Rb. Rotterdam, 18-07-2007, nr. 06/28

Bij besluit van 21 april 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingings¬autoriteit (hierna: de d-g NMa) vastgesteld dat Batavus B.V (hierna: Batavus), Koga B.V. (hierna: Koga), Gazelle B.V. (hierna: Gazelle) en Giant Europe B.V. (hierna: Giant), artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden. De d-g NMa heeft aan Gazelle een boete van € 12.898.00, --, aan Giant een boete van € 3.978.000, --, en aan Accell Group N.V. (hierna: Accell), de 100% moedermaatschappij van Batavus en Koga, een boete van € 12.809.000, --, opgelegd.

Tegen dit besluit hebben Accell, Gazelle en Giant tijdig bezwaar gemaakt.

Op 17 december 2004 zijn Accell, Gazelle en Giant alsmede de d-g NMa gehoord bij de hoorzitting van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: BAC). Deze commissie heeft op 1 juli 2005 advies uitgebracht.

Bij besluit van 21 november 2005, verzonden op 24 november 2005, heeft verweerder de bezwaren tegen het besluit van de d-g NMa van 21 april 2004 deels gegrond en deels onge¬grond verklaard. Verweerder heeft met toepassing van artikel 62 van de Mw aan Accell een boete opgelegd van € 11.528.000, --, aan Gazelle een boete opgelegd van € 11.608.000, --, en aan Giant een boete opgelegd van € 3.421.000,--.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen elk bij brief van 3 januari 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 30 november 2006 (Accell) en bij brieven van 14 december 2006 (Gazelle en Giant) een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 18 juli 2006 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken deels gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft bij brief van 26 juli 2006 de vertrouwelijkheid van de stukken waarvan de rechter-commissaris de beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht opgeheven en de wens geuit deze stukken alsnog aan het dossier toegevoegd te zien. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en bij brief van 28 juli 2006 in kopie aan eiseressen toegezonden.

Eiseressen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2007. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, bijgestaan door prof. dr. M.C.W. Janssen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door mr. K. Hellingman en mr. drs. M.C. Hegge, werkzaam bij de NMa.

De rechtbank heeft bij beslissing van 20 april 2007 het onderzoek in de zaak MEDED 06/26 VRLK (Accell) heropend. Ter zitting is door verweerder aangegeven dat hij – met behoud van alle rechten – bereid is te bekijken wat het effect zou zijn op de boete als de omzet die door Batavus en Koga is behaald met fietsonderdelen en actiefietsen die buiten de prijslijsten vallen, niet in de berekening van de betrokken omzet zou zijn meegenomen. Accell heeft vervolgens, door verweerder nader gespecificeerde, gegevens overgelegd, waarop verweerder een reactie heeft gegeven. Accell heeft daarna weer schriftelijk commentaar geleverd. Accell en verweerder hebben ten slotte toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting in het geding MEDED 06/26 VRLK.

Partijen

Verweerder

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de NMa tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de NMa in de plaats van de d-g NMa. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g NMa.

Eiseressen

Giant

Giant Europe is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, is statutair geves¬tigd te Lelystad en is actief op het gebied van de handel in fietsen. De – gedeeltelijk middellijke – houdster van de aandelen in Giant Europe is Giant Manufacturing Co Ltd. Taichung, Taiwan. Giant Europe produceert of assembleert niet zelf fietsen, maar handelt uitsluitend in fietsen die worden vervaardigd door andere tot de Giant-groep behorende vennootschappen.

Accell

Accell Group, opgericht op 1 oktober 1998, is een naamloze vennootschap naar Ne¬derlands recht, is statutair gevestigd te Heerenveen en is een beursgenoteerde onderneming. Accell is actief in het ontwerpen, de productie, de marketing en de verkoop van fietsen en fietsaccessoires.

Batavus is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, is statutair gevestigd te Heerenveen en is actief op het gebied van de productie van en de handel in fietsen. Batavus is sinds de oprichting van Accell een 100%-dochteronderneming van Accell.

Koga is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, is statutair gevestigd te Heerenveen en is actief op het gebied van de productie van en de handel in fietsen. Koga is sinds de oprich¬ting van Accell een 100%-dochteronderneming van Accell.

Gazelle

Koninklijke Gazelle is een besloten vennootschap naar Nederlands recht en is statutair gevestigd te Dieren. Zij is actief op het gebied van de productie van en de handel in fietsen. Ten tijde van de aanvang van het onderzoek door de NMa was Gazelle een 100%-dochteronderneming van Derby Cycle Corporation. Gazelle is op 19 juli 2001 overgenomen door Gazelle Holding en is vanaf die datum een 100%-dochteronderneming van Gazelle Holding.

