft ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] , de sub VIII genoemde gegevens te verschaffen met betrekking tot de individuele uploader van het desbetreffende beeldmateriaal, binnen vijf werkdagen na een verzoek daartoe;

XI. [gedaagde] veroordeelt tot verbeurte van een dwangsom van EUR 15.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] verzuimt de geboden en verboden hierboven genoemd sub V tot en met IX geheel of gedeeltelijk na te komen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom; en

XII. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten.

De Stichtingen leggen hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag.

Op de door [gedaagde] geëxploiteerde website zijn tot de intieme privésfeer behorende filmpjes en foto’s van personen te zien, onder wie mogelijk minderjarigen. Deze door derden geüploade filmpjes en foto’s zijn niet door [gedaagde] gecontroleerd. Zij zijn min of meer seksueel getint, althans de in beeld gebrachte personen zijn geheel of gedeeltelijk bloot. Aangenomen moet worden dat de gefilmde en/of gefotografeerde personen niet hebben ingestemd met deze openbaarmaking van deze (al dan niet met hun instemming) van hen gemaakte beelden. [gedaagde] , exploitant van de website en de daarop openbaar gemaakte beelden, handelt onrechtmatig jegens deze personen, tenzij hij aantoont dat zij met deze openbaarmaking van de van hen gemaakte beelden hebben ingestemd, aldus de Stichtingen.

De Stichtingen presenteren zich in hun processtukken als “1. de stichting Stichting Stop Online Shaming” en “2. de stichting Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik”.

Dat betekent dat de vordering is ingesteld door twee verschillende rechtspersonen bij één dagvaarding. De Wamca regelt deze situatie niet. Wel is de situatie geregeld dat twee belangenbehartigers onafhankelijk van elkaar een vordering instellen (dus bij verschillende dagvaardingen). In dat geval is het uitgangspunt dat op de voet van artikel 1018e Rv één exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen. Het is echter mogelijk van dat uitgangspunt af te wijken en verschillende exclusieve belangenbehartigers aan te wijzen.

De rechtbank komt hierop terug nadat besproken is of de Stichtingen beide ontvankelijk zijn, omdat alleen in dat geval de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger aan de orde is.

Artikel 1018c lid 5 Rv luidt:

Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist:

a. dat eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 305a, eerste tot en met derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of dat niet aan deze eisen behoeft te worden voldaan op grond van het zesde lid van dit artikel;

b. dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben;

c. dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.

Artikel 1018c lid 5 sub a Rv voert naar artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW en naar lid 6 van dat artikel.

Artikel 3:305a lid 6 BW luidt:

De rechter kan een rechtspersoon als bedoeld in lid 1, ontvankelijk verklaren, zonder dat aan de vereisten van lid 2, subonderdelen a tot en met e, en lid 5 behoeft te zijn voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Bij toepassing van dit lid kan de rechtsvordering niet strekken tot schadevergoeding in geld.

Artikel 3:305a lid 6 BW en artikel 1018c lid 5 sub a Rv sluiten niet volledig op elkaar aan. Artikel 1018c lid 5 sub a Rv suggereert dat artikel 3:305a lid 6 BW de vereisten van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW terzijde stelt. Artikel 3:305a lid 6 BW verwijst echter naar de vereisten van artikel 3:305a leden 2 (de toevoeging “subonderdelen a tot en met e” is overbodig, want meer of andere subonderdelen kent dat lid niet) en 5 BW.

De rechtbank legt artikel 1018c lid 5 sub a Rv zo uit dat er twee mogelijke situaties zijn: de ‘gewone’ situatie dat moet worden getoetst of eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a leden 1 tot en met 3 BW en de uitzonderingssituatie zoals geregeld in artikel 3:305a lid 6 BW. In dat laatste geval volgt uit lid 6 dat alleen de ontvankelijkheidsvereisten van leden 1 en 3 gelden.

Dat betekent dat de woorden ‘of dat niet aan deze eisen behoeft te worden voldaan op grond van het zesde lid van dit artikel’ moeten worden uitgelegd als ‘of dat niet aan deze eisen behoeft te worden voldaan maar aan de eisen als gesteld in het zesde lid op grond van het zesde lid van dit artikel’.

