Rb. Rotterdam, 03-07-2017, nr. ROT 16/4204

Bij besluit van 14 oktober 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder de uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) van eiser over de periode van 18 november 2013 tot en met 11 oktober 2015 ingetrokken.

Bij besluit van 15 oktober 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder de over de periode van 18 november 2013 tot en met 11 oktober 2015 door eiser ontvangen ZW-uitkering van€ 44.383,29 bruto van eiser teruggevorderd.

Bij besluit van 16 oktober 2015 (het primaire besluit III) heeft verweerder eiser verzocht het bedrag van € 44.383,29 binnen zes weken na de datum van deze brief aan hem te betalen en om in het geval dat eiser dit niet in één keer kan, contact met hem op te nemen. Over het jaar 2015 gaat het om een bedrag van € 15.014,- netto (waarin de loonheffing nog niet is opgenomen) en over het jaar 2014 of eerder om een bedrag van € 25.895,88 (waarin de loonheffing al wel is opgenomen). In totaal moet eiser € 40.909,88 terugbetalen.

Bij besluit van 2 november 2015 (het primaire besluit IV) heeft verweerder de aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) van eiser afgewezen.

Bij brief van 5 november 2015 heeft verweerder eiser onder meer meegedeeld dat hij:

 vermoedt dat eiser zich niet heeft gehouden aan de op hem rustende informatieplicht van de ZW, omdat eiser niet heeft gewerkt bij [werkgever] (de werkgever), waardoor eiser niet verzekerd is geweest voor de ZW en daardoor geen recht had op een ZW-uitkering;

 de zaak van eiser heeft onderzocht en op grond van de resultaten van het onderzoek besloten heeft om aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie en

 in het geval dat de Officier van Justitie besluit om eiser niet te vervolgen, eiser nog wel een boete kan opleggen, waarover eiser dan nader wordt bericht.

Bij besluit van 7 december 2015 (het primaire besluit V) heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat eiser het totaalbedrag van € 40.924,88 (de rechtbank leest:€ 40.909,88) voorlopig niet kan terugbetalen en heeft verweerder eiser verzocht het bijgevoegde formulier ‘Inkomens- en Vermogensonderzoek’ ingevuld aan hem te retourneren.

Bij besluit van 12 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de besluiten I tot en met V en tegen de brief van 5 november 2015 ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. H. Woltman. Het onderzoek ter zitting op 24 maart 2017 is geschorst.

Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2017. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.L.J. Weltevrede.

1. Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag het standpunt van verweerder dat uit onderzoek is gebleken dat tussen eiser en de werkgever geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zodat eiser niet verzekerd was op grond van de ZW en de Wet WIA.

2. In beroep stelt eiser - zakelijk weergegeven - dat hij wel in dienst is geweest van de werkgever. Eiser stelt dat verklaringen van boekhouder H.F. [naam 1] ( [naam 1] ) en van Ö. [naam 2] ( [naam 2] ) niet relevant zijn, omdat deze personen niet meer werkzaam waren bij de werkgever in de periode dat eiser daar werkte. Eiser wijst er op dat boekhouder [naam 1] en werknemer [naam 2] hebben verklaard dat tot de laatste dag van hun werkzaamheden voor de werkgever geen sprake is geweest van fictieve dienstverbanden.

Verweerder motiveert niet waarom eiser niet voor de werkgever werkzaam zou zijn geweest en heeft geen bewijzen overgelegd die deze stelling van verweerder onderbouwen, terwijl eiser ter onderbouwing van zijn stelling dat hij werknemer is geweest zijn arbeidsovereenkomst, loonstroken en een beëindigingsovereenkomst heeft overgelegd. Tijdens de hoorzitting heeft eiser daarnaast uitleg gegeven over de inhoud van zijn werkzaamheden voor de werkgever.

Nu eiser wel werkzaam is geweest voor de werkgever, ontberen alle primaire besluiten een grondslag.

Vooralsnog neemt eiser aan dat de handhavingsdeskundige die het primaire besluit II namens verweerder heeft genomen niet bevoegd is om een dergelijk besluit te nemen en verzoekt verweerder daarom om een “mandaatsverleningbeschikking” over te leggen.