Bestreden besluit

Gazelle, Batavus, Koga en Giant zijn betrokken geweest bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen (o.a.f.g.) met betrekking tot het prijsbeleid voor het fietsseizoen 2001. Het betreft o.a.f.g. bij een bijeenkomst in Zwolle op 13 juni 2000 over de verhoging van de consumentenadviesprijzen met betrekking tot fietsen en wijziging van de betalingskorting voor rijwielhandelaren. Daarnaast wordt ten aanzien van Batavus, Gazelle en Giant ook gesteld dat zij betrokken zijn geweest bij o.a.f.g. op een bijeenkomst op 17 augustus 2000 in Vierhouten omtrent de te hanteren maximummarge van fietsfabrikanten aan Nationale Fiets Projecten (hierna: NFP), een aanbieder van bedrijfsfietsenplannen in Nederland. De gedragingen vormen naast een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw tevens een inbreuk op artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-verdrag). Verweerder heeft de duur van de overtreding gesteld op de periode 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001 en de ernst van de overtredingen gekwalificeerd als zeer zwaar. Verweerder heeft wegens onvoldoende zorgvuldig handelen bij de verzekering van de procedurele waarborgen jegens betrokkenen een verlaging op de boete toegepast van 10%.

Verweerder heeft de kwalificatie van de gedragingen als overeenkomst laten vallen evenals het verwijt omtrent de (minimale) margevergoeding van NFP aan de rijwielhandelaren.

Wettelijk kader

In artikel 1 van de Mw is bepaald dat in de wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,--, bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

Gronden van beroep

Door Giant is aangevoerd dat de bedrijfsbezoeken die de NMa op 6 en 7 september 2000 aan Accell, Giant en Gazelle heeft gebracht ongeoorloofde fishing expeditions waren.

Giant en Gazelle menen dat verweerder niet bevoegd was artikel 81 van het EG-verdrag toe te passen. Gazelle is voorts van mening dat, gesteld dat verweerder wel daartoe bevoegd zou zijn, de gewraakte gedragingen niet tot een merkbare beïnvloeding van het interstatelijk handelsverkeer kunnen leiden althans dat verweerder dat onvoldoende heeft gemotiveerd.

Eiseressen stellen voorts dat verweerder – kort gezegd – het begrip o.a.f.g. te veel oprekt. Er is geen sprake van onderlinge afstemming omdat reciprociteit dan wel wederzijdse uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie daarvoor een vereiste is. In casu is enkel sprake van eenzijdige informatieverstrekking. Verweerder moet het bewijs leveren dat de afstemming heeft plaatsgevonden en een onwettige dan wel mededingingsbeperkende inhoud heeft en dient iedere mogelijke alternatieve verklaring uit te sluiten alvorens te mogen aannemen dat er sprake is (geweest) van afstemming.

Eiseressen stellen dat de opmerkingen bij de bijeenkomst in Zwolle onvoldoende specifiek zijn om als bedrijfsvertrouwe¬lijk te kunnen worden aangemerkt, onvoldoende nieuw zijn om als concurrentiegevoelig te kunnen worden aangemerkt en onvoldoende betrouwbaar zijn om als voorgenomen markt¬gedrag te kunnen worden aangemerkt. De concurrentie tussen fietsfabrikanten vindt niet plaats op een algemene markt voor “fietsen in Nederland”, maar op het niveau van deel¬markten en daarbinnen op bepaalde (psychologische) prijspunten. Er is in Zwolle geen informatie vrijgekomen die relevant is voor het niveau van de markt waarop marktpartijen elkaar beconcurreren. De informatie was al openbaar althans bij de deelnemers aan de bijeenkomst al ruimschoots bekend. Ook was al in diverse openbare en bindende mededelingen duidelijk gemaakt wat het beleid van Koga en Batavus was ten aanzien van kostenverhogingen. Giant heeft aangevoerd dat verweerder de relevante markt(en) onzorgvuldig en onjuist heeft afgebakend waardoor hij miskent dat Batavus en Gazelle enerzijds en Koga en Giant anderzijds op verschillende markten opereren en daarom geen concurrenten van elkaar waren. Verweerder heeft genegeerd dat Giant haar prijzen voor het fietsseizoen 2001 reeds vóór de bijeenkomst in Zwolle heeft vastgesteld.

Accell betwist dat T. concurrentiegevoelige uitspraken heeft gedaan over betalingskortingen en betwist dat T. percentages over de betalingskorting heeft genoemd. Gazelle stelt dat de uitspraken over de betalingskortingen onaangekondigd en ongevraagd zijn gedaan en het reeds vastgestelde commerciële beleid van de betrokken fabrikanten weergaven. Gazelle heeft duidelijk aangegeven dat ze hierover geen mede¬delingen wilde doen en heeft hier verder niets over verklaard.

De uitspraken hadden niet het doel de mededinging te beperken. Verweerder zal alsnog bewijs moeten leveren dat de gedraging in de gegeven economische context het effect had de mededinging te beperken.

Inzake de bijeenkomst in Vierhouten ontkennen eiseressen dat er een vooroverleg heeft plaatsgevonden. Als het vooroverleg al zou hebben plaatsgevonden dan is het onderwerp van de vermeende overtreding niet aan de orde is geweest. Ook hier geldt dat partijen niet het doel hadden de mededinging te beperken. Giant heeft nog aangevoerd zich niet te hebben inge¬laten met een discussie over de (maximale) marge van de fietsfabrikanten aan NFP en bij een dergelijke discussie ook geen belang te hebben.

Met betrekking tot het causaal verband tussen het marktgedrag en de afstemming is de “omkering van de bewijslast” zoals door verweerder in het onderhavige geval wordt ge¬hanteerd, alleen toepasbaar in gevallen waarin er sprake is van een langdurige, regelmatige afstemming. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Verweerder had dan ook moeten aantonen dat er daadwerkelijk sprake is van parallel marktgedrag en dat er een causaal verband bestaat tussen het marktgedrag en de afstemming. Daaraan is echter niet voldaan. Het door verweerder in casu verlangde tegenbewijs ten aanzien van het vermoeden van marktgedrag en causaal verband, te weten dat het tegenbewijs betrekking dient te hebben op de (deelname aan de) afstemming zelf, is te vérstrekkend en in strijd met het oordeel van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) in het arrest Anic (8 juli 1999, zaak C-49/92 P) op dit punt. Accell heeft de rechtbank gevraagd om het HvJ prejudiciële vragen te stellen.

Boete

Accell stelt dat de Boeterichtsnoeren van de NMa niet rechtsgeldig en onverbindend zijn. Het blijkt dat verweerder de Boeterichtsnoeren in de praktijk steeds minder toepast, hetgeen ook door de andere eiseressen wordt gesteld. Gazelle stelt dat de gehanteerde boetegrondslag op generlei wijze de omvang van de overtreding weerspiegelt. Als gevolg van het gebrek aan marktafbakening en analyse van de beïnvloeding op de diverse submarkten, heeft verweerder voor de betrokken omzet de gehele omzet van partijen genomen en niet slechts die omzet die beïnvloed zou zijn door de vermeende overtreding. Giant heeft aangevoerd dat de betrokken omzet van de beweerde afstemming over verhoging van de fietsprijzen naar zijn aard beperkt is tot de verkoop van fietsen die zowel gedurende het fietsseizoen 2000 als gedurende het fietsseizoen 2001 zijn verkocht.

Naar het oordeel van Accell rekent verweerder ten onrechte de overtredingen, die Batavus en Koga begaan zouden hebben, aan haar toe. Verweerder schendt hiermee het gelijkheidsbeginsel door gelijke gevallen zonder objectieve rechtvaardiging ongelijk te behandelen. Immers in het geval van Gazelle en Giant rekent verweerder niet aan de moedermaat¬schap¬pij toe.

Gazelle en Accell stellen dat verweerder ten behoeve van de berekening van de betrokken omzet de relevante markt had moeten afbakenen. Verweerder heeft volgens Accell ten onrechte bij de omzet voor Koga en Batavus ook de omzet behaald door fietsonder¬delen en actiefietsen die buiten de prijslijsten vallen meegerekend, hoewel deze geen deel uitmaken van de vermeende overtreding. Ook is de omzet van Koga ten onrechte meegerekend bij de vaststelling van de betrokken omzet.

Eiseressen stellen dat de duur van de beweerde overtredingen ter zake van de consumenten¬ad¬viesprijzen en de betalingskortingen tot hooguit 1 januari 2001 heeft geduurd.

Voorts menen zij allen dat er geen sprake is van een zeer zware overtreding. Bij vergelijking van de vermeende afstemming met gedragingen in andere zaken en boetes die de NMa en de Europese Commissie in deze zaken hebben opgelegd, kan slechts worden geoordeeld dat verweerder zowel het evenredigheids- als het gelijkheidsbeginsel schendt. Partijen worden in het onderhavige geval veel te zwaar bestraft.

Giant en Gazelle menen dat het wegvallen van één van de vier elementen van de inbreuk aanleiding had moeten zijn de boete te verminderen. De opgelegde boete is disproportioneel hoog. Gesteld dat de boete in beroep zou worden gehandhaafd, dan zou alleen al de opeenstapeling van onzorgvuldigheden, schendingen van de rechten van de verdediging, van de wet en van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door verweerder tot een aanvullende reductie van de boete moeten leiden.

Voor zover op basis van de feiten een o.a.f.g. kan worden aangetoond, is er sprake van een nieuwe uitleg van het begrip die eiseressen niet hadden kunnen voorzien. Er is sprake van strijd met het lex certa beginsel en hiermee dient rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de boete.

Formele beroepsgronden

Eiseressen stellen dat er sprake is van schending van de redelijke termijn van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), schending van de rechten van de verdediging alsmede van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Giant stelt niet te zijn gehoord door de voltallige adviescommissie, dat het advies is uitgebracht door een instantie die Giant niet heeft gehoord en dat niet gebleken is of, en zo ja, op welke wijze het bij de hoorzitting afwezige lid van de BAC daadwerkelijk bij de advisering betrokken is geweest. Voorts wordt het principieel onjuist geacht dat de secretaris van de BAC als advocaat werkzaam is op het kantoor van de landsadvocaat, welk kantoor regelmatig optreedt als advocaat of gemachtigde van de NMa in juridische procedures. Verweerder heeft het verzoek van Giant om inzage in het advies van de BAC, alvorens de beslissing op het bezwaar zou worden genomen, ten onrechte niet gehonoreerd.

Beoordeling

Formele grieven

Bedrijfsbezoeken

Door Giant is aangevoerd dat de bedrijfsbezoeken die de NMa op 6 en 7 september 2000 aan Accell, Giant en Gazelle heeft gebracht ongeoorloofde “fishing expeditions” waren, aangezien op het moment van die bezoeken een steekhoudende verdenking van overtreding van de Mw door Accell, Gazelle en Giant ontbrak. De bewijsstukken die de NMa tijdens het bedrijfsbezoek heeft verzameld zijn daarom aan te merken als onwetmatig dan wel onrechtmatig verkregen bewijs. Het voorgaande geldt evenzeer voor de verklaringen die tijdens en volgend op de bedrijfsbezoeken tegenover de NMa zijn afgelegd. Deze verklaringen zijn immers aan te merken als “fruits of the poisonous tree”. Geen van deze bewijsstukken en verklaringen mag worden gebruikt als bewijs voor de beweerde overtreding van de Mw, aldus Giant.

De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit de zogenoemde start¬notitie van 3 september 1998 blijkt dat bij de NMa met betrekking tot de door de dealers te hanteren prijzen het vermoeden was gerezen dat er door fabrikanten prijsafspraken gemaakt werden. Concreet blijkt uit het EIM rapport dat de kwaliteitsfiets bijna overal even duur is. Voorts is als een van de doelen van de bedrijfsonderzoeken aangegeven het willen achterhalen of er door de fabrikanten een vorm van prijsbinding wordt toegepast. Giant kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de aangetroffen bewijsstukken en de afgelegde verklaringen niet als bewijs kunnen worden gebruikt.

Terinzagelegging

Eiseressen stellen dat er sprake is van een onvolledige en ontijdige terinzagelegging van de stukken. De rechtbank heeft in het kader van de bij haar aanhangige beroepen alle op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen en deze zijn eiseressen ook toegezonden, zodat zij over deze stukken ook de beschikking hebben gekregen. Eiseressen hebben van geen van die stukken gesteld dat ze deze niet in de bezwaarfase ter inzage hebben gekregen en/of dat ze door het niet krijgen ervan hun belangen niet voldoende hebben kunnen verdedigen.

Aantal overtredingen en inbreuken

Eiseressen stellen voorts dat het standpunt van verweerder omtrent het aantal overtredingen en de inbreuken die zij zouden hebben begaan, steeds wisselt, waardoor zij niet weten waar zij zich tegen moeten verdedigen. De rechtbank stelt vast dat in de conclusie van het boeterapport is aangegeven dat eiseressen - onder meer - de overtredingen hebben begaan op 13 juni 2000 door deel te hebben genomen aan een overeenkomst dan wel o.a.f.g. met de andere eiseressen omtrent de gemiddelde verhoging van de consumentenadviesprijzen met betrekking tot fietsen voor het fietsseizoen 2001 en omtrent het wijzigen van de betalingskortingen voor rijwielhandelaren ten minste voor de maanden september tot en met december 2000. In het primaire besluit is gesteld dat Batavus, Gazelle en Giant artikel 6 van de Mw hebben overtreden door met elkaar overeenkomsten te sluiten dan wel hun feitelijke gedragingen onderling af te stemmen met betrekking tot het prijsbeleid voor het fietsseizoen 2001. Onderwerp daarvan zijn geweest (onder meer) de verhoging van de consumentenadviesprijzen, de betalingskortingen, de maximumkorting ten aanzien van NFP. Het heeft eiseressen derhalve van meet af aan duidelijk kunnen zijn waartegen zij zich (hebben) dienen te verdedigen.

Lex certa

Het beroep op het lex certa beginsel slaagt evenmin. De door verweerder voorgestane en toegepaste uitleg van het begrip o.a.f.g. is gebaseerd op jurisprudentie van het HvJ en de praktijk van de Commissie. Ook de rechtbank heeft deze uitleg van verweerder reeds beoordeeld in haar uitspraak van 13 juli 2006 (LJN: AY4035, zaak mobiele operators). De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, zoals is verzocht door Accell.

Adviescommissie

Met betrekking tot het niet horen door de voltallige adviescommissie merkt de rechtbank op dat de Awb niet vereist dat het horen door de voltallige adviescommissie dient te geschie¬den. De rechtbank merkt met betrekking tot de betrokkenheid bij de advisering op dat de BAC in het onderhavige geval uit vier leden heeft bestaan. Door Giant is niet aangevoerd dat er minder dan de op grond van artikel 7:13, eerste lid onder a, van de Awb voor advisering benodigde drie leden bij de advisering betrokken zijn geweest.

Inzake de door Giant gestelde laakbaarheid van het feit dat de secretaris van de BAC tevens als advocaat verbonden is aan het advocatenkantoor dat de NMa regelmatig bijstaat, overweegt de rechtbank dat geen rechtsregel verweerder ertoe verplicht aan een onafhankelijke commissie een onafhankelijke secretaris toe te voegen.

Ook de stelling van Giant dat zij nog in de gelegenheid had moeten worden gesteld te reageren op het BAC-advies ontbeert steun in enige geschreven of ongeschreven rechtsregel.

Toepasselijkheid artikel 81 van het EG-verdrag

De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op artikel 3, eerste lid, van de Verordening 1/2003, bij het nemen van het bestreden besluit gehouden was om (tevens) toepassing te geven aan artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het nationale recht zich daartegen niet verzet, nu de onderhavige bestuurlijke heroverweging ziet op hetzelfde feitencomplex, het feitencomplex zowel onder het nationale als het Europees recht op dezelfde wijze juridisch getoetst dient te worden en geen van de partijen door toepassing van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag in een nadeliger positie is komen te verkeren.

De stelling van Gazelle en Giant dat zij in een nadeliger positie zijn komen te verkeren, doordat de toepassing van artikel 81 van het EG-verdrag ruimere mogelijkheden biedt voor het voeren van vervolgprocedures bij de Nederlandse civiele rechter of bij gerechtelijke instanties in andere lidstaten, is – wat daar verder van zij - niet een schending van het verbod van reformatio in peius. Zoals de rechtbank reeds in haar uitspraak van 19 juli 2006 (LJN: AY4888, zaak Noordzeegarnalen) heeft overwogen is het verbod van reformatio in peius alleen geschonden indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd, in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar.

De rechtbank verenigt zich voorts met het standpunt van verweerder dat in de Europese jurisprudentie een ruime uitleg wordt gegeven van de woorden “welke de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden”. De aanwezigheid van multinationale ondernemingen en interstatelijke handel volstaat doorgaans voor het aannemen van een beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer, zeker wanneer de relevante geografische markt zich uitstrekt over het gehele grondgebied van een lidstaat. Voor de toepasselijkheid hoeft niet het bewijs te worden geleverd dat de gedraging de handel tussen de lidstaten daadwerkelijk beïnvloedt of heeft beïnvloed. Het is voldoende dat de gedraging een dergelijk effect kan hebben.

Onderling afgestemde feitelijke gedragingen (o.a.f.g.)

Ingevolge vaste jurisprudentie van het HvJ houdt een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag in een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. De termen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in de Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten veronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis ontneemt de ondernemer niet het recht zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Anic, Suiker Unie (16 december 1975, gevoegde zaken 40 t/m 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114/73, Jur. 1975), en Züchner (14 juli 1981, zaak 172/80) volgt ook dat deze eis wel onverbiddelijk in de weg staat aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers, waardoor hetzij het markgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij de concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan, die gelet op de aard van de produkten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.

Uit het Anic-arrest blijkt dat het begrip o.a.f.g. drie elementen bevat waarvan sprake moet zijn alvorens een overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag (en van artikel 6 van de Mw) kan worden vastgesteld, te weten onderlinge afstemming, marktgedrag en causaal verband tussen het marktgedrag en de afstemming. Voorts moet de onderlinge afstemming het doel of effect hebben dat de mededinging merkbaar wordt beperkt.

Partijen zijn het erover eens dat verweerder het bewijs dient te leveren dat onderlinge afstemming heeft plaatsgevonden en dat deze afstemming een onwettige dan wel mededingings¬beperkende inhoud heeft. Eiseressen zijn echter van mening dat verweerder elke mogelijke alternatieve verklaring dient uit te sluiten alvorens te mogen aannemen dat er sprake is (geweest) van afstemming. Verweerder meent dat uit de jurisprudentie van de gemeen¬schaps¬rechter volgt dat als er direct bewijs voorhanden is waaruit onderlinge afstemming blijkt, de ondernemingen voor het leveren van tegenbewijs voor de afstemming niet kunnen volstaan met het geven van een alternatieve verklaring voor het geconstateerde gedrag - zoals eiseressen menen - maar zij het bestaan van de door verweerder aan de hand van het directe bewijs aangetoonde feiten dienen te betwisten.

Verweerder heeft zijn betoog dat er sprake is van onderlinge afstemming gebaseerd op verklaringen en documenten, waaruit blijkt dat de gestelde afstemming zijn oorsprong heeft in een bijeenkomst tussen Gazelle, Batavus, Koga en Giant op 13 juni 2000 in Zwolle en in een vooroverleg direct voorafgaand aan een overleg van Gazelle, Giant en Batavus met het NFP op 17 augustus 2000 in Vierhouten.

Verweerder gaat er in zijn redenering dan ook niet vanuit dat de aangetoonde feiten alleen hun verklaring kunnen vinden in een gedragsafstemming van de ondernemingen. Gelet op de jurisprudentie van de gemeenschapsrechter dient het tegenbewijs van eiseressen ter zake van afstemming in het onderhavige geval inderdaad te zien op de weerlegging van het bestaan van de aan de hand van de stukken aangetoonde feiten.

Uit de gedingstukken is de rechtbank genoegzaam gebleken dat op 13 juni 2000 een bijeen¬komst in Zwolle heeft plaatsgevonden alwaar vertegenwoordigers van Gazelle, Batavus, Koga en Giant aanwezig zijn geweest en waar de verhoging van de consumentenadvies¬prijzen en de betalingskortingen aan de dealers aan de orde zijn gekomen. In het dossier bevinden zich aantekeningen van van D. (van Gazelle) en verklaringen van diegenen die aanwezig waren bij deze bijeenkomst. Eiseressen hebben ook niet ontkend dat hun vertegen¬woordigers bij deze bijeenkomst van 13 juni 2000 aanwezig zijn geweest. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of zij ter zake van de verhoging van de consumentenadvies¬prijzen en de betalingskortingen aan dealers hun gedrag hebben afgestemd.

Verhoging consumentenadviesprijzen

Eiseressen hebben aangevoerd dat er geen sprake is van een uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, zodat er dus in het geheel geen sprake is van afstemming. De informatie behoort niet tot het domein van de individuele ondernemer. Integendeel, zowel de wisselkoersontwikkelingen als de noodzaak om in een markt als de onderhavige die sterk afhankelijk is van inkoop, de daaruit voortvloeiende kostprijsstijgingen (deels) door te berekenen zijn algemeen bekend. Daarnaast had Batavus (en ook Koga) haar beleid om de kostprijsstijging door te berekenen al bekend gemaakt aan de pers.

De rechtbank is allereerst van oordeel dat er wel degelijk sprake is van concurrentie¬gevoelige informatie. Blijkens het verslag van de bijeenkomst van 13 juni 2000, zoals dat is aangetroffen bij Gazelle, is er gesproken over prijsverhogingen en het volledig doorbere¬kenen van alle kostenverhogingen. Het verslag vermeldt onder meer het volgende:

“- Prijsverhoging: volgens Batavus zou de prijsverhoging op kostprijsbasis tussen de 12 en 16% uitkomen. Men is uitgegaan van fl. 2,50 voor een dollar. Verhogingen worden per 1-9 doorgevoerd. Het uitgangspunt van T. is alle kostenver¬ho¬gingen volledig doorberekenen. Koga zal dienovereenkomstig verhogen. Giant was daar minder duidelijk in. H. kondigde wel een behoorlijke verhoging aan.”

Door het delen van deze informatie waren de deelnemers aan het overleg op de hoogte van elkaars strategie. Dit klemt te meer nu het voor het betreffende fietsseizoen 2001 ging om het doorberekenen van zeer forse kostenverhogingen. Het verhogen van de consumenten¬adviesprijzen bij aanvang van het fietsseizoen is direct gerelateerd aan het te voeren prijsbeleid van een fietsfabrikant en het prijsbeleid is een bepalende factor in de concurrentiestrijd met andere fietsfabrikanten.

Eiseressen hebben gesteld dat Batavus haar beleid om de kostprijsstijging door te berekenen al publiekelijk, mede door berichtgeving in de pers, bekend had gemaakt. Van de zijde van Accell is daartoe (in het vervolgonderzoek van SEOR-ECRI van 13 oktober 2004) verwezen naar de versie die Online News Service van het Financiële Dagblad heeft doen uitgaan naar aanleiding van het persbericht van Accell op 17 november 1999, het verslag van de notulen van de presentatie van de jaarcijfers in februari 2000 en het interview dat T. heeft gegeven op 7 juni 2000.

Hetgeen in de versie van de Online News Services van het Financiële Dagblad en in de presentatie van de jaarcijfers is medegedeeld, is naar het oordeel van de rechtbank, zeker ten opzichte van hetgeen besproken is bij de bijeenkomst in Zwolle dermate algemeen van aard dat niet gezegd kan worden dat daardoor al publiekelijk bekend was dat de kostenverho¬gingen (volledig) zouden worden doorberekend. Bij de bijeenkomst in Zwolle is pas ge¬sproken over percentages en over volledig doorberekenen van de kostenverhogingen. Het interview dat door T. op 7 juni 2000 is gegeven, is gepubliceerd in het tijdschrift Beleggingsexpres van 23 juni 2000, derhalve ná de bijeenkomst in Zwolle.

De stelling van eiseressen dat er sprake is geweest van een eenzijdige mededeling van T. van Batavus (Accell) wordt door de rechtbank verworpen. Uit het bij Gazelle aangetroffen verslag van de bijeenkomst op 13 juni 2000 blijkt dat er over is gesproken, hetgeen ook wordt ondersteund door de verklaring van H. van Giant: “Wij hebben wel over betalingscondities en prijsaanpassingen gesproken, maar niet concreet uitgevoerd”.

Betalingskortingen

Betalingskortingen worden in het bijzonder gedurende de maanden september tot en met februari van een bepaald jaar door de fabrikanten verleend. Deze periode is voor zowel de fietsproducenten als voor hun afnemers de slechtste periode van het jaar om fietsen te verkopen. De betalingskortingen die tijdens deze periode door fietsfabrikanten worden gegeven zijn dan ook hoger dan de kortingen die door de fabrikanten vanaf maart tot en met augustus in een bepaald jaar worden uitgekeerd aan hun afnemers. Op deze wijze trachten de fabrikanten hun afnemers te stimuleren om fietsen af te nemen gedurende de wintermaanden. Betalingskortingen op de inkoopprijzen worden aan afnemers verleend indien zij binnen 8 dagen (in geval van Batavus en Koga) respectievelijk 10 dagen (in geval van Gazelle en Giant) aan hun betalingsverplichting jegens de fietsproducent voldoen.

In het verslag van de bijeenkomst van 13 juni 2000 aangetroffen bij Gazelle staat met betrekking tot de betalingskortingen:

“- Betalingskorting. Batavus gaat de betalingskorting van 5% verlagen naar 4%. Dat betekent: 1- 9 tot en met 31-12 4%

tot en met 28-2 3%

vanaf 1-3 2%

Koga verlaagt de betalingskorting eveneens van 5 naar 4%

Dat betekent: 1-9 4%

1-1 2% (was 4% tot en met 28-2)

Giant had nog geen beslissing genomen, vond de verlaging te gortig.

Wil nu: 1-9 tot en met 31-10 5%

1-11 tot en met 31-12 4%

Batavus gaat deze condities vanaf 17-9, aanvang show, toepassen”.

De rechtbank is van oordeel dat door de afstemming over betalingskortingen er afstemming heeft plaatsgevonden over de prijs van de door dealers bij de fabrikant te bestellen fietsen, hetgeen mede de (inkoop)prijs heeft bepaald. Het is niet de enige parameter, maar wel – zoals door van D. van Gazelle ook is verklaard – een belangrijke.

Van de zijde van Giant is gesteld dat H. zich heeft gedistantieerd van hetgeen besproken is. De rechtbank overweegt dat er geen sprake is van wezenlijke distantiëring. Een onderneming dient duidelijk en kordaat haar afkeuring te laten blijken. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest Adriatica van 11 december 2003 van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, zaak T-61/99. Hetgeen H. volgens eigen verklaring bij de bijeenkomst in Zwolle heeft gezegd, te weten: “Ik blijf op 5% winterkorting zitten, wat jullie doen moet je zelf weten, ik wil de NMa niet op mijn dak”, kan niet worden gekwalificeerd als een duidelijke en kordate afkeuring. Bovendien heeft de heer H. hiermee (hoewel wellicht onbedoeld) de strategie van Giant met betrekking tot de betalingskortingen weergegeven.

Eiseressen zijn na de afstemming op 13 juni 2000 actief gebleven op de markt, zodat er ingevolge de jurisprudentie van het HvJ (r.o. 121 in Anic) sprake is van een vermoeden - behoudens door eiseressen te leveren tegenbewijs - van causaal verband tussen hun marktgedrag en de afstemming.

Reeds in haar eerdergenoemde uitspraak van 13 juli 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat de stelling van eiseressen dat deze “omkering van de bewijslast” alleen toepasbaar is in gevallen waarin er sprake is van een langdurige, regelmatige afstemming, geen steun vindt in het arrest Anic en evenmin in andere jurisprudentie.

Eiseressen stellen dat hun gedrag niet het gevolg is van de afstemming, maar hebben daar onvoldoende verklaringen voor aangedragen, zodat het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daaropvolgende marktgedrag daardoor niet is weerlegd.

Strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, van het EG-verdrag

Nu er sprake is van o.a.f.g., dient te worden beoordeeld of deze gedragingen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt en/of binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Immers pas dan zijn die gedragingen op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, van het EG-verdrag verboden.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (LJN: AU5316, zaak Modint) verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJ waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de uitwisseling van informatie met betrekking tot zowel de consumentenadviesprijzen als de betalingskortingen er toe gestrekt de mededinging te beperken. Het gaat immers om een afstemming in een horizontale relatie met betrekking tot het prijsbeleid van de fietsfabrikanten. Verweerder heeft derhalve volgens vaste jurisprudentie een onderzoek naar de concrete gevolgen achterwege kunnen laten. Onder verwijzing naar de uitspraak van 7 december 2005 van het CBb (LJN: AU8309, zaak Secon) is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval er zonder nader onderzoek van uit kon gaan dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste, daar zonder meer duidelijk is dat er geen sprake is van een zwakke positie van Gazelle, Batavus, Koga en Giant op de markt. Het gaat om de grote(re) fietsfabrikanten op de fietsenmarkt.

Maximummarge NFP

Verweerder heeft zich, voor het aannemen van o.a.f.g. terzake van de maximale aan de NFP te verlenen marge, gebaseerd op het verslag van de bijeenkomst van 13 juni 2000, het faxbericht van 21 juli 2000 en een vooroverleg direct voorafgaand aan de bijeenkomst op 17 augustus 2000 van Batavus, Giant en Gazelle met de NFP mede gelet op een in de agenda van van D. genoteerde afspraak voor die dag.

Blijkens het verslag van de bijeenkomst op 13 juni 2000 is daar aan de orde gekomen dat de bedrijfsfietsen via NFP een grote zorg blijven vanwege de lage dealermarge en dat B. van Batavus, als de anderen dat ook doen, bij NFP ‘de stekker eruit wil trekken’. Vervolgens is er een fax van 21 juli 2000 van van D. van Gazelle aan B. en H. (Giant) en staat in de agenda van van D. op 17 augustus 2000 een afspraak in Vierhouten om 9.00 uur.

Het faxbericht vermeldt het volgende:

“Op 17 augustus hebben wij afgesproken om met NFP te spreken.

Wellicht is het goed om voor dit gesprek de standpunten helder te hebben.

Zoals reeds eerder gemeld en ook door jullie ondervonden, krijgen wij veel klachten over NFP. Met name de lage marge 17½ + 2½ en het vele verkoopwerk dat dealers moeten doen zijn belangrijke oorzaken. Zelf wil NFP 20% korting van de dealer als de fiets niet meer door de leverancier kan worden geleverd en uit de voorraad van de dealer moet komen.

Naar mijn mening kunnen wij D. alleen in het gareel krijgen indien wij met z’n drieën een eensluidend standpunt hebben.

Wij hebben D. reeds de wacht aangezegd d.w.z. dat wij geëist hebben dat:

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond voor zover deze zien op de overtreding inzake de maximummarge NFP en voorzover ze betrekking hebben op de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boete,

vernietigt in zoverre de bestreden besluiten,

bepaalt dat aan Gazelle een boete van € 6.739.200, --, wordt opgelegd,

bepaalt dat aan Giant een boete van € 1.368.000,--, wordt opgelegd,

bepaalt dat aan Accell een boete van € 4.610.700 ,--, wordt opgelegd,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van Accell begroot op € 1288, --,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van Gazelle begroot op totaal € 2576, --,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van Giant begroot op totaal € 2576, --,

en bepaalt dat de Staat der Nederlanden deze kosten, alsmede het door eiseressen gestorte griffierecht ad € 232, -- elk, aan eiseressen vergoedt,

verklaart de beroepen voor het overige ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. Y. E. de Muynck, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2007.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: