HR, 16-02-2024, nr. 22/00614

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 30 januari 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 17 februari 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. subsidiair "met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert, handelingen plegen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 33 maanden, met aftrek van voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.Y. Taekema, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Beide middelen hebben betrekking op de bewezenverklaring. Het eerste middel bevat de klacht dat uit de bewijsvoering niet zou kunnen worden afgeleid dat het slachtoffer ‘in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde’. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen het gebruik van bewijsmiddel 1 (een ‘informatief gesprek’) voor het bewijs.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

‘hij omstreeks 23 februari 2019 te [plaats] , meermalen, met iemand, te weten [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , namelijk het

 Brengen van zijn, verdachtes, penis in de vagina en in de anus en in de mond van die [slachtoffer] en

 hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer] waarbij hij, verdachte, is klaargekomen en

 zich laten pijpen door die [slachtoffer] en

 vingeren van die [slachtoffer] .’

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

‘Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van bevindingen informatief gesprek zeden d.d. 24 februari 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019056744-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 10 tot en met 13):

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , hebben op 23 februari 2019 om 13:30 uur een informatief gesprek gehad met: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1994.

Feiten en omstandigheden:

Op 22 februari 2019 bevinden [slachtoffer] en haar huisgenootje zich, samen met een gezamenlijke vriendin en het vriendje van [slachtoffer] in hun woning aan de [a-straat] te [plaats] . Hier drinkt [slachtoffer] drie glazen wijn. Het viertal gaat vervolgens naar restaurant [A] om wat te eten en ook daar drinkt [slachtoffer] twee glazen wijn. Hier vandaan vertrekken ze vervolgens naar Club [B] , gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] , waar ze op 23 oktober (het hof leest: februari) 2019 omstreeks 02:00 uur arriveren. In Club [B] dronk [slachtoffer] nog twee biertjes, maar ook nam ze wat slokken van een glas Wodka. [slachtoffer] trekt haar vriend [betrokkene 1] op de dansvloer. Dit is het laatste moment dat zij zich kan herinneren in Club [B] . Het volgende moment wordt [slachtoffer] wakker en voelt dat ze gepenetreerd wordt. Ze voelde een penis in haar vagina. [slachtoffer] voelde zich suf en gaat er vanuit dat het haar vriend [betrokkene 1] is en laat het gaan. Even later hoort [slachtoffer] dat hij klaarkomt. Het geluid wat daarbij gemaakt wordt, herkent ze niet en dan heeft ze het gevoel dat er iets niet klopt. Ze voelt nattigheid bij haar vagina, waardoor ze het idee heeft dat er geen condoom wordt gebruikt. Ze doet op dat moment haar ogen open en ziet dat ze in een ruimte is die ze niet herkent en ook ziet ze een heel andere man. De man omschrijft ze als Antilliaans tussen de 20 en 25 jaar oud. Deze man kent [slachtoffer] niet. Ze zegt: "Wat the fuck, wie ben jij en waar ben ik?".

[slachtoffer] ziet dan dat ze in een soort opslagruimte is, een soort garage. De man zegt dan dat ze in [plaats] is en uit wat hij verder nog verteld, maakt [slachtoffer] op dat ze meerdere keren seks hebben gehad.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 maart 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1903041524.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina 124 en 125):

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 26 februari 2019 bevonden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , ons in de woning van [slachtoffer] .

Zij verklaarde: "Ik had geen idee waar ik was en wie deze man was”.

3. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag, zaaknummer 2019.02.24.001 (aanvraag 003), d.d. 2 juli 2019, opgemaakt en ondertekend door R. Oosting, NFI-deskundige Forensische Toxicologie. Dit rapport houdt onder meer in (pagina's 190 tot en met 198):

als relaas van de deskundige:

Datum aanvraag: 12 maart 2019

Slachtoffer: [slachtoffer]

Ontvangen op 14 maart 2019 van Forensische Opsporing Politie Eenheid [plaats] .

Tabel 1 Ontvangen materiaal:

SIN Omschrijving

AAKZ5056NL urine$

TAAS4S58NL bloedblok met 2 buizen bloed, zie hieronder.