Verder bevreemdt het eiser dat verweerder heeft verzuimd om hem de cautie te geven tijdens de hoorzitting en verbindt daaraan de conclusie dat de gegevens die zijn verkregen tijdens de hoorzitting niet gebruikt mogen worden voor een boete en het strafrechtelijke deel van het dossier.

Volgens artikel 3, eerste lid, van de ZW en artikel 8 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, is de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat werknemer.

De privaatrechtelijke dienstbetrekking is de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Daarvan is sprake als de arbeidsrelatie aan drie voorwaarden voldoet, te weten de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, de verplichting tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding.

In artikel 30a van de ZW, voor zover hier van belang, wordt (mede) bepaald onder welke voorwaarden verweerder overgaat tot herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van ziekengeld.

In artikel 33 van de ZW, voor zover hier van belang, wordt bepaald dat het ziekengeld dat als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 30a onverschuldigd is betaald door verweerder wordt teruggevorderd.

4. Besluiten strekkende tot herziening, intrekking en terugvordering zijn belastende besluiten. De bewijslast rust daarom in eerste instantie op verweerder. Dit brengt met zich mee dat verweerder feiten moet aandragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiser en de werkgever. Indien op grond van de door verweerder gepresenteerde feiten en omstandigheden aannemelijk is geworden dat eiser geen dienstbetrekking in de zin van de sociale werknemersverzekeringswetten vervulde, dan ligt het vervolgens op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. Zie onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 oktober 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3637).

Verweerder heeft naar aanleiding van een anonieme tip dat eiser tijdens de periode van 28 oktober 2013 tot en met 17 november 2013 een dienstverband heeft gefingeerd bij de werkgever, een onderzoek ingesteld, waarvan de onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 18 februari 2016 van de Directie Handhaving-Uitvoering van verweerder. Daarin is onder meer het navolgende opgenomen:

De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat tussen eiser en de werkgever geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, nu eiser geen werkzaamheden voor de werkgever heeft verricht.

Los van het antwoord op de vraag in hoeverre de verklaring van [naam 1] onderbouwt dat in de periode in geding geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, betrekt de rechtbank bij haar oordeel in ieder geval de door verweerder geconstateerde tegenstrijdigheden inde arbeidsovereenkomst en de loonstroken. Opmerkelijk bij die hoeveelheid aan tegenstrijdigheden is dat op de eerste loonstrook, die de periode van7 oktober tot en met 3 november 2013 beslaat, reeds is aangegeven dat de datum van uitdiensttreding 18 november 2013 betreft. De rechtbank volgt verweerder in diens conclusie dat dit erop wijst dat op het tijdstip van het vervaardigen van de loonstrook aan de vervaardiger al bekend was dat het dienstverband tussen eiser en de werkgever op18 november 2013 met onmiddellijke ingang zou worden beëindigd. Daarbij acht de rechtbank nog van belang dat van deze beëindiging op de tweede loonstrook geen melding wordt gemaakt.

Naast de door verweerder geconstateerde tegenstrijdigheden, is de rechtbank verder opgevallen dat hetgeen (eerst) ter zitting door eiser is gesteld, te weten dat zijn echtgenote zijn loon destijds in contanten uitbetaald aan de deur zou hebben ontvangen, niet strookt met hetgeen daarover is vermeld op de twee loonstroken, te weten dat het loon wordt uitbetaald op de bankrekening van eiser.

Verder acht de rechtbank in dit verband van belang dat het dienstverband van eiser nooit is aangemeld bij de Belastingdienst, dat eiser niet voorkomt in de loonaangiften van de werkgever, dat niet eerder dan nadat de aanvraag ZW-uitkering is afgewezen op de grond dat het dienstverband niet is beëindigd alsnog door eiser of de werkgever een beëindigingsovereenkomst daarvan is overgelegd en dat uit onderzoek bij de drie opdrachtgevers van de werkgever is gebleken dat eiser voor hen geen werkzaamheden heeft verricht.