De rechtbank houdt het ervoor dat zij op grond van artikel 1018c lid 5 sub a Rv in verbinding met artikel 3:305a lid 6 BW het volgende te doen heeft:

- beoordelen of artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is;

- indien artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is al dan niet gebruik maken van de in het woord “kan” gelegen discretionaire bevoegdheid om de vereisten artikel 3:305a leden 2 en 5 BW terzijde te stellen;

- indien van die discretionaire bevoegdheid geen gebruik wordt gemaakt nagaan of aan de vereisten van artikel 3:305a leden 2 en 5 BW is voldaan;

- in elk geval artikel 3:305a leden 1 en 3 BW toepassen.

De rechtbank vindt voor dit plan van behandeling allereerst steun in de parlementaire geschiedenis van de Wamca.

a. Artikel 1018c lid 5 sub a Rv heeft van meet af aan geluid zoals het thans luidt.

b. Artikel 3:305a lid 6 BW is tijdens de parlementaire behandeling echter gewijzigd.

c. Artikel 3:305a lid 6 BW luidde in het oorspronkelijke wetsvoorstel:

De rechter kan een rechtspersoon als bedoeld in lid 1, ontvankelijk verklaren, zonder dat aan de vereisten van de leden 2, 3 en 5 behoeft te zijn voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

d. Merk op dat artikel 1018c lid 5 sub a Rv en artikel 3:305a lid 6 BW van meet af aan niet op elkaar aansloten met betrekking tot artikel 3:305a leden 1 en 5 BW.

e. Bij amendement van het lid Van Gent c.s. (Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 34608, nummer 14) is in het voorgestelde artikel 3:305a lid 6 BW “van de leden 2, 3 en 5” vervangen door “van lid 2, subonderdelen a tot en met e, en lid 5”. De toelichting luidt (pagina’s 1 en 2):

Dit amendement versterkt de ontvankelijkheidseisen voor vorderingen met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang.

Het wetsvoorstel stelt voorwaarden waaraan een rechtspersoon moet voldoen om ontvankelijk te zijn voor een massaschadeclaim. Er worden echter uitzonderingen gemaakt voor vorderingen met een ideëel doel. De rechter kan bepalen dat deze vorderingen niet hoeven te voldoen aan het vereiste dat de rechtspersoon die de vordering instelt, kort gezegd, voldoende representatief is (…). Ook kan de rechter bepalen dat deze vorderingen niet hoeven te voldoen aan het vereiste dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon geen winstoogmerk hebben, dat de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft en dat de rechtspersoon voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken (…).

De indieners vinden dit ongewenst. Door deze lagere drempel voor vorderingen met een ideëel doel wordt een uitweg in de wet gecreëerd waardoor bepaalde vorderingen veel gemakkelijker kunnen worden ingesteld. het zet de deur open voor vorderingen mét winstoogmerk en/of vorderingen zónder nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer, terwijl een afdoende rechtvaardiging daarvoor ontbreekt. Dit werkt juridisering in de hand. Daarom stellen de indieners met dit amendement voor dat ideële vorderingen ook aan bovenstaande vereisten moeten voldoen, net zoals alle overige vorderingen. Op deze manier wordt ervoor gezorgd dat de massaschadeprocedure niet openstaat voor vorderingen door onrepresentatieve rechtspersonen met winstoogmerk zonder band met Nederland.

Ideële vorderingen behouden wel hun voorkeurspositie op andere gebieden. Zo behoeft de rechtspersoon die een ideële vordering instelt geen toezichthoudend orgaan te hebben en geen voldoende ervaring en deskundigheid te hebben ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering (zie het voorgestelde artikel 3:305a lid 2 (…)) en behoeft de rechtspersoon geen bestuursverslag en jaarrekening op te stellen (zie het voorgestelde artikel 3:305a lid 5 BW). Op die punten stellen de indieners geen wijziging voor ten opzichte van het regeringswetsvoorstel.

f. Het aldus geamendeerde voorstel is wet geworden.

g. Niet uitgesloten kan worden dat de wijziging van artikel 3:305a lid 6 BW volgens de wetgever geen gevolgen heeft voor artikel 1018c lid 5 sub a Rv. Evenmin kan echter worden uitgesloten dat de wetgever die gevolgen over het hoofd heeft gezien.