TAAS4559N bloed*

TAAS4560NL bloed*

$ Pot bevat natrlumfluoride.

* Buis bevat 20 mg natrium fluoride en 143 IU heparinenatrium. Alle lichaamsvloeistoffen worden bewaard bij -20“C

Verkregen informatie

Volgens verkregen informatie zou het voorval hebben plaatsgevonden op 23 februari 2019 omstreeks 04:00 uur. Het bloed en de urine zouden afgenomen zijn op 23 februari 2019 omstreeks respectievelijk 17:45 en 17:30 uur.

Vraagstelling

1. Zijn er in het lichaamsmateriaal van [slachtoffer] ethanol (alcohol), drugs, geneesmiddelen en/of bestrijdingsmiddelen aantoonbaar?

2. Kunnen de aangetoonde stoffen in de gemeten concentraties het bewustzijn/gedrag van [slachtoffer] ten tijde van de bloedafname hebben beïnvloed?

Resultaten

De resultaten van het toxicologisch onderzoek In het lichaamsmateriaal van [slachtoffer] staan in tabel 2.

Tabel 2 Resultaten toxicologisch onderzoek in het lichaamsmateriaal van [slachtoffer]

Stof Stof(groep) Onderzocht materiaal Resultaat

Ethanol alcoholen bloed [TAAS4559NL] niet aangetoond

urine [AAKZ50S6NL] 1,4 mg/ml

Citalopram antidepressiva bloed [TAA54559NLJ 0,052 mg/l

urine [AAKZ5056NL] aangetoond Desmethylcitalopram omzettingsproduct Bloed (TAAS4559NL] niet onderzocht

Citalopram urine [AAK25056NL] aangetoond Toelichting: mg/ml= milligram per milliliter {promille); mg/l= milligram per liter

aangetoond = stof is aangetoond, concentratie niet nauwkeurig bepaald

Ethanolconcentratie In bloed Effecten bij gematigde gebruiker

(in mg/ml= promille)

tot ongeveer 0,2 geen significante effecten

van ongeveer 0,3 tot 0,5 mild gevoel van welbehagen,

enige verslechtering in complexe handelingen

van ongeveer 0,5 tot 1,0 opgewektheid

enige ontremming

verhoogde spraakzaamheid

verstoorde waarneming en vertraagde reactietijd

van ongeveer 1,0 tot 1,5 coördinatiestoornis

onvaste gang

onduidelijk spreken

gedragsveranderingen, zoals agressief en strijdlustig gedrag

van ongeveer 1,5 tot 2,0 duidelijke dronkenschap

significante verslechtering van lichaamsfuncties

misselijkheid en braken

van ongeveer 2,0 tot 3,0 niet zelfstandig kunnen staan

onsamenhangende spraak

slechte spiercontrole /functie

ernstige verstoring van waarneming en beoordelingsvermogen

van ongeveer 3,0 tot 4,0 ernstige verwardheid

bewustzijnsverlies en coma

oppervlakkige ademhaling

kans op overlijden

In de urine is ethanol (alcohol) gemeten in een concentratie van 1,4 mg/ml. In het bloed is geen ethanol aangetoond. Het feit dat er nog wel ethanol in de urine aanwezig is maar niet meer in het bloed, kan passen bij het recent voltooien van de uitscheiding van ethanol uit het lichaam. De gemiddelde eliminatiesnelheid (snelheid waarmee een stof uit het lichaam wordt verwijderd) bedraagt 0,10 tot 0,25 mg/ml/uur.

Op basis van het tijdsinterval van ongeveer 14 uur tussen monstername en voorval, bovengenoemde gemiddelde eliminatiesnelheid en de aanname dat er na het voorval geen sprake is van inname/toediening van ethanol, zal de ethanolconcentratie in het bloed ten tijde van het voorval ten hoogste ongeveer 1,4 tot 3,5 mg/ml zijn geweest.