Voor zover deze onderzoeksbevindingen het niet-nakomen van de werkgeversverplichtingen betreffen, zijn dit omstandigheden die eiser in zoverre niet kunnen worden toegerekend, maar dat er niet aan kan worden voorbijgezien dat het omstandigheden betreffen die het beeld in deze versterken dat geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Eiser heeft vervolgens geen tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aangeleverd, dat aannemelijk maakt dat wel sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Dat eiser tijdens de hoorzitting bij verweerder, anders dan tijdens het verhoor op16 oktober 2015, uitleg heeft gegeven over de werkzaamheden voor de werkgever, is niet als een objectief en verifieerbaar gegeven aan te merken waarmee eiser aannemelijk maakt dat hij wel werkzaam is geweest voor de werkgever.

De rechtbank constateert in dit verband voorts, zoals ook ter zitting besproken, dat eiser blijkens het procesdossier bij het aanvragen van de (terug te vorderen) ZW-uitkering heeft aangegeven dat hij werkzaam was als grondwerker, hetgeen niet overeenkomt met de functie van algemeen servicemedewerker in de arbeidsovereenkomst, dan wel met de verklaring van eiser over zijn werkzaamheden tijdens de hoorzitting in bezwaar.

Eisers grief dat zijn werkzaamheden buiten de omvang van het geschil vallen, volgt de rechtbank niet. In geschil is immers de vraag of eiser werkzaamheden heeft verricht en dientengevolge als werknemer kan worden geduid. Nu eiser over de aard van de werkzaamheden wisselend heeft verklaard, heeft verweerder mede op grond daarvan aannemelijk kunnen achten dat eiser niet als werknemer kan worden aangemerkt.

Eisers stelling dat boekhouder [naam 1] en [naam 2] hebben verklaard dat tot de laatste dag van hun werkzaamheden voor de werkgever geen sprake is geweest van fictieve dienstverbanden, kan niet tot een gegrondverklaring van het beroep leiden. Reeds niet omdat eiser, naar eigen zeggen, werkzaam was voor de werkgever nadat boekhouder [naam 1] en [naam 2] daar niet meer werkzaam waren.

Eisers stelling dat één of meer primaire besluiten onbevoegd is/zijn genomen, slaagt evenmin. Voor zover één of meer van de primaire besluiten al onbevoegd zou/zouden zijn genomen, leidt dat in dit geval niet tot een gegrondverklaring van het beroep. Ter beoordeling ligt immers het bestreden besluit voor. Nu dit bevoegd is genomen, is/zijn het/de eventuele gebrek(en) in ieder geval bij het bestreden besluit geheeld.

De door eiser getrokken conclusie te weten dat de gegevens die zijn verkregen tijdens de hoorzitting niet gebruikt mogen worden voor een boete en het strafrechtelijke deel van het dossier, nu verweerder zou hebben verzuimd om aan hem de cautie te geven, acht de rechtbank gelet op de aard van deze procedure niet relevant. Overigens merkt de rechtbank, evenals zij ter zitting heeft gedaan, op dat aan eiser, die gezien het vorenstaande niet heeft te gelden als verzekerde voor de sociale zekerheidswetten, geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Tot slot stelt de rechtbank ambtshalve vast dat verweerder in het bestreden besluit het bezwaar tegen de brief van 5 november 2016 ten onrechte ongegrond heeft verklaard. De brief van 5 november 2015 is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het behelst immers uitsluitend mededelingen van informatieve aard en houdt geen publiekrechtelijke rechtshandeling(en) in. Verweerder had het bezwaar tegen die brief bij het bestreden besluit dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren. De rechtbank ziet hierin aanleiding het beroep in zoverre gegrond te verklaren en het bestreden besluit daar waar het de ongegrondverklaring van voornoemd bezwaar betreft te vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar tegen de brief van 5 november 2016 niet-ontvankelijk zal verklaren.

Het beroep is voor het overige ongegrond.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het opnieuw verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).

8. Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen, nu het bezwaar tegen de brief van 5 november 2015 niet-ontvankelijk wordt verklaard en het beroep voor het overige ongegrond wordt verklaard.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover het betrekking heeft op het bezwaar tegen de

brief van 5 november 2015 dat ongegrond is verklaard;

- verklaart het bezwaar tegen de brief van 5 november 2016 niet-ontvankelijk en bepaalt dat

deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 46,- vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.237,50;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Hello, voorzitter, en mr. M.G.L. de Vette enmr. D. van der Sluis, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Giezen-Groenewoud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.