Naar het oordeel van de rechtbank dwingt de uitdrukkelijke en weloverwogen wijziging van artikel 3:305a lid 6 BW ertoe voorbij te gaan aan de in artikel 1018c lid 5 sub a Rv gesuggereerde mogelijkheid van terzijdestelling van artikel 3:305a lid 3 BW.

Na deze toelichting op het hiervoor onder 5.5 vermelde plan van behandeling begint de rechtbank met artikel 3:305a lid 6 BW. De Stichtingen stellen dat die bepaling in dit geval van toepassing is. Artikel 3:305a lid 6 BW is hiervoor onder 5.3 reeds weergegeven. Die bepaling houdt in dat de rechter van de daar gegeven discretionaire bevoegdheid slechts gebruik kan maken (i) wanneer de rechtsvordering is ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of (ii) wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. In beide gevallen is daarnaast vereist dat de rechtsvordering niet strekt tot schadevergoeding in geld.

Aan dat laatste vereiste is in dit geval voldaan. De rechtsvordering van de Stichtingen strekt niet, althans niet direct, tot schadevergoeding in geld. Op het gevorderde sub IV zal de rechtbank hierna onder 5.9 terugkomen.

Ook aan het hiervoor onder 5.7 vermelde vereiste (i) en/of het hiervoor onder 5.7 vermelde vereiste (ii) is in dit geval voldaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

a. De Stichtingen behartigen de belangen van gefilmde of gefotografeerde personen die niet hebben ingestemd met openbaarmaking en exploitatie van de van hen gemaakte beelden via de door [gedaagde] geëxploiteerde website.

b. Onder deze personen bevinden zich mogelijk minderjarigen.

c. Onder deze personen bevinden zich mogelijk personen die zonder hun instemming (‘heimelijk’) zijn gefilmd of gefotografeerd.

d. Aannemelijk is dat bezwaren van uiteenlopende aard veel van deze personen weerhouden van het in en buiten rechte doen gelden van hun individuele aanspraken jegens [gedaagde] .

e. De Stichtingen hebben in totaal twaalf vorderingen ingesteld. Deze zijn allereerst gericht op het ongedaan maken respectievelijk voorkomen van de door hen gewraakte openbaarmaking en exploitatie van de door hen bedoelde beelden in het algemeen.

f. Het gevorderde sub IV en het gevorderde sub X zien op ieder van de hiervoor onder a bedoelde personen afzonderlijk. De eventuele toewijzing van deze onderdelen van het gevorderde draagt wellicht bij aan het doen gelden van individuele aanspraken van deze personen jegens [gedaagde] . Gesteld noch gebleken is echter dat het daarbij gaat om grote (totaal)bedragen. De Stichtingen spreken de verwachting uit dat de in de Memorie van Toelichting aangegeven orde van grootte niet zal worden overschreden. De desbetreffende passage luidt (pagina 29):

De Claimcode is (…) niet van de toepassing op een rechtspersoon die (i) maximaal 1000 deelnemers heeft, waarbij (ii) de gemiddelde schade per deelnemer niet meer dan 1.000 euro bedraagt. De wettelijke regeling geeft daarom de ruimte om de ontvankelijkheidseisen niet te toetsen wanneer die vanwege een bepaald ideëel doel of vanwege de aard van de vordering, van de rechtspersoon of van de personen voor wier belangen wordt opgekomen niet gerechtvaardigd wordt geacht.

Op diezelfde pagina van de Memorie van Toelichting staat ook dat het uiteindelijk aan de rechter is om ambtshalve te toetsen of in een concreet geval een uitzondering op de ontvankelijkheidseisen moet gelden. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid om de vereisten van artikel 3:305a leden 2 en 5 BW terzijde te stellen op grond van het ideële doel dat de Stichtingen beogen.

Aan de orde is thans artikel 3:305a lid 1 BW. Die bepaling luidt:

Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.