4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 23 februari 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1902231815.G. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 25 tot en met 27):

als de op 23 februari 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :

Ik zou op 22 februari 2019 samen [betrokkene 3] , een vriendin van mij, een avondje gaan stappen. Mijn huisgenoot (naar het hof begrijpt: [slachtoffer] ) was thuis met haar date. Die jongen heet [betrokkene 1] . Wij hebben hen gevraagd om met ons mee te gaan. We hebben eerst thuis wat wijn gedronken met elkaar. Mijn huisgenoot had toen al behoorlijk wat wijn gedronken. Ook hebben we wat shotjes Tequila gedronken.

Ik had al gezien dat mijn huisgenoot genoeg had gedronken. Bij Club [B] zijn we naar een VIP-tafel gegaan. We hadden een fles Wodka. Mijn huisgenoot deed heel raar. Ik vond dat je heel goed kon merken dat zij dronken was. Mijn huisgenoot bleef dus maar drinken en stond op een geven moment op de dansvloer. Daar ging zij KO. Met hulp hebben we mijn huisgenoot naar buiten gedragen. Ik ben de club weer in gegaan en toen ik met [betrokkene 3] naar buiten kwam, zag ik mijn huisgenoot niet meer.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 12 juni 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1906121000.G. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 182 tot en met 185):

als de op 12 juni 2019 afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

Ik woon op de [c-staat 1] in [plaats] . [verdachte ] (naar het hof begrijpt: de verdachte) is de zoon van mijn buurvrouw. Hij ging zaterdag uit en kwam terug met een meisje. Hij appte of ik de deur kon open maken van de kelder. Ik wist dat hij in de kelder sliep. Ik heb de kelder open gemaakt voor hem. Ik zag een meisje in de auto. Hij heeft het meisje uit de auto getild. Het meisje was half naakt. Ik vroeg aan het meisje hoe het met haar ging. Ze kon niet echt praten Ik zag dat ze had gedronken. Ik herinner mij dat [verdachte ] had gezegd dat zij in de auto had geplast. Ze was echt goed dronken.

Vraag verbalisant: Hoe laat was het?

Antwoord getuige: Vroeg in de ochtend. Ik zie op de app dat het omstreeks 07:23 uur was.

Vraag verbalisant: Dus ze waren niet voor de tijd in de kelderbox?

Antwoord getuige: Nee, dat kan niet. Hij had geen sleutel.

6. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris d.d. 16 juli 2019, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam . Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 16 juli 2019 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

U houdt mij voor dat ik destijds een appje heb gekregen van [verdachte ] om de deur open te doen voor hem en een dame. U vraagt mij naar de staat van haar. Ik kon opmaken dat ze dronken was. Het is mijn conclusie dat ze dronken was. Ik vermoedde wel dat ze dronken was op dat moment; ze kon niet zelf lopen, ze kon niet zelf uit te auto van [verdachte ] komen en toen ze eruit kwam, liep ze wankelend. Ze werd eerst uit de auto getild, toen liep ze wankelend en ik hielp haar een handje.

7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 februari 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1902261100.V. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 80 tot en met 93):

als de op 26 februari 2019 afgelegde verklaring van de verdachte:

Afgelopen weekend was ik bij Club [B] . Ik was alleen en ik was daar met de auto heen gegaan. Ik was daar rond 2:30 uur. We hebben het nu over 22 februari op 23 februari. Er was een Aziatisch meisje. Ik stond met de auto langs de kant van de weg. Ik zag dat zij een beetje wankelde. Ze oogde dronken. Ze was ook gevallen in het gras.

8. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 september 2019, inhoudende:

Ik was met de auto van een vriend, een rode Audi. Ik heb mijn auto bij de bushalte geparkeerd. Ik ben uitgestapt en ben een paar keer langs de in/uitgang van Club [B] gelopen. Op een gegeven moment zag ik een dame lopen. Later bleek dat [slachtoffer] te zijn. [slachtoffer] is de voornaam van [slachtoffer] . Ze was helemaal alleen.

De dame stapte bij mij in.

