Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-05-2017, nr. 200.170.502/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

15 oktober 2014 en 18 februari 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 mei 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleitnota's die in het kader van het schriftelijk pleidooi door de raadslieden van partijen zijn overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Rabobank vordert in hoger beroep - samengevat - het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2015 te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 350.000,-, alsmede tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep, voor zover thans nog van belang, uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 18 februari 2015, aangevuld met enkele door het hof vastgestelde feiten.

[geïntimeerde] is accountant. Op 30 mei 2006 zijn opgericht: Acca Accountants en Adviseurs B.V. (hierna: Acca), A-Top Holding BV en Stichting Administratiekantoor Focus. Enig aandeelhouder en bestuurder van Acca is A-Top Holding B.V. Enig aandeelhouder van A-Top Holding is Stichting Administratiekantoor Focus. Enig bestuurder van A-Top Holding en Stichting Administratiekantoor Focus is [geïntimeerde] . [geïntimeerde] houdt de meerderheid van de door Stichting Administratiekantoor Focus uitgegeven certificaten van aandelen.

Het statutaire doel van Acca is blijkens artikel 2 van de akte van oprichting:

"a. het uitoefenen van dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadvisering, consultancy en financiële dienstverlening in de meest ruime zin;

b. het verwerven, beheren (waaronder mede wordt verstaan het beleggen) en vervreemden van aandelen in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en van effecten in het algemeen, alsmede van registergoederen en andere vermogensbestanddelen;

c. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van het bestuur over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook;

d. het verlenen van managementdiensten en het aangaan van managementovereenkomsten;

e. het sluiten en uitvoeren van lijfrente-overeenkomsten;

f. het overeenkomen, uitvoeren en beheren van pensioenregelingen;

g. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het stellen van zekerheden, ook

voor schulden van anderen;

h. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe

bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin."

Rabobank is in januari 2007 met Acca een financierings- en kredietovereenkomst aangegaan.

[geïntimeerde] heeft zich bij onderhandse akte van 11 januari 2007 borg gesteld tegenover Rabobank voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van Acca te vorderen heeft of mocht hebben. Het bedrag waarvoor [geïntimeerde] uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is beperkt tot een bedrag van € 350.000,-.

Met de in januari 2007 door Rabobank verstrekte financiering heeft Acca zich ingekocht in de maatschap Nijhof Groep Accountants & Belastingadviseurs (hierna: Nijhof Groep) en vanaf dat moment heeft [geïntimeerde] zijn werk als accountant binnen die groep uitgeoefend.

In maart 2011 heeft er een herfinanciering plaatsgevonden, waarbij Rabobank een geldlening van € 350.000,- en een krediet van € 85.000,- aan Acca en A-Top Holding heeft verstrekt. A-Top Holding is naast Acca hoofdelijk aansprakelijk jegens Rabobank voor deze financiering.

In de financieringsovereenkomst van maart 2011 is onder meer het volgende

bepaald:

"De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor

de aangeboden financiering(en)."

De Nijhof Groep is in ernstige financiële problemen geraakt nadat haar grootste cliënt in 2012 failliet ging. Acca is per 31 december 2013 ontbonden en uitgeschreven bij het handelsregister.

Vanwege de ontbinding van Acca heeft Rabobank de financieringsovereenkomst bij brief van 3 februari 2014 opgezegd en de gehele financiering opgeëist. Tevens heeft zij [geïntimeerde] op grond van zijn borgstelling tot betaling van een bedrag van € 350.000,- aangesproken.

Bij brief van 24 juni 2014 heeft [echtgenote] , echtgenote van [geïntimeerde] , de door [geïntimeerde] op 11 januari 2007 gesloten borgtochtovereenkomst vernietigd op grond van artikel 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW.

Rabobank heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd om [geïntimeerde] op grond van de borgtochtovereenkomst te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 350.000,-, te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 februari 2015 de vordering afgewezen en Rabobank veroordeeld in de kosten van de procedure. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde [geïntimeerde] op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW toestemming van zijn echtgenote voor het sluiten van de borgstellingsovereenkomst. Nu hij die toestemming bij het aangaan van de overeenkomst ontbeerde, heeft zijn echtgenote de borgstellingsovereenkomst op goede gronden buitengerechtelijk vernietigd.

Met de grieven 1 en 2 komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.8) dat het aangaan van financiering ten behoeve van de inkoop van Acca in de Nijhof Groep om [geïntimeerde] in staat te stellen zijn beroep als accountant in de Nijhof Groep uit te oefenen niet als een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Acca kan worden beschouwd.

Rabobank heeft aangevoerd dat het voor de beoordeling van de vraag of het aangaan van de onderhavige financiering tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca behoort een relevante omstandigheid is dat Acca passend binnen haar statutaire doelstelling gelden heeft aangetrokken om zich in te kunnen kopen in de Nijhof Groep. Binnen de door [geïntimeerde] opgezette juridische structuur was het juist de functie van Acca om financiering aan te trekken en zich in te kopen in de Nijhof Groep. De omvang van de investering was passend voor het doel waarvoor de financiering werd aangetrokken. Daarnaast heeft de rechtbank door te overwegen dat Acca niet eerder of later dergelijke investeringen heeft gedaan, in de visie van Rabobank de rol van Acca miskend. Acca is opgericht met het doel om eenmalig een financiering aan te trekken om zich te kunnen inkopen in de Nijhof Groep, aldus Rabobank.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.9) dat Rabobank geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de financieringsovereenkomst ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van Acca is gesloten.

Rabobank heeft betoogd dat zij wel degelijk andere omstandigheden naar voren heeft gebracht. Zij heeft er onder meer op gewezen dat [geïntimeerde] zijn beroep uitoefende door middel van een juridische structuur waarvan Acca onderdeel vormde. Acca diende om uitoefening door [geïntimeerde] van zijn vak in de Nijhof Groep mogelijk te maken. De door Rabobank aan Acca verstrekte lening was geschikt en nodig voor de verwezenlijking van het doel waarvoor Acca is opgericht en is daar ook voor aangewend. De verstrekte lening was bovendien niet aan te merken als een bijzonder risicovolle transactie, zo heeft Rabobank gesteld.

Het hof zal de grieven, gezien hun onderlinge samenhang, gezamenlijk bespreken.

Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.

Krachtens artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, onder verwijzing naar zijn arrest van 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 1:88 lid 5 (destijds lid 4) BW naar voren komt dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 5 toe te voegen, doch daarbij met de woorden "mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap" een wezenlijke beperking heeft beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

Het hof stelt in dit verband voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] ter uitoefening van zijn beroep als accountant binnen de Nijhof Groep een juridische structuur heeft opgezet met Acca als werkmaatschappij. Door middel van Acca heeft [geïntimeerde] zich ingekocht in de Nijhof Groep en bij Rabobank de daarvoor benodigde gelden geleend. Het doel van Acca is blijkens haar statuten in de eerste plaats (a) het uitoefenen van dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadvisering, consultancy en financiële dienstverlening in de meest ruime zin. De overige doelstellingen (b t/m h) kunnen niet los worden gezien van de primaire doelstelling, maar houden daarmee verband of kunnen daartoe bevorderlijk zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat het voor de beantwoording van de vraag wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Acca bepalend is wat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een accountant.

Het aangaan van een bankkrediet door een accountant zal doorgaans als een normale bedrijfshandeling kunnen worden aangemerkt wanneer het gaat om een gewone geldlening ter financiering van zaken als kantoorinrichting of een vervoersmiddel of ter vergroting van liquiditeiten. De vraag ligt voor of dat ook geldt voor het aangaan van een krediet als het onderhavige van € 350.000,- ten behoeve van de bij intreding in de maatschap ineens te betalen goodwill-som, waarmee het recht werd verworven om te delen in toekomstige winsten van die maatschap. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Het beroep van accountant kan, zoals ook [geïntimeerde] heeft betoogd, op verschillende manieren worden uitgeoefend. Zo kan een accountant in loondienst werken of als zelfstandige het beroep uitoefenen in de vorm van een eenmanszaak of door middel van een besloten vennootschap. Ook kan hij in maatschapsverband werken al dan niet door middel van een besloten vennootschap. Toetreding tot een bestaande maatschap kan bovendien op verschillende manieren plaatsvinden. Naast inkoop in een maatschap door betaling van een bedrag (goodwill-som) ineens, is één of andere vorm van een inklimregeling/inverdienregeling alleszins gebruikelijk.

Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.10 is overwogen en mede gezien de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan art. 1:88 lid 1 BW en die dwingt tot een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 5, van oordeel dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000,- ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is. Dit brengt mee dat op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW de toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] vereist was en dat zij, nu deze toestemming niet was verleend, de borgtocht heeft kunnen vernietigen.

Het onder grief 1 verwoorde bewijsaanbod zal het hof passeren, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.

De grieven slagen niet.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd voor zover tussen Rabobank en [geïntimeerde] gewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.615,- aan verschotten (griffierecht) en € 6.526,- (2 punten, tarief VI, € 3.263,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2015 voor zover tussen Rabobank en [geïntimeerde] gewezen;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.615,- voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. M.M.A. Wind en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 mei 2017.