Toepassing van artikel 3:305a lid 1 BW leidt in dit geval tot het volgende.

a. De Stichtingen zijn stichtingen in de zin van artikel 2:285 BW.

b. De door de Stichtingen ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Deze vorderingen strekken immers tot bescherming van het belang van alle betrokken personen tegen het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] .

c. De Stichtingen behartigen deze belangen ingevolge hun statuten. Daarbij richt EOK zich uitsluitend op kinderen. De rechtbank verwerpt het verweer dat de Stichtingen geen slachtoffer-specifiek belang behartigen omdat zij geen concrete slachtoffers in de dagvaarding vermelden. De Stichtingen maken immers in de dagvaarding voldoende duidelijk dat het gaat om concrete individuen, te weten gefilmde en/of gefotografeerde personen die niet hebben ingestemd met de openbaarmaking van deze (al dan niet met hun instemming) van hen gemaakte beelden op de website van [gedaagde] .

De eis dat dergelijke personen zich bij de Stichtingen moeten hebben aangesloten kan niet worden gesteld, als de Stichtingen maar voldoende duidelijk maken voor welke groep zij opkomen en dat doen zij.

d. Artikel 3:305a lid 1 BW eist ten slotte dat de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd, maar in dit geval is de nadere invulling van dat vereiste in lid 2 niet van toepassing. Mede gezien de uiteenzetting van de Stichtingen met betrekking tot die (niet van toepassing zijnde) nadere vereisten is de rechtbank van oordeel dat de belangen van benadeelden voldoende gewaarborgd zijn.

De Stichtingen doorstaan de toets aan artikel 3:305a lid 1 BW.

Vervolgens is aan de orde artikel 3:305a lid 3 BW. Die bepaling luidt:

Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is slechts ontvankelijk indien:

a. de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd;

b. de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer heeft. Van een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is sprake, wanneer:

1°. de rechtspersoon genoegzaam aannemelijk maakt dat het merendeel van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft; of

2°. degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, woonplaats in Nederland heeft en bijkomende omstandigheden wijzen op voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer; of

3°. de gebeurtenis of de gebeurtenissen waarop de rechtsvordering betrekking heeft, in Nederland heeft of hebben plaatsgevonden;

c. de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daarvoor in elk geval voldoende.

Toepassing van artikel 3:305a lid 3 sub a BW leidt in dit geval tot het volgende.

SOS heeft drie bestuurders, EOK heeft vijf bestuurders. Het gaat om acht verschillende personen. De Stichtingen stellen dat ieder van hen op grond van specifieke – overigens openbare – kennis en ervaring geschikt is voor zijn/haar functie en die functie onbezoldigd vervult.

Tegenover de door [gedaagde] aangevoerde bezwaren tegen (het bedrijf van) de penningmeester (tevens een van de oprichters) van SOS stellen de Stichtingen dat deze bestuurder en zijn bedrijf geen commerciële werkzaamheden hebben uitgevoerd of zullen uitvoeren die verband houden met SOS en dat hij en zijn bedrijf zich zullen onthouden van bijstand aan individuele personen, behorend tot de personen voor wier belangen de Stichtingen opkomen, ter zake van individuele aanspraken van die personen jegens [gedaagde] . Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de bedoelde bestuurder van SOS een rechtstreeks of middellijk winstoogmerk heeft dat via SOS en/of EOK wordt gerealiseerd.

Met betrekking tot artikel 3:305a lid 3 sub b BW wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de Stichtingen ingestelde vorderingen een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer hebben. De rechtbank ziet geen aanleiding om hierover ambtshalve anders te oordelen.

Toepassing van artikel 3:305a lid 3 sub c BW leidt in dit geval tot het volgende.

[gedaagde] voert aan dat hij onmiddellijk na de brief van 10 februari 2020 enkele maatregelen heeft genomen die aan de vorderingen van de Stichtingen tegemoetkomen en zich vervolgens beschikbaar heeft gehouden voor overleg over nadere maatregelen en/of een toelichting op zijn standpunten. Volgens hem hebben de Stichtingen echter geen daadwerkelijk overleg willen voeren. Volgens hem blijkt dat ook uit de omstandigheid dat de brief van 10 februari 2020 vergezeld ging van een concept-dagvaarding. De Stichtingen stellen hier tegenover dat nadat de concept-dagvaarding was toegezonden telefonisch overleg heeft plaatsgevonden tussen hun advocaat en [gedaagde] , maar dat [gedaagde] niet bereid is gebleken om aan hun vorderingen te voldoen.