Nadat de dame in mijn auto was gestapt ben ik richting de [d-straat] gereden. In Zuid aangekomen heb ik de auto in de buurt van een Surinaams restaurantje geparkeerd. Ik heb haar gevingerd en zij heeft mij oraal bevredigd. Vervolgens hebben we vaginale seks gehad. We hebben door de hele auto seks gehad. Ik heb de buurman van mijn moeder gebeld, [betrokkene 4] . Ik heb hem gevraagd of hij de toegangsdeur naar de garageboxen voor mij kon openen. Bij de ingang van de kelderboxen aangekomen heb ik op het trottoir geparkeerd. [betrokkene 4] heeft de toegangsdeur geopend. Toen ik de auto had geparkeerd ben ik naar de kelderbox gegaan en toen lag [slachtoffer] op de bank. Ik ben bij haar op de bank gaan liggen. We hebben toen anale seks gehad.

9. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 3 februari 2022, inhoudende:

Ze (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) was wel onvast ter been en ik heb gezien dat ze op het gras was gevallen.

10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 28 februari 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 1902280940V. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 114 tot en met 120):

als de op 28 februari 2019 afgelegde verklaring van de verdachte:

[slachtoffer] en ik hebben seks gehad nadat ik ben klaargekomen in haar vagina.

11. De eigen waarneming van het hof, inhoudende dat op de camerabeelden van het bestand Club [B] is te zien dat [slachtoffer] bij het verlaten van Club [B] zonder aanleiding valt en dat zij duidelijk dronken oogt.’

De bijlage bij het arrest bevat de volgende nadere bewijsoverweging:

‘Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen stelt het hof vast dat [slachtoffer] ten tijde van de door de verdachte gepleegde seksuele handelingen in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde en dat de verdachte dat ook wist. Die staat van verminderd bewustzijn was zodanig, zo is uit de bewijsmiddelen af te leiden, dat van [slachtoffer] in redelijkheid niet kon worden verwacht aan die handelingen weerstand te bieden.’

De klachten die ik in (de toelichting op) het eerste middel lees, komen er kort gezegd op neer dat (i) het oordeel van het hof dat het slachtoffer verkeerde in een toestand van verminderd bewustzijn ‘vooral [lijkt] te steunen op de slachtofferverklaring van een vermeend slachtoffer dat geen aangifte heeft willen doen’ en (ii) het hof niet (nader) heeft gemotiveerd hoe het de bevindingen uit het toxicologisch rapport beoordeelt.

De tenlastelegging is toegesneden op art, 243 Sr, zodat ik ervan uitga dat het begrip ‘verminderd bewustzijn’ hier is gebruikt in de zin van deze strafbepaling. Volgens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met deze term niet het oog gehad op de situatie waarin een persoon ‘geheel weg’ is, maar op situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in. Deze toestand kan ook het gevolg zijn van de inname van alcohol.1.In de rechtspraak zijn verschillende gevallen te vinden waarin de Hoge Raad het oordeel van een gerechtshof in stand heeft gelaten dat sprake was een verminderd bewustzijn als gevolg van overmatig alcoholgebruik dat resulteerde in duidelijke kenmerken van dronkenschap.2.Voor de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘in staat van verminderd bewustzijn verkeren’, is verder niet vereist dat de rechter ook moet vaststellen dat de staat van verminderd bewustzijn bij die persoon het onvermogen tot gevolg heeft gehad om de wil te bepalen of kenbaar te maken met betrekking tot seksuele handelingen.3.

Dat het slachtoffer verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn, heeft het hof naast het toxicologisch rapport - welk rapport is voorzien van een toelichting - (bewijsmiddel 3), gebaseerd op:

 de verklaring van het slachtoffer, inhoudende dat zij vijf glazen wijn, twee biertjes en slokken wodka heeft gedronken en zich niets meer kan herinneren tussen het moment dat zij de dansvloer op ging en het moment dat zij wakker werd in een kelderbox en merkte dat de verdachte seks met haar had (bewijsmiddel 1);

 de verklaring van de huisgenoot van het slachtoffer, inhoudende dat zij ‘heel raar’ deed, bleef drinken en knock-out ging op de dansvloer (bewijsmiddel 4);

 de verklaringen van de buurman van de moeder van de verdachte, die het slachtoffer en de verdachte bij de kelderbox heeft zien aankomen en heeft waargenomen dat het slachtoffer niet kon praten en door de verdachte uit de auto moest worden getild, dat hij heeft gehoord dat de verdachte tegen hem had gezegd dat het slachtoffer in de auto had geplast (bewijsmiddel 5) en dat hij heeft gezien dat het slachtoffer niet zelfstandig kon lopen (bewijsmiddel 6);

 de verklaringen van de verdachte, die onder meer heeft verklaard dat het slachtoffer dronken oogde en in het gras was gevallen (bewijsmiddel 7 en 9); en

 de eigen waarneming van het hof van camerabeelden, waarop te zien is dat het slachtoffer bij het verlaten van Club [B] zonder aanleiding valt en duidelijk dronken oogt.

Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat het slachtoffer in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde, dat verweven is met de aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, is geenszins onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Het eerste middel faalt

Dan het in het tweede middel bestreden gebruik van het ‘informatief gesprek’ voor het bewijs. De term ‘informatief gesprek’ lijkt mij te herleiden tot de Aanwijzing zeden (Stcrt. 2016, 19414) van het Openbaar Ministerie en zou daarom moeten worden begrepen zoals in die Aanwijzing wordt bedoeld, te weten als een gesprek dat in beginsel aan een aangifte voorafgaat. Dit gesprek dient enerzijds om de melder te informeren over de gevolgen van het doen van aangifte en de mogelijke impact van het strafrechtelijke traject. Daarnaast wordt informatie gegeven over de mogelijkheden van hulpverlening, slachtofferrechten en juridische bijstand. Anderzijds wordt op basis van de inhoud van het gesprek door politie en Openbaar Ministerie afgewogen of strafrechtelijk optreden aangewezen is en zo ja op welke wijze (vgl. § 2.1 van de Aanwijzing). Hetgeen volgens de betrokkene is gebeurd, zal daarom in beginsel aan de orde komen in een informatief gesprek.

Processen-verbaal die van dergelijke gesprekken worden gemaakt, worden in de praktijk veelvuldig gebruikt in bewijsconstructies. Het gaat in deze zaak volgens de bewijsbijlage van het hof om een proces-verbaal in de zin van art. 344 lid 1 onder 2° Sv. Dat is een proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt, behelzende mededeling van feiten en omstandigheden die de verbalisanten zelf hebben waargenomen of ondervonden. In dit geval is dat een verslag van hetgeen verbalisanten tijdens het informatieve gesprek van [slachtoffer] hebben gehoord over hetgeen haar is overkomen. De stelling dat dergelijke processen-verbaal categorisch niet als wettig bewijsmiddel zouden mogen worden aangemerkt, lijkt mij geen steun te vinden in het recht. Voor zover het middel van het tegendeel uitgaat, faalt het hierom.

Voor zover aan het middel de stelling ten grondslag ligt dat het hof in deze zaak, in het licht van wat hierover te zitting namens de verdachte is aangevoerd, het proces-verbaal over het informatief gesprek niet voor het bewijs had mogen gebruiken, geldt naar het mij voorkomt het volgende. Ter zitting is door de raadsman van de verdachte verweer gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota (proces-verbaal van de zitting, p. 9). Hierin staat over het informatief gesprek het volgende.

p. 1-2:

‘In haar vonnis heeft de rechtbank overwogen dat door de zeer summiere en indirecte weergave van de versie van de vrouw van de gebeurtenissen, slechts in het informatieve gesprek, de rechtbank niet kan beoordelen of de verklaring van de vrouw op zichzelf beschouwd betrouwbaar is terwijl dat voor de verklaring van de verdachte, cliënt, wel kan. Ook overweegt de rechtbank dat de summiere verklaring van de vrouw geen echte steun vindt in de rest van het dossier in tegenstelling tot de verklaring van de verdachte en dat bij die stand van zaken niet met de wettelijke vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de vrouw door de verdachte tegen haar wil is meegenomen en dat zij in zodanige staat van verminderd bewustzijn verkeerde dat zij niet of onvolkomen in staat was om haar wil te bepalen.