De rechtbank overweegt dat artikel 3:305a lid 3 sub c BW weliswaar opent met de ‘open’ verplichting voor de rechtspersoon om in de gegeven omstandigheden voldoende te trachten het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken, maar tevens bepaalt dat een termijn van twee weken daarvoor in elk geval voldoende is. In de Memorie van Toelichting staat daarover (pagina 28):

Daarmee wordt de huidige twee weken-termijn uit artikel 3:305a, lid 2, BW gehandhaafd. Uit de consultatie van het voorontwerp is gebleken dat het vervangen van deze vaste termijn door de eis dat een rechtspersoon daadwerkelijk heeft getracht het gevorderde door overleg te bereiken, niet op voldoende draagkracht kan rekenen, omdat een dergelijke eis onvoldoende concreet zou zijn (Eumedion, VEB, Rvdr).

Vaststaat dat de brief waarbij de concept-dagvaarding werd toegezonden een uitnodiging tot overleg bevat en dat ook telefonisch overleg en e-mailcorrespondentie heeft plaatsgevonden, maar dat het gevorderde op 26 februari 2020 (de datum van de dagvaarding) niet was bereikt.

[gedaagde] voert naar aanleiding van het gevorderde sub I nog aan dat hij de daar vermelde productie 4 tot 18 maart 2020 niet kende; de Stichtingen hebben die productie toen bij akte in het geding gebracht. De Stichtingen stellen hier tegenover dat het onder de gegeven omstandigheden op de weg van [gedaagde] had gelegen om bij hen of hun advocaat (met wie hij correspondeerde) naar die productie te vragen. Overigens stellen de Stichtingen dat die productie slechts voorbeelden bevat van de door hen bedoelde beelden (en staat dat ook in de concept-dagvaarding en in de betekende dagvaarding).

De rechtbank is van oordeel dat het [gedaagde] ook zonder de genoemde productie voldoende duidelijk kon zijn waar het de Stichtingen om ging en dat nu wel overleg heeft plaatsgevonden, maar dat niet tot het door de Stichtingen gewenste resultaat heeft geleid de Stichtingen voldoende gelegenheid voor overleg hebben geboden, alvorens hun dagvaarding uit te brengen.

Uit hetgeen hiervoor onder 5.15 tot en met 5.19 is overwogen en geoordeeld, vloeit voort dat de Stichtingen en hun vorderingen de toets aan artikel 3:305a lid 3 BW doorstaan.

Artikel 1018c lid 5 sub a Rv is hiermee behandeld.

Resteert het bepaalde sub b en sub c van die bepaling.

Artikel 1018c lid 5 sub b Rv luidt, voor zover hier van belang:

Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn en het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk. [gedaagde] voert op zichzelf terecht aan dat de individuele omstandigheden van de personen tot bescherming van wier belangen de vorderingen strekken (kunnen) verschillen. Dat neemt echter niet weg dat allereerst de voor al die personen relevante vraag aan de orde is of [gedaagde] onrechtmatig jegens hen handelt tenzij zij hebben ingestemd met de openbaarmaking en exploitatie van de van hen gemaakte beelden via de door hem geëxploiteerde website. Daarbij komt dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van collectieve vorderingen moet worden geabstraheerd van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de personen voor wie wordt opgekomen; zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online), rechtsoverweging 4.8.1. De Stichtingen spreken van honderden zo niet duizenden personen, [gedaagde] weerspreekt dat aantal niet, althans niet voldoende. Daarmee is het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vorderingen strekken meer dan voldoende. Aannemelijk is dat die personen in veel gevallen niet zelf het initiatief zullen nemen tot een procedure tegen [gedaagde] om aan openbaarmaking tegen hun wil van de van hen gemaakte beelden een einde te maken. Een collectieve actie is in dit geval daarom effectief. Ook hebben zij belangen die voldoende met elkaar overeenstemmen om ‘bundelbaar’ te zijn, zodat de collectieve actie ook efficiënter is dan individuele acties zouden zijn.

Artikel 1018c lid 5 sub c Rv luidt, voor zover hier van belang:

Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.

Doel van artikel 1018c lid 5 sub c Rv is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling ervan van tafel te krijgen omdat deze niet deugt, aldus de Memorie van Toelichting (pagina 39). Voor een dergelijk vergaand oordeel is op grond van de tot nu toe gewisselde processtukken geen plaats. Over de merites van de door de Stichtingen ingestelde vorderingen zal ten gronde moeten worden gedebatteerd. Dit geldt ook voor het beroep van [gedaagde] op artikel 6:196c lid 4 BW en voor het daartegenover staande beroep van de Stichtingen op lid 5 van dat artikel.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de Stichtingen en hun vorderingen de toets aan artikel 1018c lid 5 Rv doorstaan.

Aanwijzing exclusieve belangenbehartiger

In de dagvaarding hebben de Stichtingen voor het geval ook door andere partijen een collectieve vordering zou worden ingesteld gevraagd SOS als exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen, met dien verstande dat EOK ook als partij zou blijven optreden en proceshandelingen mag verrichten.

[gedaagde] heeft over dit onderwerp geen standpunt ingenomen.

De rechtbank is van oordeel dat ook als twee belangenorganisaties bij één dagvaarding dezelfde vordering instellen en zij beide ontvankelijk zijn, het uitgangspunt is dat een van hen als exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen. De andere eiseres blijft in dat geval wel partij in het geding. Overeenkomstig de wens van de Stichtingen zal SOS in dit geding als exclusieve belangenbehartiger worden aangewezen. Zoals door de Stichtingen verzocht zal op grond van artikel 1018e lid 3 Rv worden bepaald dat EOK als “niet aangewezen eiseres” proceshandelingen zal mogen verrichten, met dien verstande dat deze beperkt zullen moeten zijn tot de belangen van kinderen, overeenkomstig haar statutaire doel.

Overigens wordt de Stichtingen in overweging gegeven de bijdrage van EOK zo veel mogelijk in de processtukken van SOS op te nemen.

Publicatie in het centraal register; voortgang van de procedure

De rechtbank draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen. Anders dan voor andere beslissingen schrijft de Wamca aantekening van beslissingen op de voet van artikel 1018d lid 2 Rv weliswaar niet voor, maar gelet op de aard en het doel van het centraal register mogen deze beslissingen daarin niet ontbreken. Mede naar aanleiding van de wijze waarop de dagvaarding in het centraal register is aangetekend, geeft de rechtbank de griffier mee dat de wetgever voorschrijft dat de namen van partijen volledig en ongeanonimiseerd in het centraal register moeten staan (toelichting bij het Besluit register collectieve vorderingen, Staatsblad 2019, 446, p. 4).

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord ten gronde.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

beslist dat de Stichtingen en hun vorderingen de toets aan artikel 1018c lid 5 Rv doorstaan;

wijst SOS aan als exclusieve belangenbehartiger;

bepaalt dat ook EOK proceshandelingen mag verrichten, met dien verstande dat deze beperkt dienen te zijn tot de belangen van kinderen, overeenkomstig haar statutaire doel;

draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen;

verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2020 voor conclusie van antwoord ten gronde;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020.

Met ingang van 1 januari 2020 is in werking getreden de Wet van 20 maart 2019, Stb. 130, tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie, hierna: de Wamca).

Artikel 6:119a lid 2 (nieuw) Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek regelt, kort gezegd, het BW-overgangsrecht: “In afwijking van artikel 68a, blijven voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de artikelen 305a tot en met 305d van Boek 3 en die is ingesteld op of na [datum inwerkingtreding wet] (lees: 1 januari 2020; rechtbank) de voorwaarden van toepassing die golden voor die datum voor zover de rechtsvordering betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016”.

Artikel III onderdeel 2 van de Wamca regelt, kort gezegd, het Rv-overgangsrecht: “Artikel II van deze wet is van toepassing op gedingen die aanhangig zijn gemaakt op of na het tijdstip van het in werking treden van deze wet en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016”.

Merk op dat artikel III onderdeel 2 van de Wamca alleen artikel II van die wet noemt, niet artikel IIa van die wet. Artikel II van de Wamca betreft, kort gezegd, ‘KEI-zaken’, artikel IIa van die wet betreft, kort gezegd, ‘niet-KEI-zaken’. De onderhavige zaak is een ‘niet-KEI-zaak’.

De Stichtingen hebben [gedaagde] op 26 februari 2020 gedagvaard tegen 11 maart 2020.

De dagvaarding is aangetekend in het in artikel 3:305a lid 7 Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde centraal register voor collectieve vorderingen. Daarbij staat als datum vermeld 27 februari 2020.

Het exploot van dagvaarding is ter griffie ingekomen op 10 maart 2020.

Ter rolle van 11 maart 2020 heeft mr. Dammers zich gesteld voor [gedaagde] (en heeft mr. Dammers gevraagd om zes weken uitstel voor antwoord).

Bij brief van 12 maart 2020 van de griffier heeft de rechtbank de Stichtingen een bevel gegeven op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Veronderstellenderwijs uitgaande van toepasselijkheid van het vanaf 1 januari 2020 geldende recht heeft de rechtbank bij die brief voorts aandacht gevraagd voor twee processuele kwesties.

De Stichtingen zijn in de gelegenheid gesteld zich ter rolle van 18 maart 2020 bij akte uit te laten over het hiervoor onder 2.5 vermelde. De Stichtingen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. [gedaagde] is in de gelegenheid gesteld ter rolle van 25 maart 2020 een antwoordakte te nemen. [gedaagde] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.

In de brief van 12 maart 2020 heeft de rechtbank te kennen gegeven dat naar haar voorlopig oordeel in artikel III onderdeel 2 van de Wamca voor “Artikel II” dient te worden gelezen “Artikel II en artikel IIa”. De Stichtingen en [gedaagde] sluiten zich bij dit oordeel aan, zodat hierna van die lezing zal worden uitgegaan.

Nu het geding aanhangig is gemaakt op 26 februari 2020 (zie artikel 125 lid 1 Rv), is de vraag of het betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor dan wel op of na 15 november 2016. Het bevel op de voet van artikel 22 Rv heeft betrekking op die kwestie. De nadere toelichting van de Stichtingen is beknopt; zij stellen slechts dat hun vorderingen niet beperkt zijn tot gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016. Die stelling impliceert dat hun vorderingen ook betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016. Die omstandigheid staat echter niet in de weg aan de door de Stichtingen bepleite (en door [gedaagde] aanvaarde) toepasselijkheid van het vanaf 1 januari 2020 geldende recht. In dit verband is mede van belang de toelichting bij het amendement van het lid Van Gent c.s. (Kamerstukken II, vergaderjaar 2018-2019, 34 608, nr. 13, bladzijde 2): “In het theoretische geval dat sprake is van een reeks van gebeurtenissen die zowel vóór als na 15 november 2016 plaatsvinden, is het recht van toepassing zoals dat geldt op het moment dat de laatste gebeurtenis waarop de vordering betrekking heeft, heeft plaatsgevonden”.

Artikel 1018c lid 2, eerste zin, Rv schrijft op straffe van niet ontvankelijkheid voor dat in afwijking van artikel 125 lid 2 Rv het exploot van dagvaarding ter griffie wordt ingediend binnen twee dagen na de dag van dagvaarding, onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register voor collectieve vorderingen. De Stichtingen hebben dit voorschrift niet volledig in acht genomen. De van 26 februari 2020 daterende dagvaarding is kennelijk op 27 februari 2020 (dus tijdig) aangetekend in het centraal register voor collectieve vorderingen. Het exploot van dagvaarding is echter pas op 10 maart 2020 (dus te laat) ter griffie ingediend. Het is de vraag of dit laatste tot niet ontvankelijkheid moet leiden.

Artikel 1018c lid 2 Rv is als volgt tot stand gekomen.

In het oorspronkelijke, slechts op ‘KEI-zaken’ gerichte wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 608, nr. 2, p. 3) werd de indiening ter griffie logischerwijs niet als ontvankelijkheidsvereiste genoemd. Met de (indiening van de) procesinleiding is immers ook de indiening ter griffie een feit. Artikel 1018c lid 2 Rv bevatte – en bevat – voor ‘KEI-zaken’ alleen de regel dat (op straffe van niet ontvankelijkheid) binnen twee dagen na indiening van de procesinleiding daarvan aantekening in het centraal register moet worden gemaakt. Deze bepaling is in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht: “Om het doel van een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve vorderingen te kunnen bereiken is het belangrijk dat elke ingestelde collectieve vordering daadwerkelijk in het centrale register terechtkomt. Alleen zo kan een gecoördineerde afwikkeling worden gewaarborgd en kunnen andere belangenorganisaties daadwerkelijk de kans krijgen voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering in te stellen. Dit rechtvaardigt dat de verplichting van de eiser om binnen twee dagen na indiening van zijn procesinleiding de aantekening in het register te maken, geldt op straffe van niet ontvankelijkheid van eiser in zijn collectieve vordering” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 608, nr. 3, p. 38).

De verplichting om de dagvaarding binnen twee dagen ter griffie in te dienen is geïntroduceerd bij derde nota van wijziging en maakt deel uit van een aantal wijzigingen die als volgt zijn toegelicht: “De nota van wijziging bevat louter technische aanpassingen die noodzakelijk zijn om te waarborgen dat de nieuwe titel 14A over de rechtspleging in zaken betreffende collectieve actie en collectieve schadeafwikkeling zowel geldt voor digitaal gevoerde procedures («KEI») als voor op papier gevoerde procedures” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 34 608, nr. 20, p. 8). Een specifieke toelichting van de wijziging van artikel 1018c lid 2 Rv voor ‘niet-KEI-zaken’ ontbreekt. Aannemelijk is echter dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij het ‘KEI-regime’ en in het bijzonder heeft willen voorkomen dat dagvaardingen in het centraal register worden aangetekend waarvan de griffie van de betrokken rechtbank geen weet heeft.

Mede in het licht van het systeem van de Wamca is die doelstelling begrijpelijk. Zo impliceert artikel 1018c lid 2 Rv dat de daar bedoelde niet ontvankelijkheid kan worden uitgesproken vóór de roldatum waartegen is gedagvaard (en ongeacht het standpunt van de gedaagde dienaangaande). Voorts vraagt een bepaling als artikel 1018c lid 6 Rv om juiste en volledige informatie bij de betrokken griffie(s).

De sanctie van niet ontvankelijkheid gaat in dit geval echter te ver, nu daarmee geen enkel belang is gediend. [gedaagde] stelt dat ook niet. Artikel 1018c lid 2 Rv is eerst en vooral een publiciteitsvoorschrift. De Stichtingen hebben van de dagvaarding tijdig aantekening gemaakt in het centraal register. Eventuele andere belangenhartigers zijn daarmee tijdig geïnformeerd over het bestaan van de onderhavige collectieve vordering. Gesteld noch gebleken is dat een collectieve vordering voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen is ingesteld. Aldus is de te late indiening ter griffie in dit geval niet meer dan een administratief verzuim waardoor geen (potentiële) procespartijen in hun belangen zijn geschaad, een administratief verzuim dat ook voor het overige geen blijvende nadelige gevolgen heeft gehad of zal hebben.

In de meergenoemde brief van 12 maart 2020 heeft de rechtbank te kennen gegeven dat naar haar voorlopig oordeel de omstandigheid dat de aantekening in het centraal register voor collectieve vorderingen heeft plaatsgevonden vóór de indiening ter griffie niet van invloed is op de datum waarop de in artikel 1018d lid 1 Rv bedoelde termijn begint te lopen. De Stichtingen zeggen zich bij dit oordeel aan te sluiten, maar laten die termijn aanvangen op 11 maart 2020. Dit laatste ten onrechte. Artikel 1018d lid 1 Rv (en overigens ook artikel 1018c lid 3 Rv) laat er geen misverstand over bestaan dat die termijn aanvangt bij de aantekening in het centraal register voor collectieve vorderingen. Deze heeft plaatsgevonden op 27 februari 2020. De omstandigheid dat het exploot van dagvaarding pas op 10 maart 2020 ter griffie is ingekomen, maakt dat niet anders. Het hiervoor onder 3.6 gegeven oordeel komt er immers op neer dat het exploot van dagvaarding (waarmee het geding aanhangig is gemaakt) geacht moet worden tijdig te zijn ingediend (waarmee de Stichtingen ontvankelijk zijn in hun vorderingen). Het is in deze stand dat de behandeling van de zaak na ommekomst van de in artikel 1018d Rv bedoelde termijn wordt voortgezet.

Voor de door [gedaagde] geopperde regiezitting ziet de rechtbank in dit stadium geen aanleiding.

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 27 mei 2020 voor beraad voortzetting Wamca-procedure.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

- verwijst de zaak naar de rol van 27 mei 2020 voor beraad voortzetting Wamca-procedure;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2020.1.