Genoemde uitspraak is in overeenstemming met de uitspraak van Uw Gerechtshof van 14 november 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3113) in welke een verdachte integraal werd vrijgesproken van primair artikel 245 subsidiair 247 Strafrecht. Ook in die zaak, net zoals in de onderhavige, bevond zich enkel een proces-verbaal van informatief gesprek van zeden met het slachtoffer. Het gesprek was slechts globaal niet letterlijk weergegeven en net zoals in de onderhavige zaak niet gecontroleerd of ondertekend door het slachtoffer en Uw Gerechtshof overwoog dat gelet op het vrijblijvende karakter van een dergelijk informatief gesprek het slechts een beperkte bewijswaarde heeft en in die zaak, net zoals in de onderhavige zaak, een aangifte ontbrak.

Ook de in de onderhavige zaak na het vonnis van 19 september 2019 en na het zijdens het Openbaar Ministerie ingestelde appel aan het dossier toegevoegde stukken, te weten een proces-verbaal bevindingen (pag. 204) en een uitgewerkte bandopname (pag. 203 t/m 249), noch ondertekend door de ‘getuige’ noch door de verbalisanten, doen geen afbreuk aan het door de rechtbank gestelde in het vonnis van 19 september 2019.’

p. 3:

Informatief gesprek zeden (pag. 10 t/m 13)

Meldster [slachtoffer] heeft voorafgaande aan Club [B] 5 glazen wijn gedronken, in Club [B] 2 glazen bier en een paar slokken vodka. Ze had geen last van alcohol. Meldster [slachtoffer] gebruikt antidepressiva waardoor ze soms heftiger op alcohol reageert, maar dat was nu niet het geval (pag. 10). Meldster [slachtoffer] wordt wakker en voelt dat ze gepenetreerd wordt, maar gaat ervan uit dat dat haar vriend is en laat het gaan. Als ze later de ogen opent, ziet ze een ruimte en een man die ze niet kent. Ze zegt "what the fuck, wie ben jij en waar ben ik". De man vertelt dat ze in [plaats] is en dat ze meerdere keren seks hebben gehad op haar initiatief (pag. 11).

Als meldster [slachtoffer] merkt dat ze haar spullen kwijt is en niet weet hoe ze naar huis moet, zegt de man dat hij haar naar huis brengt. Onderweg naar huis wordt nog een vriend van de man opgepikt in de buurt van het Oostplein (pag. 11).’

Anders dan de steller van het middel, meen ik niet dat dit verweer ‘moeilijk anders kan worden verstaan’ dan als een verweer dat, zo begrijp ik het middel, ertoe strekt om het informatief gesprek uit te sluiten van het bewijs. Het eerste deel van het citaat (p. 1-2) lijkt mij in de pleitnota opgenomen bij wijze van inleiding, waarin het hof wordt verzocht om de verdachte vrij te spreken, net als de rechtbank heeft gedaan. Daarbij merk ik op dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat het informatief gesprek onbruikbaar was voor het bewijs, maar dit slechts als ‘summier en indirect’ heeft beoordeeld (zie p. 8 van het vonnis van de rechtbank). In een ondubbelzinnige conclusie (inhoudende dat het informatief gesprek als onbetrouwbaar ter zijde zou moeten worden geschoven), mondt deze inleiding in elk geval niet uit. Daar komt nog bij dat in het gedeelte van de pleitnota dat expliciet betrekking heeft op het deel van het dossier waarin het informatief gesprek is opgenomen (p. 3 van de pleitnota), in het geheel niet van onbetrouwbaarheid c.q. onbruikbaarheid wordt gerept. Uiteindelijk geldt bovendien, wat van het voorgaande ook zij, dat de vraag of sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in eerste instantie ter beoordeling staat van de feitenrechter. Het hof heeft in deze zaak kennelijk gemeend dat geen sprake was van een responsieplichtig verweer en de inhoud van het informatief gesprek, althans voor zover opgenomen als bewijsmiddel, als betrouwbaar beoordeeld. Dat oordeel acht ik, ook in het licht van hetgeen ter zitting is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt eveneens.

Het middel bevat de klacht dat het hof de oplegging van een gevangenisstraf onvoldoende heeft gemotiveerd en aldus art. 359 lid 5 en 6 Sv zou zijn geschonden. Geklaagd wordt (i) dat het hof niet motiveert waarom het - ‘zeker in het licht van de vrijspraak in eerste aanleg’ - niet uitlegt ‘waarom het de zaak volledig afwijkend beoordeelt en waarom requirant dus toch nog bijna drie jaren de gevangenis in moet’. Daarnaast (ii) wordt nog de klacht geformuleerd dat het hof evenmin uitlegt ‘waarom geen (deels) voorwaardelijke straf of combinatiestraf op zijn plaats is’.

In het arrest is de volgende strafmotivering opgenomen:

‘Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals, daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft het slachtoffer, dat volgens diverse getuigen die avond duidelijk zichtbaar zwaar onder invloed van alcohol was, 's nachts bij een uitgaansgelegenheid in [plaats] opgepikt en in zijn auto meegenomen. Vervolgens heeft hij in zijn auto alsmede in de kelderbox bij de woning van zijn moeder seksuele handelingen met haar verricht, een en ander zoals is bewezenverklaard en nader omschreven in de te bezigen bewijsmiddelen. Door aldus te handelen heeft de verdachte zeer ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer.

De verdachte, die naar eigen zeggen op dat moment zelf volkomen nuchter was, heeft het fysieke welzijn van het slachtoffer ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften. Slachtoffers van feiten als de onderhavige, lijden bovendien dikwijls nog geruime tijd onder de psychische gevolgen van hetgeen hun is aangedaan. Dit wordt mede bevestigd door de in hoger beroep voorgehouden slachtofferverklaring.

Het hof heeft geconstateerd dat in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De termijn begon te lopen op 2 oktober 2019, de datum waarop door de officier van justitie hoger beroep is ingesteld, terwijl de zaak in hoger beroep voor het eerst op een zitting is aangebracht op 3 februari 2022.

Het hof stelt vast dat sprake is van een termijnoverschrijding van ruim vier maanden. Het hof ziet in deze geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de op te leggen gevangenisstraf te verminderen. In plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, zal het hof de verdachte dan ook een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden opleggen.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.’

Ter zitting is door of namens de verdachte geen strafmaatverweer gevoerd.

Voor wat betreft de door mij als (i) genummerde klacht geldt dat deze klacht zichzelf in de staart bijt. Het feit dat het hof anders dan de rechtbank de verdachte heeft veroordeeld (in plaats van heeft vrijgesproken), verklaart immers dat het hof anders dan de rechtbank een gevangenisstraf oplegt. Voor klacht nummer (ii) geldt dat deze uitgaat van een eis die het recht niet stelt: er bestaat immers niet zoiets als een algemene plicht voor de feitenrechter om op eigen initiatief te motiveren waarom niet een andere straf wordt opgelegd dan wordt opgelegd. Reeds hierom faalt ook dit onderdeel van het middel. Overigens geldt dat een combinatiestraf, althans voor zover een taakstraf in die combinatie zou moeten worden betrokken, in het licht van het feit dat het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 33 maanden heeft opgelegd en gelet op het bepaalde in art. 9 lid 4 Sr, bepaald niet voor de hand zal hebben gelegen.

Het middel faalt.

Het middel doet een beroep op de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité van 26 juli 2022, CCPR/C/135/D/3256/2018 in de zaak van Jaddoe tegen Nederland. Op grond van deze zienswijze wordt betoogd dat de Hoge Raad de zaak dient terug te wijzen naar een ander gerechtshof, teneinde te voorzien in een ‘feitelijke herbeoordeling van de zaak’.

In het arrest van HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:40, dat is na het indienen van de cassatieschriftuur in deze zaak, heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe het de zienswijze van het mensenrechtencomité begrijpt en welke gevolgen dit heeft voor zijn rechtspraak. Om de redenen in dat arrest genoemd, kan het middel niet slagen.

Alle middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Voor het eerste en tweede middel ligt een dergelijke afdoeningswijze, gelet op de vrijspraak in eerste aanleg en de hiervoor reeds genoemde zienswijze van het mensenrechtencomité en de daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 2023, minder in de rede.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG