CBb (vzr.), 27-01-2010, nr. AWB 09/1429, nr. AWB 09/1494

Bij op 9 november 2009 verzonden tariefbeschikkingen van diezelfde datum — te weten tariefbeschikking honorarium A-segment, nummer 5600-1900-10-1, en tariefbeschikking honorarium B-segment, nummer 5600-1900-10-2 — heeft NZa met ingang van 1 januari 2010 de (maximum)tarieven vastgesteld voor zorgaanbieders die geneeskundige zorg leveren zoals medisch specialisten die bieden.

Tegen deze tariefbeschikkingen heeft de Orde op 25 november 2009 bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij zich met een verzoek om voorlopige voorziening tot de voorzieningenrechter van het College gewend. Dit verzoek heeft zij bij brief van 3 december 2009 toegelicht. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 09/1429.

De Verenigingen hebben op 21 december 2009 tegen bedoelde tariefbeschikkingen bezwaar gemaakt en hebben zich eveneens met een verzoek om voorlopige voorziening tot de voorzieningenrechter gewend. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 09/1494.

Verweerster heeft bij brieven van 18 december 2009, 28 december 2009 en 13 januari 2010 een reactie op de verzoekschriften en op de zaak betrekking hebbende stukken gezonden.

De verzoeken om voorlopige voorziening zijn op 15 januari 2010 ter zitting behandeld. Aldaar werden de Orde en de Verenigingen door hun gemachtigden vertegenwoordigd. NZa heeft zich door haar gemachtigden laten vertegenwoordigen.

De Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Aan de Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 30 186, 2004–2005, nr. 3, blz. 8–9, 11, 17, 28–30, 70–71) ontleent de voorzieningenrechter het volgende:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De Orde verzoekt de voorzieningenrechter te bevelen dat tijdelijke tariefbeschikkingen worden uitgevaardigd met ingangsdatum 1 januari 2010. De Orde verwacht dat de beslissing op bezwaar niet alleen lang op zich zal laten wachten, maar bovendien, gezien de taakstelling die NZa is opgelegd, geen einde zal maken aan de bestreden korting(en). Een beslissing ten gronde zal volgens de Orde twee tot drie jaar duren. Gedurende die periode dienen de medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren een zeer ingrijpende korting op hun inkomen te dragen. Volgens de Orde moet bij kortingen van deze omvang de rechtsbescherming — ook al heeft deze een voorlopig karakter — snel kunnen worden ingeroepen, in de eerste plaats omdat de stelselwijzigingen elkaar in hoog tempo opvolgen en in de tweede plaats omdat de financiële gevolgen zo groot zijn. Het ongedaan maken van de korting na verloop van jaren zal niet zonder ingrijpende tariefverhogingen kunnen worden gerealiseerd.

De Orde stelt dat de bestreden tariefbeschikkingen onmiskenbaar onrechtmatig zijn en voert daartoe, samengevat, het volgende aan.

In de eerste plaats stelt de Orde dat de overschrijding van € 375 miljoen, waarop de minister de aanwijzing aan NZa stoelt, op de onmiskenbaar onjuiste, niet op feiten gebaseerde en onbegrijpelijke (veronder)stelling berust dat de invoering van het normatief uurtarief zal leiden tot een omzetdaling van € 175 miljoen. In de begrotingsstaten voor 2008 heeft de minister laatstgenoemd bedrag ingeboekt als besparing als gevolg van de invoering van het normatief uurtarief, terwijl voorzienbaar was dat de invoering van het normatief uurtarief in het verhoudingsgewijs geringe B-segment een daling ten opzichte van het macrobudgettair neutrale uurtarief voor dat segment zou betekenen, maar dat die invoering in het omvangrijke A-segment onvermijdelijk een omzetstijging met zich zou brengen.

Voorts stelt de Orde dat de gestelde overschrijding van € 375 miljoen onvoldoende vaststaat, onder meer in verband met een verbazingwekkende toerekening daarvan aan medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren respectievelijk medisch specialisten in dienstverband. Zowel het bij de berekening van de overschrijding gehanteerde macrokader voor medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren van € 1.702,9 miljoen als de beweerdelijk gerealiseerde omzet van € 2.265,8 plus € 150,1 miljoen is volgens de Orde niet inzichtelijk en controleerbaar onderbouwd.

In dit verband wijst de Orde erop dat de minister in eerste instantie uitging van een overschrijding van € 461 miljoen, gebaseerd op schadelastgegevens van Vektis en CVZ. Die gegevens rijmen echter niet met de Monitor Ziekenhuiszorg van NZa van mei 2009, waarin wordt aangegeven dat in 2008 de honorariumomzet van medisch specialisten met een lumpsum met ongeveer 8% is gegroeid, doch waarschijnlijk tussen de 2 en 15% zal liggen. Uitgaande van de in de Vektis-rapportage genoemde honorariumomzet van medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren 2007 van € 1.850 miljoen kom je uit op een toename van tussen € 37 en de € 277,5 miljoen. Dit ligt veraf van € 461 of € 375 miljoen. Ook wijst de Orde erop dat de minister het aandeel van medisch specialisten in dienstverband op circa 12% van de omzet heeft geschat, terwijl de Orde heeft aangegeven dat het dienstverbandpercentage in algemene en categorale ziekenhuizen blijkens haar Mazars-rapportage om en nabij 25 ligt. Gevraagd inzicht te verschaffen in de correctie van de schadelastgegevens heeft de minister onderbouwd dat de overschrijding € 375 miljoen bedraagt. Uit de door de minister gehanteerd cijfers blijkt dat het aandeel van medisch specialisten in loondienst 14% van de totale honorariumomzet zou bedragen. Wederom gevraagd naar een onderbouwing heeft de minister aanvullend gesteld dat het aandeel van de medisch specialisten in loondienst is afgeleid uit de omzetten in de verschillende segmenten AAA, AAB, BBB en OVP/OVT in algemene ziekenhuizen, academische ziekenhuizen en ZBC's. Die bedragen zijn echter niet in de Vektis-rapportage terug te vinden. Ze zouden van NZa afkomstig zijn. Overleg over de cijfermatige onderbouwing van de aanwijzing wordt volgens de Orde uit de weg gegaan.

Uitgaande van een totaal van ongeveer 10.000 medisch specialisten in de algemene ziekenhuizen, waarvan een kwart in loondienst, en de door de minister gehanteerde cijfers komt de Orde op de volgens haar verbijsterende uitkomst dat de gemiddelde persoonlijke honorariumomzet van medisch specialisten in loondienst in de algemene ziekenhuizen nog geen 50% bedraagt van de gemiddelde persoonlijke honorariumomzet van medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren in de algemene ziekenhuizen. Naar de mening van de Orde vraagt dit om een onderbouwing door NZa aan de hand van aantallen medisch specialisten in dienstverband, per ziekenhuis en per specialisme. De omzetverschillen zijn volgens de Orde des te verbazingwekkender nu in 2008 voor beide groepen van medisch specialisten dezelfde tarieven van kracht waren en gedeclareerd werden. Als van een meer realistische arbeidsproductiviteit van medisch specialisten in dienstverband wordt uitgegaan, heeft dit aanzienlijke gevolgen voor de toerekening van de gestelde overschrijding aan de medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren respectievelijk de medisch specialisten in dienstverband. De Orde acht waarschijnlijker dat 25% van de dienstverbanders in de algemene ziekenhuizen verantwoordelijk zijn voor circa 20% in plaats van 14% van de honorariumomzet. In dat geval stijgt hun aandeel in de overschrijding met € 161,4 miljoen. Naar de mening van de Orde rekent de minister een deel van de gestelde overschrijding ten onrechte aan de vrij beroepers toe. Het motief hiervoor is volgens de Orde helder: anders moet de minister de ziekenhuizen gaan korten. Bij de huidige toerekening kunnen de extra inkomsten van de ziekenhuizen worden weggestreept tegen hun te hoog vastgestelde budgetten.

De Orde vraagt zich naar aanleiding van de stellingen van de minister af hoe het macrokader voor medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren en het bedrag van € 375 miljoen precies zijn berekend. De Orde maakt uit de haar door het ministerie verstrekte gegevens op dat het bedrag van het macrokader is opgebouwd uit € 1.591 miljoen voor medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren in algemene ziekenhuizen die deelnamen aan een lokaal initiatief (lumpsum) plus € 111,9 miljoen voor medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren in algemene ziekenhuizen die daar niet aan deelnamen. Die cijfers zijn echter niet op enig openbaar stuk terug te voeren, hetgeen de berekening oncontroleerbaar en daarmee onaanvaardbaar maakt. Tevens is bij de bepaling van het macrokader ten onrechte een bedrag van € 31,6 miljoen afgetrokken omdat de bekostiging van de salarislasten van de arts-assistenten geneeskundige in opleiding tot specialist geheel voor rekening van de ziekenhuizen komen. Bij de totstandkoming van het opleidingsfonds is echter maximaal € 15,8 miljoen van de honorariumlumpsummen afgetrokken. Voor maximaal dat bedrag konden de lumpsums worden geschoond.

Voorts stelt de Orde dat bij de berekening van de overschrijding wordt uitgegaan van een gerealiseerde honorariumomzet in het A-segment en het B-segment van € 2.265,8 miljoen op basis van cijfers van CVZ. Dit bedrag blijkt echter voor een groot deel uit schattingen/ balansposten te berusten. Volgens de Orde vertegenwoordigen de balansposten in de schadelastgegevens van CVZ — die overigens blijkens de door NZa overgelegde stukken merkwaardig genoeg ongewijzigd blijven, terwijl de staten van juni dienen te verschillen van die van december, aangezien CVZ een half jaar verder is met de verwerking van de schadelastgegevens — een grote onzekerheid in de beweerde overschrijdingen. De balansposten worden door de zorgverzekeraars bepaald en die zijn daarin niet belangeloos. Immers, hoe hoger de balanspost, hoe hoger de trekking uit het Zorgverzekeringsfonds. Het is volgens de Orde maar de vraag of de opgevoerde balansposten uiteindelijk geheel worden vervangen door daadwerkelijk gerealiseerde schadelast of dat zij gedeeltelijk verdampen. Ook blijkt bij de berekening van de overschrijding te worden uitgegaan van een gerealiseerde honorariumomzet voor overige trajecten (OVT) en overige producten (OVP) van € 150,1 miljoen op basis van Vektis-cijfers, maar ook deze gegevens zijn niet afkomstig uit enige openbare, controleerbare bron.

Volgens de Orde vormt de generieke korting van 12,69%, gelet op het vorenstaande, een onmiskenbaar onrechtmatige inbreuk op de gezamenlijke, met ingang van 1 januari 2008 voor onbepaalde tijd aangegane, verklaring van 17 januari 2007. De gronden die de minister daarvoor aandraagt, maken volgens de Orde immers onvoldoende duidelijk dat de medisch specialisten een extra korting van 12,69% op hun tarieven moeten dragen. Het normatief uurtarief is overeengekomen als een integrerend onderdeel van de DBC-systematiek en beoogt de medisch specialisten rust, duidelijkheid en rechtszekerheid te verschaffen. De minister en NZa kunnen die overeenkomst niet ontlopen met een beroep op de budgettaire verantwoordelijkheid en de beleidsvrijheid van de minister. Volgens de Orde is eenvoudigweg sprake van een bezuiniging die, in strijd met een kersverse beleidsovereenkomst, exclusief ten laste van medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren wordt gebracht. Dit is niet verenigbaar met het evenwichtigheidsbeginsel.

De Orde meent verder dat NZa onderzoek waarmee een generieke afslag voorkomen had kunnen worden ten onrechte achterwege heeft gelaten. Voor de door de minister in de aanwijzing genoemde herijking van de normtijden per specialisme dient een geheel nieuw onderzoek onder alle medisch specialisten plaats te vinden naar de capaciteit en de tijdsbesteding. Voor zover NZa er in de beschikbare tijd niet in is geslaagd een voldoende onderbouwing te krijgen voor een zorgvuldige en verantwoorde herijking van de normtijden, wijst de Orde erop dat ingevolge de Wmg het verzamelen van dergelijke gegevens tot de wettelijke taken en bevoegdheden van NZa behoort en dat het de keuze van NZa is geweest de herijking tot een aantal poortspecialismen te beperken, een keuze die volgens de Orde volstrekt willekeurig is en louter is ingegeven door tijdgebrek. De Orde vindt dat de generieke korting van 12,69% achterwege dient te blijven, aangezien deze niet alleen de medisch specialismen treft die hun omzetten ongewild sterk hebben zien groeien, maar ook de medisch specialismen die een daling van hun omzetten hebben moeten constateren, terwijl zij meer zorg hebben verleend.

Ten slotte stelt de Orde — uiterst subsidiair — dat de generieke korting onjuist is berekend, aangezien geen rekening is gehouden met de opbrengst van de herijking van de compensatiefactoren voor de ondersteunende specialisten. Het kortingspercentage kan volgens de Orde hoogstens 12,55 bedragen. Overigens acht de Orde ook die herijking onvoldoende gemotiveerd.

De Verenigingen zijn met de Orde van mening dat de taakstellende besparing van structureel € 375 miljoen en de daarop gebaseerde generieke korting van 12,69% een deugdelijke grondslag missen. Zij scharen zich achter de bezwaren van de Orde en merken in aanvulling daarop op dat tevens het beginsel van reguleringszekerheid in het geding is. Verder menen de Verenigingen dat de taakstellende korting van de minister en de daarop gebaseerde aanwijzing aan NZa tot een gedifferentieerde korting per specialisme dienen te leiden. Een generieke korting is volgens hen niet in overeenstemming met de aanwijzing, in strijd met het evenredigheidsbeginsel, ondeugdelijk gemotiveerd, onzorgvuldig voorbereid en onrechtmatig jegens de Verenigingen.

Volgens de Verenigingen volgt uit de aanwijzing van de minister aan NZa dat differentiatie per specialisme vóór een algemene tariefkorting gaat. De overschrijding — voor zover aanwezig — kan ten gevolge van systeemfouten ontstaan. Het redresseren van deze fouten heeft prioriteit. Met aanpassing van de normtijden na een nieuw tijdbestedingsonderzoek wordt aansluiting gehouden met het akkoord van 17 januari 2007 over het uurtarief medisch specialisten. NZa wordt geacht zich rekenschap te geven van de ontwikkeling per specialisme teneinde gemotiveerd te kunnen besluiten tot generieke of gedifferentieerde korting. Vindt de overschrijding zijn oorzaak in de omzetontwikkeling van een aantal, maar niet alle specialisten, dan dient gericht te worden gekort. In zoverre onderschrijven de Verenigingen niet álle overwegingen van de Orde. Volgens de Verenigingen blijkt uit de cijfers van CVZ — naar is gebleken dé referentiebron van de minister — dat bij de specialismen die zij vertegenwoordigen sprake is van een zeer scherpe omzetdaling van meer dan 24%. De korting van 12,69% zal voor hen, bij een doorzettende tendens, een omzetverlies van 30 tot 50% opleveren. Een generieke korting toepassen betekent dat door deze daling — die structureel wordt door de opvolgende budgettaire kaders die voortbouwen op het verlaagde kader 2008 — de medisch specialisten te maken krijgen met inkomensverliezen die ver uitgaan boven de beoogde gevolgen van de aanpassing van het specialistenhonorarium. Mocht er op enige manier sprake zijn van een korting, dan dient NZa deze korting per specialisme te differentiëren, althans de zogenoemde ‘dalers’ die de Verenigingen vertegenwoordigen hiervan te verschonen.

In verband met het laatstgenoemde stellen de Verenigingen zich op het standpunt dat het door NZa ontwikkelde beginsel van reguleringszekerheid in het geding is, te weten, kort gezegd, dat de overheid voorspelbaar en consistent handelt, hetgeen zich vertaalt in een duidelijke lange termijn visie en consistent beleid, duidelijkheid over het toekomstige bekostigingsmodel en de stappen daar naar toe alsmede voor langere termijn vastliggende tarieven, tariefsoorten, modellen voor tariefaanpassingen en/of indexeringen. De Verenigingen achten de opzegging van het akkoord over het normatief uurtarief en de generieke korting van 12,69% strijdig met het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende beginsel van reguleringszekerheid en onrechtmatig.

Verder wijzen de Verenigingen erop dat NZa zelf heeft aangegeven dat zij het ingrijpen in de tarieven economisch niet wenselijk vindt, niet alleen in verband met bovenbedoeld beginsel, maar ook omdat het met een prijsmaatregel aanpakken van een volumestijging tevens efficiënte zorgaanbieders treft, tot compenserend gedrag kan leiden en tot negatieve effecten voor consumenten kan leiden, zoals wachtlijsten en onderbenutting van productiecapaciteit. NZa geeft aan dat andere maatregelen, zoals benchmarken, transparantie van kwaliteit, protocollering en, indien dat niet helpt, pakketmaatregelen, eigen bijdragen meer perspectief bieden als het gaat om het in de hand houden van de macrokosten. Ook wijzen de Verenigingen erop dat bij het aangaan van meergenoemd akkoord over het normatief uurtarief geen criteria bekend zijn gemaakt of vastgelegd op grond waarvan het akkoord kan worden beëindigd. Het handelen van de minister is ook in dit opzicht strijdig met de reguleringszekerheid.

Mocht na herijking van het honorariumsysteem een overschrijding overblijven die niet op onjuiste ramingen berust, dan zien de Verenigingen bij de differentiëring van de korting verschillende en tegengestelde belangen tussen de medisch specialisten. De Verenigingen hebben — anders dan degenen die hun omzet met meer dan 12,69% hebben zien stijgen — grote bezwaren tegen de generieke korting, omdat de door hen vertegenwoordigde vrijgevestigde specialisten (na invoering van het DBC-systeem) reeds in omzet zijn gedaald en niet ook nog eens de last van de door de ‘stijgers’ veroorzaakte overschrijding voor hun rekening wensen te nemen. Aan die overschrijding hebben zij part noch deel. Voor zover de minister een daling op basis van het verlaagde uurtarief met 10% (zoals in het B-segment) verwachtte, menen de specialisten in kwestie ruimschoots aan de ter zake van hun specialisme ingeboekte ‘taakstelling’ te hebben voldaan, aangezien zij met meer dan 10% zijn gedaald. Volgens de Verenigingen kan op basis van CVZ-gegevens eenvoudig worden vastgesteld welke specialismen van een generieke korting dienen te blijven verschoond. Aan oproepen van de Verenigingen om hun belangen in acht te nemen, is tot op heden echter geen gevolg gegeven.

Aangezien de medisch specialismen in kwestie geen bijdrage hebben kunnen leveren aan de te corrigeren overschrijding van het budgettair kader, wordt hun ten onrechte een korting opgelegd van 12,69%. De ‘oorzaken’ van de overschrijding kunnen in positieve zin dan wel niet zijn benoemd, in negatieve zin is onomstotelijk dat de kostenontwikkeling van de specialismen van bezwaarden niet tot de oorzaken zijn te rekenen en derhalve in de differentiëring van de korting via een simpele uitsluitingmethode daarvan kunnen worden uitgezonderd. De tariefbeschikkingen zijn derhalve niet in overeenstemming met de aanwijzing, die de opdracht geeft zo mogelijk te differentiëren naar oorzaak. Volgens de Verenigingen volgt hieruit dat de bij hen aangesloten medisch specialisten vrij beroepsbeoefenaren onevenredig zwaar worden getroffen door een generieke tariefkorting van 12,69%. Nu de NZa daadwerkelijk beschikt over gegevens (de hiervoor aangehaalde CVZ-gegevens) om de tariefskorting gedifferentieerd toe te passen, namelijk te verdelen over die specialismen die zijn gestegen of — subsidiair — minder zijn gedaald dan volgens de bijstelling van het uurtarief gerechtvaardigd zou zijn geweest, is het bestuurlijk onzorgvuldig en daarmee onbehoorlijk jegens de Verenigingen (en hun leden) om een ongedifferentieerde tariefkorting door te voeren. De budgetdiscipline is daarvoor geen rechtvaardigingsgrond meer. De Verengingen stellen een extra nadeel te dragen door niet alleen de effecten van de daling die de minister op basis van het lagere uurtarief had beoogd in het budgettair kader zorg (welke met de realiteit van hun omzetdaling ruimschoots overeenkomt) te moeten dragen, maar daarenboven ook nog eens de korting op de gedaalde omzet. Zij worden dubbel belast zonder grond. Bovendien dragen zij de lasten van de overschrijding van specialismen die kennelijk door andere specialismen is veroorzaakt. Daarvoor ontbreekt iedere rechtvaardiging, omdat de Verenigingen (en hun leden) geen enkele invloed op deze oorzaken kunnen uitoefenen en deze ook niet voor hun risico behoren te komen als onderdeel van hun ondernemerschap. De gevolgen ten aanzien van hen zijn onevenredig in verhouding met de door het besluit te dienen doelen. De korting is ten aanzien van deze specialismen derhalve in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) alsmede artikel 3:46 Awb.

Ook voeren de Verenigingen aan dat hetgeen door hen is aangedragen aanleiding had moeten vormen om met het oog op bijzondere omstandigheden toepassing van de korting achterwege te laten. Ten onrechte zijn de Verenigingen niet omtrent hun verzoeken om differentiatie gehoord, dit terwijl sinds de invoering van de Wmg per 1 oktober 2006 de Orde geen representatieve organisatie meer is zoals het geval was onder de Wet tarieven gezondheidszorg. Nu de bijzondere belangen van de specialismen in het geding waren, hadden in het kader van een zorgvuldige voorbereiding de Verenigingen, die deze belangen behartigen, moeten worden gehoord.

Op grond van het bovenstaande zijn de Verenigingen van mening dat de bestreden tariefbeschikkingen onmiskenbaar onrechtmatig zijn. Voorts hebben zij met betrekking tot het spoedeisend gewezen op de financiële gevolgen van de tariefmaatregel. Naast de omzetdaling van gemiddeld 20 tot 40% als gevolg van de invoering van het DBC-systeem en het normatief uurtarief gaan zij er nog eens 12,69% op achteruit. Gezien het feit dat de maatschappen in kwestie vaste lasten hebben, is het inkomenseffect nog groter. De continuïteit van de zorg kan volgens de Verenigingen in het geding komen, aangezien surseance en faillissement van de specialist beëindiginggrond is voor toelating bij het ziekenhuis.

Ter zitting hebben de Verenigingen nog aangegeven dat NZa eraan voorbij gaat dat herijking van de normtijden bij voorbaat een ongeschikt instrument is voor het vaststellen van gedifferentieerde overschrijdingen van het budgettair kader zorg door de onderscheiden specialismen. De herijking van de normtijden heeft immers slechts betrekking op het opnieuw kalibreren van forfaitaire tijdseenheden in de prestatiebeschrijving per DBC. Gegeven het uurtarief van de medisch specialist dat door NZa is vastgesteld, heeft dat per saldo het effect dat de prijs per DBC wordt bijgesteld. Overschrijdingen zien volgens de Verenigingen echter op iets anders. Het budgettair kader zorg betreft de productie in termen van volume maal prijs, waarbij eerstgenoemde component volgens de Verenigingen een veel belangrijkere factor is. Aan de kant van het volume zijn er de zorgvraag van de patiënt (de ondergrens) en de productieafspraken met de zorgverzekeraars (de bovengrens) die grotere fluctuaties kunnen vertonen. Alleen het saldo van het volume maal de prijs is volgens de Verenigingen relevant voor een mogelijke overschrijding van het budgettair kader zorg. Hiernaar had NZa in het kader van de differentiatie onderzoek moeten doen en het is buitengewoon onzorgvuldig dat zij dit niet heeft gedaan, ondanks het feit dat de Verenigingen haar de relevante gegevens — de productiecijfers over 2008 — heeft aangedragen.

Verder hebben de Verenigingen ter zitting gesteld dat zij in hun berekening, waaruit blijkt dat zij niet aan de overschrijding van het macro budgettair kader hebben bijgedragen, terecht geen rekening hebben gehouden met de balanspost in de tabellen van CVZ. Dit betreft namelijk niet de feitelijk gerealiseerde feitelijke productie, maar een raming van de schadelast door de verzekeraars.

NZa stelt voorop dat de Orde noch de Verenigingen een spoedeisend belang hebben bij de verzoeken om een voorlopige voorziening. Hun belang is louter een financieel belang, doch zij hebben op geen enkel moment gesteld dat de continuïteit van de beroepsuitoefening van vrijgevestigde medisch specialisten wordt bedreigd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de bestreden tariefbeschikkingen tot gevolg zouden (kunnen) hebben dat medisch specialistische zorg niet langer zou voldoen aan de daaraan te stellen eis van verantwoorde zorg.

Volgens NZa wordt de noodzaak van een voorlopige voorziening nog geringer wanneer in aanmerking wordt genomen dat NZa op korte termijn op de bezwaarschriften zal beslissen. Een hoorzitting was reeds gepland voor medio januari 2010, maar is op verzoek van de Orde uitgesteld tot 10 februari 2010, waarna zo spoedig mogelijk de beslissing volgt. Voor zover er al deelaspecten zijn die voor heroverweging in aanmerking komen, is de bezwaarschriftprocedure daarvoor volgens NZa het aangewezen kader.

NZa stelt dat de bestreden tariefbeschikkingen en de daaraan ten grondslag liggende beleidsregels en ministeriële aanwijzing evenmin als onmiskenbaar onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. In dit verband acht NZa van belang dat het merendeel van de bezwaren van de Orde en de Verenigingen betrekking heeft op de hoogte van het budgettair kader en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten en berekeningen. Van kennelijke onjuistheden in die berekeningen of ramingen is volgens NZa geen sprake.

Met betrekking tot hetgeen is gesteld ten aanzien van de verlaging van het budgettair kader voor medisch specialisten met € 175 miljoen in verband met de invoering van het normatieve uurtarief, stelt NZa dat de Orde — en met haar de Verenigingen — eraan voorbij gaat dat het hier gaat om een aanpassing van het budgettair kader. Het budgettair kader geeft weer welke kosten de minister voor de gezondheidszorg als geheel en voor de verschillende deelsectoren aanvaardbaar acht. Het budgettair kader, ook dat voor medisch specialisten, heeft dus een normstellend karakter. Hoewel bij de vaststelling van die norm uiteraard feitelijke gegevens worden toegepast, is volgens NZa beslissend de politieke en beleidsmatige beoordeling van de minister. Inherent aan het stellen van normen is dat de werkelijkheid van de norm kan afwijken. Ramingen kunnen achteraf blijken niet met de werkelijke ontwikkeling van de kosten overeen te komen. Een en ander betekent niet dat een op een raming gebaseerde aanwijzing onrechtmatig is.

De verlaging van het budgettair kader voor medisch specialisten met € 175 miljoen betreft een raming als hiervoor bedoeld, te weten een oordeel van de minister over de hoogte van een aanvaardbaar kosten niveau in een toekomstige periode. In het budgettair kader was aanvankelijk een uurtarief van € 147,50 verdisconteerd en daarvoor moest het uurtarief van € 132,50 in de plaats komen. De Orde richt zich evenwel op de feitelijke mutatie in de kosten van medisch specialistische zorg die in 2008 is opgetreden. De Orde heeft bij haar berekening van het effect van het uurtarief aldus gekozen voor een benaderingswijze die niet overeenkomt met die van de minister. NZa meent dat de door de minister gevolgde methodiek op correcte gegevens en redelijke uitgangspunten berust. De verlaging van het budgettair kader met € 175 miljoen is volgens haar dan ook niet onrechtmatig, laat staan onmiskenbaar onrechtmatig.

Ook voor wat betreft het gestelde met betrekking tot de overschrijding van het budgettair kader van € 375 miljoen wijst NZa erop dat dit budgettair kader zorg het totaal is van de door de minister aanvaardbaar geachte kosten voor gezondheidszorg. Het is de toetssteen voor de politieke en financieel-economische aanvaardbaarheid van uitgaven in de zorgsector. Het kader wordt bij de aanvang van elke kabinetsperiode vastgesteld; in de loop daarvan vinden loon- en prijsaanpassingen plaats. Voorts kunnen de aanvaardbare kosten voor deelsectoren worden gewijzigd als gevolg van aanpassingen in het beleid. De te verwachten uitgaven worden elk jaar geraamd en verantwoord in de begrotingstoelichting van het ministerie van VWS. Voor 2008 beliep het bruto budgettair kader zorg € 54,4 miljard. Voor medisch specialisten was in 2008 een bedrag van € 1.891,3 beschikbaar.

Wat in essentie niet meer is dan een vergelijking tussen het in de begrotingsstukken vastliggende budgettair kader en de feitelijke kosten van honoraria zoals die in 2008 door de zorgverzekeraars zijn betaald, wijst volgens NZa uit dat het voor vrijgevestigde medisch specialisten geldende budgettaire kader met € 375 miljoen is overschreden. De met de bestreden beschikkingen opgelegde kortingen leiden er niet toe dat de overschrijdingen uit 2008 of 2009 ongedaan worden gemaakt, maar hebben slechts als doel een overschrijding van het budgettair kader vanaf 2010 te voorkomen. De gezamenlijke omzet van de vrijgevestigde medisch specialisten wordt teruggebracht tot het niveau dat ook in 2008 en 2009 beleidsmatig als uitgangspunt gold.

Op grond van meer recente cijfers is duidelijk dat de overschrijding in 2008 hoger is dan € 375 miljoen, te weten € 512 miljoen. Die toename valt te verklaren uit het feit dat het deel van de kosten dat op een schatting van de schadelast beruste (de zogeheten balanspost) is afgenomen en door werkelijke cijfers is vervangen. Die schatting bleek te voorzichtig en te laag. Het voornemen tot een nieuwe aanwijzing om voor laatstgenoemd bedrag een tariefmaatregel te treffen, is bij brief van 15 december 2009 aan de Tweede Kamer bekendgemaakt.

NZa stelt dat een gemotiveerde bestrijding door de Orde en de Verenigingen van de berekening van de overschrijding uitblijft. Terecht, aangezien die berekening rechtdoorzee, inzichtelijk en juist is. Voor zover de Orde een vergelijking maakt tussen de berekende overschrijding en de cijfers van Vektis en NZa gaat dit mank, nu die cijfers, en ook die van Mazars en PriceWaterhouseCoopers zijn gebaseerd op een horizontale vergelijking, te weten het verschil tussen de feitelijke kosten in het ene jaar en de feitelijke kosten in het volgende jaar. In die vergelijking speelt, aldus NZa, het budgettair kader geen enkele rol en reeds daarom is een horizontale vergelijking ongeschikt om tariefbeleid te formuleren of te beoordelen. Bij een verticale vergelijking, waarop de tariefmaatregel is gebaseerd, gaat het daarentegen om een vergelijking tussen de kosten in enig jaar en het budgettair kader in dat jaar.

Voor zover de Orde aan de orde heeft gesteld de correctie voor de honoraria die zijn gedeclareerd voor werkzaamheden van medisch specialisten in loondienst, wijst NZa erop dat het berekende percentage van 14 betrekking heeft op het deel van de gedeclareerde honoraria dat voor rekening van specialisten in loondienst komt. De berekening van dit percentage bestaat uit vijf stappen:

De totalen van de honoraria voor beide categorieën kan de Orde eenvoudig uit de haar toegezonden documenten afleiden en daarmee tevens het percentage van 14. Voor zover de Orde zich beroept op het rapport van Mazars, op grond waarvan zij waarschijnlijker acht dat 25% van de medisch specialisten in loondienst in de algemene ziekenhuizen verantwoordelijk zijn voor circa 20% in plaats van 14% van de honorariumomzet, stelt NZa dat de enquêtes waarop dit rapport is gebaseerd door medische staven zijn ingevuld die in meerderheid uit vrijgevestigde medisch specialisten bestaan en daarmee belang hebben bij de uitkomst daarvan. Verder is volgens NZa in slechts iets meer dan de helft van de ziekenhuizen enquêtes ingevuld die gegevens over de verhouding vrijgevestigd/ dienstverband bevatten. Ook is geen accountantscontrole uitgevoerd. NZa merkt op dat uit het rapport een percentage van 23,5 specialisten in loondienst blijkt en niet 25%. Alle percentages betreffen aantallen medisch specialisten die al dan niet in loondienst zijn en niet de DBC-honorariumomzetten die door vrijgevestigde specialisten dan wel specialisten in loondienst worden gerealiseerd. Voor zover de Orde op basis van eigen onderzoek meent te kunnen concluderen dat het bestand van NZa, waarin per ziekenhuis en per specialisme wordt aangegeven of sprake is van vrije vestiging of loondienst, onjuist is en dat het aantal specialisten in dienstverband 50% hoger dient te liggen, geeft NZa aan dat ook in dit onderzoek ernstige fouten zijn gemaakt. Zo hebben stafmaatschappen overzichten geleverd met beroepsgroepen die geen DBC-hoborariumbedragen declareren, zijn specialismen ten onrechte als ontbrekend specialisme opgevoerd en zijn specialisten in loondienst meegerekend, wier kosten door de DBC-honorariumopbrengsten worden gedekt. Aan de verbijsterende uitkomst waartoe de Orde komt, komt volgens NZa dan ook geen betekenis toe. Van een kennelijke onjuistheid in de berekening van het percentrage van 14 is geen sprake.

NZa bestrijdt voorts dat de minister zich bij het berekenen van een overschrijding uitsluitend zou mogen baseren op cijfers, die kenbaar zijn uit openbaar gemaakte documenten. NZa stelt voorop dat alle gegevens die bij de vaststelling van de tariefmaatregel zijn gebruikt, openbaar zijn. Weliswaar worden niet alle detailcijfers genoemd in officiële documenten zoals de toelichting op de begroting, maar aan het openbare karakter van deze gegevens doet dit niet af: alle gegevens zijn — zoals ook de Wet openbaarheid van bestuur het voorschrijft — voor eenieder toegankelijk. De Orde heeft van haar recht op informatie dan ook ampel gebruik gemaakt. Belangrijker dan een veelvoud van gedetailleerde cijfers acht NZa dat de motivering van de aanwijzing en van de bestreden tariefbeschikkingen kenbaar en begrijpelijk is. Niet alleen de aanwijzing, maar ook de beleidsregels en de tariefbeschikkingen zijn voorzien van een beknopte maar duidelijke motivering, die uiteraard moet worden gelezen in samenhang met de overige documentatie over de getroffen maatregel. Bovendien hebben zowel overheid als NZa in grote mate van detail en bij meerdere gelegenheden nader toegelicht op grond van welke uitgangspunten en met gebruikmaking van welke feitelijke gegevens de aanwijzing en de bestreden besluiten zijn gegeven. Zou op het punt van de motivering al een gebrek aan de bestreden besluiten kleven, dan is de bezwaarprocedure het aangewezen kader om dit te corrigeren. Deze voorlopige voorzieningprocedure is daarvoor naar de mening van NZa niet geschikt.

Voor zover de Orde heeft gesteld dat de generieke korting in strijd is met de Gezamenlijke Verklaring van 17 januari 2007 en dat de overheid de daarin besloten overeenkomst niet rechtmatig heeft opgezegd, stelt NZa dat het beroep dat de Orde in dit verband heeft gedaan op de uitspraak van de Hoge Raad van 23 juni 1989 (gepubliceerd in NJ 1991, 673; GCN/Nieuwegein) reeds daarom niet opgaat, omdat zich hier niet, zoals in die zaak het geval was, de vraag voordoet of van de overheid nakoming kan worden verlangd van een overeenkomst. De overeenkomst is immers opgezegd. Daarbij is het voor NZa de vraag of de rechtmatigheid van de opzegging van een overeenkomst door de overheid aan de orde kan komen in een geschil waarbij diezelfde overheid geen partij is. NZa meent dat waar met betrekking tot tariefbeleid met brancheorganisaties een overeenkomst is gesloten, bij de toetsing van de uitvoering van dat beleid door NZa niet de overeenkomst als maatstaf geldt, maar het besluit van NZa en de daaraan ten grondslag liggende beleidsregels en/of aanwijzing geheel op eigen merites dienen te worden beoordeeld. Indien desalniettemin de opzegging ter beoordeling zou staan, merkt NZa op dat de minister bedoelde verklaring heeft opgezegd om te voorkomen dat aangevoerd zou kunnen worden dat de destijds overwogen maatregelen met die verklaring in strijd zijn. De opzegging heeft plaatsgevonden, aldus NZa, om ruimte te maken voor het tariefbeleid. De hier aan de orde zijnde maatregelen zijn volgens NZa echter niet met de verklaring in strijd, aangezien daarmee geen wijziging in het normatief uurtarief is gekomen en de verklaring alleen op dat tarief betrekking had. De opzegging was wél nodig in verband met het achterwege laten van de indexering, doch die maatregel is in de onderhavige procedure niet aan de orde.

Ten aanzien van de stelling dat NZa onderzoek, waarmee een generieke korting had kunnen worden voorkomen, ten onrechte achterwege heeft gelaten, stelt NZa wel degelijk de mogelijkheid te hebben overwogen om tot een differentiatie van de tariefkorting te komen. Daarvan heeft zij echter moeten afzien omdat binnen de gegeven tijdshorizon het daarvoor noodzakelijke onderzoek niet kon worden uitgevoerd. Eerdere ervaringen met tijdsbestedings- en capaciteitsonderzoeken en de inspanningen die dergelijke onderzoeken vergen, leren dat de doorlooptijd daarvan zeer aanzienlijk is, te weten anderhalf à twee jaar mits alles vlot verloopt. In de fase van de voorbereiding van de bestreden beschikkingen is door een aantal wetenschappelijke verenigingen de suggestie gedaan om de korting te differentiëren op basis van verschillen in omzetgroei. Op grond van cijfers over 2007 en 2008 menen deze verenigingen dat zich bij hun specialismen geen omzetstijging heeft voorgedaan, zodat de grondslag voor een generieke korting zou ontbreken. Dit voorstel kon niet worden gevolgd, omdat (1) op basis van de CVZ-cijfers geen omzetten per specialist kunnen worden berekend; daarvoor zijn ten minste ook gegevens over de aantallen werkzame specialisten uitgedrukt in fte nodig, en (2) de omzet zou tevens moeten worden afgezet tegen de tijdsbesteding (uitgedrukt in gewerkte uren per jaar); de enige onafhankelijke informatie die hierover beschikbaar is, stamt uit het in 2002 en 2003 uitgevoerde tijdbestedingsonderzoek en wordt door de specialisten als verouderd en onbruikbaar beschouwd. Naar het oordeel van NZa is dé manier om tegemoet te komen aan de wens tot differentiatie van de korting, rondrekening gevolgd door herijking van de normtijden. NZa is voornemens een nieuwe rondrekening te starten met de meest recente data (2008–2009), waaraan naar zij hoopt ditmaal de Orde wél haar medewerking zal verlenen. Ook zal een nieuw capaciteitsonderzoek en tijdbestedingsonderzoek worden uitgevoerd.

NZa stelt dat de uitkomst van dit onderzoek niet kon worden afgewacht. Volgens NZa is evident dat de kosten van honoraria van medisch specialisten het daarvoor beschikbare budgettair kader zeer aanzienlijk overschrijden. In een tijd van financieel-economische crisis kan niet van de overheid worden gevergd een dergelijke situatie in afwachting van langdurig onderzoek te laten voortbestaan. Klemmende overwegingen van financieel-economisch beleid dwingen er dus toe vooralsnog de verfijning van de herijking van de normtijden ondergeschikt te maken aan de noodzaak in te grijpen in de specialistentarieven.

Nza bestrijdt dat de generieke korting onjuist is berekend. Een document, getiteld ‘Consultatie uitvoering taakstelling medisch specialisten’, is met het oog op technisch overleg voorgelegd aan Zorgverzekeraars Nederland, de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, de Nederlandse Federatie van Universitaire Medische Centra en de Orde. In het technisch overleg op 16 juni 2009 zijn vertegenwoordigers van deze organisaties geconsulteerd over de techniek van de tariefmaatregelen. Geen van de aanwezigen heeft aangegeven dat de voorgestelde berekeningsmethoden niet correct zouden zijn of niet toegepast zouden kunnen worden. Evenmin hebben zij suggesties gedaan voor aanpassing van de berekeningsmethoden of alternatieven aangedragen. Namens de Orde is nog bij e-mail van 25 juni 2009 de juistheid van de berekeningsmethoden bevestigd.

Onder deze omstandigheden is er volgens NZa geen grond voor de opvatting dat de bestreden tariefmaatregelen op het punt van de berekeningsmethoden onmiskenbaar onrechtmatig zijn.

Wat betreft de stelling van de Verenigingen dat NZa het beginsel van de reguleringszekerheid heeft geschonden, geeft NZa aan dat ook al wordt dit beginsel regelmatig genoemd als wenselijk uitgangspunt van beleid, het betreft niet een als zodanig erkend beginsel van behoorlijk bestuur dat vatbaar is voor toepassing in een rechtsgeding, anders dan de rechtszekerheid dat met de bestreden beschikkingen geenszins is geschonden. Volgens NZa verzet de rechtszekerheid zich er niet tegen dat voor de toekomst voor de tarieven consequenties worden verbonden aan een overschrijding van het budgettair kader voor medisch specialisten.

Met betrekking tot de stelling van de Verenigingen dat NZa de generieke korting had moeten differentiëren dan wel had moeten afzien van een korting bij specialismen waarvan de omzet in 2008 is gedaald — en de verwijzing in dit verband naar cijfers van CVZ waaruit zou blijken dat deze specialismen in 2008 ten opzichte van 2007 omzetdalingen van tussen de 25 en 43% te verduren hebben gekregen, stelt NZa dat de Verenigingen bij hun vergelijkingen voor het jaar 2008 van onjuiste cijfers uitgaan. Zij verwijzen naar het overzicht ‘Zorgcijfers’ van CVZ, maar laten de bij A-segment 2008 en B-segment 2008 genoemde balanspost buiten beschouwing. Volgens NZa zijn de Verenigingen uitgegaan van schadelastcijfers, die door de zorgverzekeraars zijn verschaft aan CVZ. De cijfers geven de stand van zaken ultimo 2008 weer. De cijfers over 2007 en die over 2008 geven beide echter niet de totale werkelijke schadelast weer, omdat de in die jaren geopende DBC's eerst na verloop van tijd worden gedeclareerd en betaald. Verzekeraars houden voor de nog niet gedeclareerde DBC's een balanspost aan. Naarmate de tijd vordert en meer DBC's worden gedeclareerd, neemt de balanspost af tot uiteindelijk nihil. De Verenigingen vergelijken werkelijke schadelastcijfers 2007 en 2008, volgens opgave over de situatie per ultimo 2008. Aan beide kanten van de vergelijking laten zij de balanspost buiten beschouwing. Per ultimo 2008 zal het aandeel gedeclareerde DBC's met betrekking tot het jaar 2008 echter veel kleiner zijn dan het aandeel gedeclareerde DBC's over 2007. Dit betekent dat de Verenigingen onvergelijkbare grootheden vergelijken en alleen daarom al kunnen de cijfers waartoe zij concluderen, niet kloppen.

Verder wijst NZa erop dat de door de Verenigingen overgelegde honorariacijfers en de projecties die zij op grond daarvan hebben gemaakt, leiden tot omzetdalingen voor, op twee na, alle specialismen, uiteenlopend van 1 tot 97 en zelfs tot 100%. Voor alle specialismen tezamen laat het door de Verenigingen gemaakte overzicht een forse omzetdaling zien, van 24%. NZa vindt dit een opmerkelijke conclusie. Het Vektis-rapport laat een kostenstijging in 2008 ten opzichte van 2007 zien van € 385 miljoen. De notitie van PwC laat een kostenstijging zien van € 679 miljoen op kasbasis. Zelfs het rapport van Mazars, opgesteld in opdracht van de Orde, concludeert tot een omzetstijging van 10%. Volgens NZa dringt zich daarmee al op dat de door de Verenigingen berekende percentages niet juist kunnen zijn. Hier komt naar de mening van NZa bij dat de nadere berekeningen van de Verenigingen leiden tot omzetdalingen die substantieel afwijken van die welke zij in het bezwaarschrift hebben gepresenteerd onder verwijzing naar een notitie van Deloitte van 18 december 2009. Het is dan ook de vraag aan welke cijfers geloof moeten worden gehecht.

De berekening van de Verenigingen is volgens NZa ten onrechte gebaseerd op de veronderstelling dat de schadelastcijfers die zij over 2007 presenteren, definitief zijn. Ook over 2007 was er nog een balanspost van circa € 500 miljoen, die niet in het overzicht is opgenomen. Deze balanspost is bij het berekenen van de ‘trend’ buiten beschouwing gelaten. Het zal duidelijk zijn dat daarom de trend niet klopt en dus ook de omzetdaling waartoe wordt geconcludeerd niet juist is.

Aan de voorzieningenrechter zijn — in verband met de beoordeling van de ontvankelijkheid — desgevraagd de statuten van de vijf verenigingen die een verzoek om voorlopige voorziening hebben ingediend, toegestuurd. Op basis van hetgeen blijkens de statuten van de Verenigingen is bepaald over de collectieve belangen, die zij in het bijzonder behartigen, kan, gelet op artikel 1:2 Awb, voorshands worden aangenomen dat daarin geen beletselen zijn gelegen om de Verenigingen als belanghebbenden aan te merken.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang van de medisch specialisten wier belangen door de Orde en de Verenigingen (hierna gezamenlijk aangeduid als verzoeksters) worden behartigd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De in deze voorlopige voorzieningenprocedure aan de orde zijnde generieke tariefmaatregel, inhoudende een neerwaartse bijstelling per 1 januari 2010 van het DBC honorarium met 12,69%, vertegenwoordigt een financieel belang. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoeksters immers vrij financiële compensatie van verweerster te vorderen indien de bestreden tariefbeschikkingen in bezwaar zouden worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen als het financieel belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van de betreffende medisch specialisten, zodanig zwaarwegend is, dat hun continuïteit wordt bedreigd. In dat geval zal op basis van een verdere toetsing en belangenafweging moeten worden beoordeeld of het treffen van een voorlopige voorziening geboden is.

De voorzieningenrechter constateert dat verzoeksters niet aannemelijk hebben gemaakt dat van een zodanig zwaarwegend financieel belang sprake is. Weliswaar is de korting van 12,69 % op de tarieven zeer aanzienlijk te noemen, maar er zijn door verzoeksters geen gegevens overgelegd, waaruit kan worden opgemaakt dat de financiële situatie van bij hun organisatie aangesloten medisch specialisten in dit stadium van de procedure zodanig is dat bovenbedoelde dreiging zich zal verwezenlijken indien van hen wordt verlangd dat zij de beslissing op de mede namens hen ingediende bezwaren afwachten. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op de — niet weersproken — gemiddelde omzetcijfers die namens NZa ter zitting zijn genoemd. Gesteld is door NZa dat, aan de hand van de cijfers over 2008, de gemiddelde honorariumomzet van vrijgevestigde medisch specialisten ongeveer € 295.000 zou bedragen. Wanneer dit wordt vergeleken met de normomzet van ongeveer € 213.000 per fulltime specialist (gekoppeld aan een inkomen van ruim €130.000 per fulltimer per jaar en ongeveer € 80.000 per jaar aan praktijkkosten) die als basis heeft gediend voor de bepaling van het normatieve uurtarief voor medisch specialisten, dan leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een korting van 12,69% op het honorarium in beginsel niet tot zodanig onaanvaardbaar te achten daling van de beschikbare financiële ruimte bij medisch specialisten, dat dat op zichzelf het treffen van een voorziening zou rechtvaardigen. Daarbij komt dat de verzoeken om een voorlopige voorziening gedaan worden namens vrijgevestigde medisch specialisten. Omzetdalingen en -stijgingen zijn inherent aan het vrije ondernemerschap. Een daling als deze bij vrijgevestigde medisch specialisten dient dan ook in een ander licht te worden bezien dan wanneer het zou gaan om bijvoorbeeld om specialisten in loondienst van het ziekenhuis. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ter zitting door NZa is bevestigd dat in het kader van de behandeling van de bezwaarschriften van verzoeksters een hoorzitting zal plaatsvinden op 10 februari aanstaande. Anders dan de Orde aanvoert, valt niet in te zien dat NZa, gelet ook op haar verklaringen ter zitting, niet bereid is en in staat zal zijn binnen de wettelijke beslistermijnen als bedoeld in artikel 7:10 Awb een beslissing op de bezwaren van de Orde en de Verenigingen te nemen waarbij genoegzaam rekening zal worden gehouden met hetgeen in die bezwaren is aangevoerd. Mocht dat anders zijn dan staat desnoods de weg van het wederom vragen van een voorlopige voorziening in beginsel open. Redressering van eventueel te hoog bepaalde kortingen kan achteraf, via de tarieven, geschieden. In het licht bezien van een snelle besluitvorming in bezwaar zal zo'n verrekening — anders dan de Orde heeft aangevoerd — niet tot zeer hoge tariefschommelingen hoeven te leiden. Ook uit dien hoofde ziet de voorzieningenrechter geen voldoende spoedeisend belang, nog daargelaten dat dit type financieel belang eerder een punt is voor de zorgverzekeraars, die — hoewel daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld — niet als partij aan dit geding deelnemen.

Tot het treffen van een voorlopige voorziening kan ook worden overgegaan indien zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerster ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Dit oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de rechtmatigheid van het bestreden besluit heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.

Omtrent de vraag naar de rechtmatigheid van de bestreden tariefbeschikkingen overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

In geschil zijn twee tariefbeschikkingen van NZa die zijn genomen met inachtneming van beleidsregels van NZa, die op hun beurt zijn vastgesteld op grond van een aanwijzing door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Een vergelijkbaar systeem gold in het verleden onder de Wtg. De wijze van verwerking van de korting in de tariefbeschikkingen is niet helder en goed kenbaar. De voorzieningenrechter gaat evenwel, nu daarover door partijen niet is geklaagd, er vanuit dat de tariefbeschikkingen op zich een correcte uitvoering van de onderliggende Aanwijzing en Beleidsregel vormen. Aan de orde is dus slechts of de aanwijzing of de beleidsregel kennelijk onjuist of anderszins onmiskenbaar rechtens onaanvaardbaar te achten zijn. Volgens vaste jurisprudentie van het College kon in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking op grond van de Wtg niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist was en in overeenstemming met een beleidsregel, maar ook, via de zogeheten exceptieve toetsing, of de aanwijzing en de ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregel verbindende kracht moest worden ontzegd omdat zij de toets van de rechtmatigheid niet konden doorstaan. Naar het College eerder heeft overwogen, zie onder meer de uitspraak van 29 januari 2009 (AWB 08/30, <www.rechtspraak.nl> , LJN: BH3020), wordt geen aanleiding gezien om deze benadering onder de sinds 1 oktober 2006 in werking zijnde Wmg te veranderen. Hoewel belanghebbenden zoals verzoeksters niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen een aanwijzing en een beleidsregel als zodanig, kunnen zij hun grieven tegen die instrumenten dus wel door de bestuursrechter beoordeeld krijgen in het kader van een procedure die is gericht tegen een tariefbeschikking.

Ten aanzien van de vraag naar de rechtmatigheid van de aanwijzing, overweegt de voorzieningenrechter allereerst het volgende. De grondslag voor de bevoegdheid van de minister tot het geven van aanwijzingen als de onderhavige is in artikel 7 Wmg vastgelegd. De aanwijzing voldoet aan de wettelijke eis dat zij betrekking heeft op een onderwerp waarover NZa ingevolge de wet beleidsregels kan vaststellen, namelijk op tariefvaststelling. Zoals volgt uit het bepaalde bij artikel 57, zesde lid, Wmg, gelezen in samenhang met hetgeen in de Memorie van Toelichting daaromtrent is neergelegd, omvat tariefvaststelling tevens de mogelijkheid van een generieke korting op de tarieven. NZa heeft zich met argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis, naar voorlopig oordeel niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat tariefregulering, waaronder de mogelijkheid de tarieven te verlagen wanneer het totaal van de kosten de door de overheid aanvaardbare kosten overschrijdt, na de inwerkingtreding van de Wtg-ExPres en ook onder het huidige wettelijk stelsel kan, in beginsel ook voor situaties als de onderhavige. Voor tariefregulering en volumebeheersing dragen de zorgverzekeraars, noch de instellingen van gezondheidszorg de (eind)verantwoordelijkheid. In het systeem van de Wmg is het, net als overigens voorheen onder de Wtg, de minister die in dit verband de beleidsmatige keuzen maakt en NZa die daaraan binnen de grenzen van rechtmatigheid uitvoering geeft door middel van het vaststellen van beleidsregels en tariefbeschikkingen.

Door verzoeksters is primair aangevoerd dat het bedrag dat de minister daarin heeft begroot als het bedrag waarmee het BKZ door de medisch specialisten is overschreden, uitgaat van onjuiste aannamen en berekeningen.

De Orde betoogt in dit verband dat de stelling van de minister dat de invoering van het normatief uurtarief zou leiden tot een omzetdaling van € 175 miljoen onmiskenbaar onjuist, niet op feiten berustend en onbegrijpelijk is. Naar de mening van de Orde kan niet staande worden gehouden dat de minister, gelet op wat redelijkerwijze bekend behoorde te zijn over de effecten van de invoering van het normatief uurtarief in combinatie met het afschaffen van de lumpsumsystematiek per 1 januari 2008, in zijn berichtgeving aan de Kamer een omzetdaling van € 175 miljoen kon uitgaan. Tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot de Gezamenlijke Verklaring van 17 januari 2007 is geen enkele besparing bedongen, aldus de Orde. Gewezen wordt door de Orde op de Vektis-rapportage van juni 2009, waarin te lezen staat dat het gewogen gemiddelde uurtarief in het A-segment in 2007 lag op het niveau € 107,58. In het verhoudingsgewijs geringe B-segment betekende de invoering van het normatief uurtarief een daling ten opzichte van het macrobudgettaire neutrale uurtarief (€ 147,50, prijspeil 2006) voor het B-segment, maar in het omvangrijke A-segment bracht invoering van het normatief uurtarief onvermijdelijk een omzetstijging mee. De onbegrijpelijke inboeking op 26 september 2007 in de begrotingsstaten voor 2008 van een besparing van € 175 miljoen was in strijd met de Gezamenlijke verklaring van 17 januari 2007 en de door de minister ter zake gegeven Aanwijzing van 23 juli 2007. Immers door deze inboeking maakte de minister de invoering van het normatief uurtarief budgettair onmogelijk voordat het zelfs maar was ingevoerd, aldus de Orde. Gewezen is voorts op de Lijsten van vragen en antwoorden van 30 oktober 2007, van 9 juni 2009, van 24 juni 2009 en van 1 juli 2009, waaruit volgens de Orde blijkt dat de minister ondanks zeer expliciete vragen van uit de Tweede Kamer de haars inziens voorzienbare omzetstijgingen als gevolg van verhoging van het normatief uurtarief in het A-segment met grote vasthoudendheid blijft verzwijgen. Hij beperkt zich tot de verwachte omzetdaling in het B-segment. Ten slotte wijst de Orde in dit verband op het antwoord van de minister van 13 november 2009 op haar brief van 23 oktober 2009. Daarin stelt de minister het volgende:

Ook hieruit blijkt, aldus de Orde, dat de minister zich beperkt tot de verwachte omzetstijging in het B-segmenten dat hij geen aandacht geeft aan de verwachte omzetstijging in het A-segment. De Orde is van mening dat het onmiskenbaar in strijd is met het zorgvuldigheidsvereiste, het motiveringsvereiste, het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur dat de minister — met instemming van de Tweede en Eerste Kamer — de overeenkomst d.d. 17 januari 2007 aangaat met de Orde, en de aanwijzing d.d. 23 juli 2007 geeft tot invoering van het normatief uurtarief, en daar nog voordat de invoering goed en wel heeft plaatsgevonden een bom onder legt door een omzetdaling van €175 miljoen in te boeken terwijl een omzetstijging wordt verwacht. Kortom: van de gestelde overschrijding van € 375 miljoen dient € 175 miljoen te worden afgetrokken.

Hiertegenover heeft NZa aangevoerd dat in de becijferingen van de Orde — en ook die van het Vektis-rapport — feitelijke kosten 2007 vergeleken worden met feitelijke kosten 2008. Dat die vergelijking niet uitmondt in een kostendaling met € 175 miljoen, klopt inderdaad, maar doet er volgens NZa niet toe. Het brengt namelijk niet mee dat de verlaging van het budgettair kader met €175 miljoen ( onmiskenbaar) onrechtmatig is. Van belang is, aldus NZa of de overheid op basis van redelijke uitgangspunten is gekomen tot het bedrag van de verlaging. Dat is het geval, aldus NZa. Dat VWS bij de berekening is uitgegaan van de voor productie beschikbare tijd, is alleen al daarom redelijk omdat het werkelijke aantal DBC's dat in 2007 gedeclareerd werd, in 2007 uiteraard nog niet bekend was. De verklaring voor het feit dat de Orde komt tot een kostenmutatie die afwijkt van die van VWS is, dat de werkelijke gedeclareerde tijd in 2007 groter was dan de voor productie beschikbare tijd. Voorts is bij de DBC-systematiek onder ogen gezien dat de gedeclareerde tijd zou kunnen afwijken van de beschikbare tijd. De beschikbare tijd heeft dan voorrang. Het komt er bij de zogeheten ‘ rondrekening’ op aan de te declareren tijd in overeenstemming te brengen met de beschikbare tijd. Uit de formule die bij het ‘rondrekenen’ wordt gebruikt volgt dat de beschikbare tijd leidend is, aldus NZa. Bovendien wordt in het budgettair kader met een stijging van de productie (de gedeclareerde tijd) rekening gehouden. Dat kader is namelijk met € 250 miljoen verhoogd ten behoeve van productiestijging. Het is niet de bedoeling dat dubbel met productiestijging wordt rekening gehouden: door, op de wijze die de Orde voorstaat, het budgettair kader weer met €175 miljoen te verhogen en bovendien nog eens € 250 miljoen groeiruimte op te nemen.

Naar voorlopig oordeel kan niet gezegd worden dat het betoog van NZa dat de verlaging van het budgettair kader met € 175 miljoen moet worden opgevat als een oordeel van de minister over de hoogte van een aanvaardbaar kostenniveau in een toekomstige periode elke grond mist. Ook de hierboven geciteerde brief van de minister van 13 november 2009 biedt aanknopingspunt voor het oordeel dat, in elk geval aan de zijde van de minister en NZa, het budgettair kader, in elk geval op dit punt, wordt opgevat als

De voorzieningenrechter stelt echter vast dat in de (ongedateerde) nota CI 07-22, waarnaar de Orde in dit verband onder meer heeft verwezen, onder punt 5, waarin de tariefaanpassingen worden beoordeeld, wordt opgemerkt :

Voorts wordt onder 5.2 (Tariefeffecten) van deze nota onder meer opgemerkt:

Als opvatting van partijen wordt aan het slot van de nota vermeld:

Deze passages zijn onduidelijk over wie wat voor maatregel kan, mag en zal nemen wanneer de tarievenomzet, na afschaffing van de lumpsum, zich in een ongewenste richting ontwikkelt. Dat is evenmin concreet uit het onder 6.5 weergegeven wettelijk kader af te leiden. Verzoeksters menen blijkbaar dat uit een en ander, in samenhang bezien met de door de minister getekende Gezamenlijke Verklaring van 17 januari 2007 en de daarop gevolgde aanwijzing van 23 juli 2007, de conclusie moet worden getrokken dat de in het budgettair kader verwerkte omzetdaling van € 175 miljoen normatieve betekenis moet worden ontzegd, omdat die ingeboekte omzetdaling onbegrijpelijk is in het licht van de invoering van het normatieve uurtarief. Of dat zo is hangt naar voorlopig oordeel echter vooral af van de vraag welke betekenis partijen, onder meer bij het ondertekenen van de Verklaring van 17 januari 2007, in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze stukken mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Voor het nader onderzoek naar het antwoord op die vraag is de voorlopige voorziening-procedure niet het geëigende kader. De conclusie op dit onderdeel is dat naar voorlopig oordeel het betrekken van het betwiste bedrag van € 175 miljoen in het bedrag waarmop volgens de Aanwijzing van de minister de tariefkorting moet worden gebaseerd, niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Het verzoek tot het, in verband met dat bedrag, treffen van een voorlopige voorziening komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

Ten aanzien het volgende punt van kritiek van verzoeksters met betrekking tot de Aanwijzing, namelijk dat de gestelde overschrijding van € 375 miljoen onvoldoende vast staat, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De Orde heeft aangevoerd dat sprake is van een verbazingwekkende toerekening van de gestelde ‘overschrijding’ aan medisch specialisten. In dit verband zijn diverse, onder rubriek 3 aangeduide argumenten aangevoerd die de Orde voorts tot de conclusie leiden dat zowel het gehanteerde macrokader van € 1.702,9 miljoen als de beweerde ‘gerealiseerde’ omzet van € 2.265,8 miljoen plus € 150,1 miljoen overige trajecten en producten, niet inzichtelijk en controleerbaar zijn onderbouwd.

Uit hetgeen de Orde op dit punt heeft aangevoerd blijkt dat er inderdaad sprake is van zeer grote onzekerheidsmarges. Dat komt onder meer doordat de minister zich — kennelijk bij gebrek aan (bijvoorbeeld door verzoeksters verschafte) andere, minder onzekerheid bevattende, gegevens — heeft gebaseerd op schadelastgegevens van het CVZ en op het Vektis-rapport van juni 2009. Voorts is (veel) discussie mogelijk over met name de vraag wat het aandeel is van de ziekenhuizen/dienstverbanders in de omzet van medisch specialistische zorg. Dat aandeel wordt namelijk voor de berekening van de overschrijding (en dus i.c. van de generieke korting) afgetrokken van de totale geprognosticeerde overschrijding van de in het budgettair kader opgenomen macro-omzet aan medisch specialistische zorg. Hier telt elke procent misrekening voor € 27 miljoen. De vraag of het aandeel van dienstverbanders 14% ( waar de minister blijkbaar vanuit gaat) of 21% ( wat de Orde als waarschijnlijk getal noemt ) is, maakt een verschil van € 189 miljoen, dat al dan niet terecht voor de berekening van de hoogte van de generieke korting in aanmerking is genomen.

Het aantal stukken dat partijen ter gelegenheid van deze procedure hebben ingediend ter onderbouwing van de standpunten over en weer op dit onderdeel en die nog slechts ter illustratie dienen van punten die partijen feitelijk onderling verdeeld houden, omvat meerdere ordners en is zeer aanzienlijk te noemen. Daarin spelen, , talloze feitelijke deelvragen, zoals — blijkens hetgeen als voorbeeld ter zitting als voorbeeld is genoemd — de vraag of de feitelijke bewering van NZa juist is dat — voor de alternatieve berekening door de Orde van het aandeel dat medisch specialisten in loondienst hebben gehad in de generieke omzetstijging — in een bepaald ziekenhuis in een bepaalde regio ook de pastoor is meegenomen. Het hoeft geen betoog dat deze voorzieningenprocedure zich in het geheel niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar die vragen. Van onmiskenbare onjuistheden in de berekeningen, die zonder diepgaand onderzoek kunnen worden vastgesteld, en die materieel tot berekening van een lagere (generieke) korting zouden moeten leiden, is de voorzieningenrechter thans niet gebleken.

Wel dringt de meer principiële vraag zich op of het, met name in het licht van het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel, rechtens aanvaardbaar is dat een zo ingrijpende kortingsmaatregel als hier aan de orde, plaatsvindt op grondslag van gegevens waarin de hiervoor bedoelde onzekerheidsmarges zijn vervat. De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot deze vraag dat bedoelde gegevens naar voorlopig oordeel onmiskenbaar tekortschieten om een eindbeslissing voor deze generieke korting op te baseren. Het gaat hier echter niet om een eindbeslissing, maar om een beslissing die veeleer is aan te merken als een eerste, voorlopige stap die NZa op aanwijzing van de minister heeft genomen om enige greep te krijgen op de omzetontwikkeling in de medisch specialistische zorg, verleend door vrijgevestigden. Nu geldt ook voor het zetten van eerste stappen dat dat bij voorkeur op een solide ondergrond moet gebeuren. Op grond van de hierna te melden bijzondere omstandigheden leidt deze constatering de voorzieningenrechter evenwel niet tot het oordeel dat het treffen van een inhoudelijke voorlopige voorziening geboden is.

Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat door NZa doorgaans een tariefsystematiek hanteert waarbij voorgecalculeerd wordt en nagecalculeerd. Op die manier kan, ter correctie van een bedrag dat in eerste instantie te weinig is gedeclareerd als gevolg van een — naar in bezwaar blijkt — te hoge korting, zonder zwaarwegende problemen van juridische aard een nabetaling plaatsvinden via een tijdelijke opslag op tarieven. Dit ligt bepaald problematischer voor verrekeningen van eventueel te veel ontvangen honorariumbedragen indien in bezwaar zou blijken dat de kortingen voor het desbetreffende specialisme op een hoger bedrag moeten worden vastgesteld dan aanvankelijk is berekend. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op de opvatting, die door minister Klink over dit onderwerp tot uitdrukking is gebracht in zijn berichtgeving aan de Tweede Kamer van 5 oktober 2009 (zie rubriek 2 van deze uitspraak, pagina 16) . Daarin geeft de minister een uiteenzetting naar aanleiding van vragen die in de vaste kamercommissie in het overleg op 1 juli 2009 zijn gesteld over bepaalde eerder geconstateerde overschrijdingen. (Tweede Kamer, 2008–2009, 31 700 XVI en 29 248, nr 174). Een van die vragen luidde:

De door de minister in antwoord hierop geformuleerde opvatting houdt, kort gezegd, in dat in verband met het rechtszekerheidsbeginsel tarieven die eenmaal in rekening zijn gebracht en in overeenstemming zijn met — wellicht onjuiste — tariefbepalingen niet ‘teruggehaald’ kunnen worden. Aan die goed verdedigbare opvatting is voorts, zo blijkt uit hetgeen uit de stukken naar voren komt, feitelijk de consequentie aan verbonden dat van andere acties dan toekomstgerichte acties is afgezien. Onder deze omstandigheden moet het belang van verzoekers om verschoond te blijven van een inkomensderving, gebaseerd op gegevens die vanwege onzekerheidsmarges nog slechts een voorlopig karakter kan worden toegekend, ondergeschikt worden geacht aan het publieke belang van het vermijden van situaties, waarin op juridische gronden wordt afgezien van het redresseren van in het verleden gerealiseerde omzetstijgingen die redelijkerwijze niet verenigbaar zijn te achten met datgene wat, naar mag worden aangenomen, alle partijen voor ogen heeft gestaan bij het tot stand brengen van het DBC-systeem. Daarbij komt dat de thans in geding zijnde korting — wanneer in bezwaar mocht blijken dat deze geheel of ten dele ten onrechte is opgelegd — vrij eenvoudig te verrekenen zal zijn en voorts, naar het zich laat aanzien, van kortdurende aard zal zijn. De hoorzitting voor de bezwaarden is namelijk reeds door NZa bepaald op 10 februari 2010. Bovendien zal, zoals reeds is overwogen, NZa niet buiten de wettelijke beslistermijnen hoeven te treden voor het nemen van voldoende zorgvuldig voorbereide beslissingen op bezwaar, zeker wanneer ook de specialisten daartoe zelf tijdig voldoende solide gegevens aandragen. Naar voorlopig oordeel — bij de bespreking van de grieven van de Verenigingen zal daarop nader worden ingegaan — is daarvoor namelijk niet nodig dat een anderhalf jaar durend ‘herijkingstraject’ wordt uitgevoerd, zoals dat ter zitting door NZa in het vooruitzicht is gesteld als oplossing voor het probleem dat men niet over solide gegevens beschikt.

Met betrekking tot, ten slotte, het derde bezwaar van de Orde, namelijk dat de generieke korting in strijd is met het overeengekomen en door een aanwijzing bekrachtigd normatief uurtarief, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Van de kant van NZa is ter zitting benadrukt dat de opzegging van de Gezamenlijke Verklaring van 17 januari 2007 is geschied in verband met niet toepassen van indexaties. Het uurtarief is met de generieke korting ongewijzigd gebleven. Voorlopig deze stelling van NZa volgend, missen bij deze stand van zaken naar voorlopig oordeel de aangevoerde bezwaren van de Orde tegen de opzegging van de Gezamenlijke Verklaring zelfstandige betekenis. De door de Orde in dit verband aangevoerde jurisprudentie over de al dan niet toelaatbaarheid van opzeggen of niet naleven van publiekrechtelijke overeenkomsten kan in deze procedure derhalve buiten beschouwing blijven. Voor de betekenis overigens van de Gezamenlijke Verklaring en de daaraan te verbinden gevolgen verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hij hiervoor onder rubriek 6.8. heeft overwogen.

Ten slotte komt de voorzieningrechter toe aan de bezwaren van de Verenigingen. Deze richten zich naar hun aard tegen de Beleidsregels en de onverkorte uitvoering daarvan in de tariefbeschikkingen. Hun hoofdbezwaar is immers dat NZa ten onrechte heeft nagelaten bij de korting te differentiëren naar specialisme. De Verenigingen voeren aan, kort gezegd, dat als er al een overschrijding aangenomen zou mogen worden, een daarop gebaseerde korting hun leden niet zou mogen treffen, aangezien uit de beschikbare cijfers genoegzaam zou blijken dat zij niet hebben bijgedragen aan die gestelde overschrijding.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat, gelet op de in artikel 3 van de Aanwijzing opgenomen mogelijkheden voor een gedifferentieerde uitvoering, niet kan worden geoordeeld dat de minister met de aanwijzing op dit punt buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden. De vraag is derhalve of NZa op onmiskenbaar ontoereikende gronden gebruik heeft gemaakt van de ruimte, die de Aanwijzing naar voorlopig oordeel tevens biedt, om — al dan niet voorlopig — af te zien van differentiatie per specialisme en een generieke korting op te leggen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

De beleidsregel is naar voorlopig oordeel in overeenstemming met het in artikel 57 Wmg bepaalde en de inhoud komt overeen c.q. past binnen de in de aanwijzing opgenomen kaders. Bij de vaststelling van de beleidskaders heeft, naar voorshands wordt aangenomen, een belangenafweging plaatsgevonden, waarin het belang van de medisch specialisten die niet aan de overschrijding van het macrobudget hebben bijgedragen is meegewogen. In verzoeksters financiële omstandigheden heeft NZa geen aanleiding hoeven vinden een van de beleidsregel afwijkende beslissing te nemen. Niettemin moet naar voorlopig oordeel ernstig worden betwijfeld of de handhaving van de generieke korting met betrekking tot de specialisten waarvoor de Verenigingen opkomen, stand zal houden in bezwaar. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter meer in het bijzonder het volgende.

Met ingang van 1 januari 2005 worden de tarieven voor medisch specialistische zorg bepaald volgens de zogeheten DBC-systematiek. De afkorting DBC staat voor ‘diagnose behandelingcombinatie’. Deze tarieven bevatten diverse tariefcomponenten, die zijn vastgesteld op basis van vergaarde gegevens over de tijd, die gemiddeld genomen moet worden besteed om die (deel)verrichting op verantwoorde wijze uit te voeren. Het verzamelen van die gegevens vereist uitvoerig onderzoek met uitgebreide controle van de betrouwbaarheid van die gegevens. Het NZa heeft ter zitting aangegeven dat voor een dergelijke operatie zeker anderhalf jaar nodig is. Het DBC-systeem lijkt ervan uit te gaan dat aldus een beschrijving van de werkelijkheid mogelijk is die, in combinatie met het hanteren van een zogeheten ‘normatief uurtarief’ € 134,- , leidt tot de door partijen kennelijk wenselijk geachte situatie dat een specialist die per jaar 1555 zogeheten ‘patiëntgebonden uren’ werkt per jaar hetzelfde inkomen behaalt als een collega specialist — werkzaam in welk ander medisch specialisme dan ook — die datzelfde ook doet. Dit alles onder de noemer van het door partijen gekozen uitgangspunt ‘loon naar werken’.

Wanneer men zich probeert een voorstelling te maken van de merites van dit systeem, dan kan er naar voorlopig oordeel niet aan worden voorbijgezien, dat het hier niet om uniforme producten, maar veelal om complexe professionele diensten, geleverd in een context van merendeels vrijgevestigde medisch specialisten in een ziekenhuis, die daarbij werken in een situatie van overgang van een aanbod-gestuurd stelsel naar een (meer) vraag-gestuurd stelsel met zoveel mogelijk marktwerking. Per geval en per behandelend specialist kan een — professioneel verantwoord — verschil in beoordeling bestaan wat in de gegeven omstandigheden — bij een bepaalde zorgvraag of diagnose — aan medisch noodzakelijk zorg (en dus mede: aan te besteden tijd) daadwerkelijk aan behandeling gegeven moet worden. Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting leidt de voorzieningenrechter af, dat de medisch specialistische werkelijkheid zich niet eenvoudig laat vastleggen in een aantal tariefcodes en dat dit uitvoeringstechnisch tot de nodige complicaties leidt. Het systeem kent ongeveer 30.000 combinaties van verschillende samenhangende activiteiten van specialisten en ziekenhuis, die als prestatiebeschrijvingen gelden en waarin het honorarium dat volgens de DBC toekomt aan de medisch specialisten die bij in de DBC zijn genoemd, is verdisconteerd. Aan het DBC-systeem is verbonden dat gewerkt wordt met gemiddelden. Blijkens een ter zitting door NZa verschafte toelichting bevatten DBC-codes een tot op twee cijfers achter de komma nauwkeurige bepaling van het aantal minuten dat een daarin beschreven behandeling geacht wordt te vergen aan tijd.

Uit de door partijen gegeven beschrijving volgt naar voorlopig oordeel dat de prestatiebeschrijvingen in DBC's met de daarbij vastgestelde gemiddelde normtijden niet alleen gecompliceerd zijn, maar ook een gebrekkig weergave van de werkelijkheid vertegenwoordigen. Aannemelijk is dat, zo normtijden al op enig moment een realistische weergave van een gemiddelde tijdsbesteding aan een patiënt weergeven, dat na verloop van korte tijd niet meer zo zal zijn. Allereerst niet vanwege de hiervoor bedoelde, aan een professionele beroepsuitoefening onvermijdelijk verbonden variatie — ook gemiddeld — in de tijdsbesteding per individueel geval, die door de medicus voor behandeling noodzakelijk geacht wordt. Vervolgens niet, omdat de praktijk niet statisch is. Na vaststelling van een DBC kunnen in de praktijk vele aanpassingen van de beroepsuitoefening door verbeterde efficiëntie optreden, aanpassingen die het systeem ook wil stimuleren. Technische ontwikkelingen staan voorts niet stil en worden in de praktijk verwerkt. Dit kan leiden tot de mogelijkheid om prestaties gemiddeld genomen sneller uit te voeren dan de tijd die daarvoor volgens de DBC is bepaald. Aannemelijk is dat de verschillende soorten specialismen op dit punt zeer verschillende uitkomsten laten zien. Een vrijgevestigd specialist staat bovendien in beginsel niets in de weg om, wanneer voldoende vraag is naar zijn werk, daarin te voorzien door overuren te maken. Ook hier geldt dat per specialisme en per specialist de omstandigheden tot onderling sterk verschillende uitkomsten kunnen leiden. Het kan zijn dat in het ene specialisme de vraag naar (een bepaald type van) zorg het normale aanbod aanmerkelijk overtreft, zodat daar ruimte is om bijvoorbeeld met overuren omzetverhogingen te behalen. In andere specialismen kan dit anders liggen. Voorts kunnen er in het systeem, ondanks alle zorgvuldige voorbereiding, door de complexiteit ervan fouten ingeslopen zijn die, wederom door de complexiteit, niet ééntweedrie kunnen worden onderkend en worden gecorrigeerd.

In het licht van het bovenstaande valt naar voorlopig oordeel als een opvallend gebrek in het DBC-systeem aan te merken dat — met name toen in 2008 het middel dat de overheid ten dienste stond om ongewenste omzetontwikkelingen te beheersen, namelijk de zogeheten lumpsum-systematiek, werd afgeschaft —niet is voorzien in een informatie— en correctiestelsel, waarmee ongewenste ‘vervuiling’ van het systeem snel kan worden opgespoord en ongedaan gemaakt. Het feit dat thans voor het jaar 2010 een bedrag van €152,7 miljoen correctie voor ondersteunerscompensatie is opgelegd, eerst twee jaar nadat onjuistheden in deze compensatie waren gesignaleerd, illustreert naar voorlopig oordeel de ernst van dit gebrek.

Van een tot heldere conclusies leidende discussie tussen partijen of tussen de minister en de Tweede kamer over middelen om snel en slagvaardig te kunnen ingrijpen indien signalen zichtbaar worden dat, bijvoorbeeld als gevolg van systeemfouten of efficiëntieontwikkelingen, de DBC- normtijden geen juiste afspiegeling van de werkelijke behandeltijden vormen is de voorzieningenrechter voorts uit de veelheid van overgelegde stukken niet gebleken. In zijn brief aan de Kamer van 4 september 2006 over de invoering van DBC's spreekt de minister in dit verband slechts over het feit dat hij verheugd is dat hij gezamenlijk met veldpartijen het verbeterplan <DBC's: eenvoudig beter> heeft opgesteld, waarin wordt beschreven hoe het systeem aanzienlijk wordt vereenvoudigd. Evenmin is de voorzieningenrechter gebleken dat in de wetgeving is voorzien in specifiek instrumentarium voor deze DBC-problematiek. Kennelijk komt het dus aan op gebruikmaking van de thans ter discussie staande mogelijkheid om via generieke kortingen een en ander te redresseren.

In het DBC-systeem lijkt, gelet op het voorgaande, besloten te liggen dat men voor het vaststellen van ongewenste omzeteffecten bij medisch specialistische zorg altijd achter de feiten aanhobbelt. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op hetgeen eerder in rubriek 2 van deze uitspraak is aangehaald uit de Memorie van Toelichting bij de Wmg:

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever zich bij de totstandkoming van de Wmg bewust is geweest van de beleidsmatige bezwaren, verbonden aan een generieke korting. Daarnaast is het de vraag of een generieke korting een groep kan treffen die onvoldoende de kenmerken vertoont die samenhangen met de grond voor korting.

Met haar kritiek op de oplegging van een generieke korting stellen de Verenigingen in feite de principiële vraag aan de orde of men zich niet ernstig moet afvragen of deze onberekenbare, althans lastig in de greep te krijgen aspecten van het DBC-systeem zozeer op gespannen voet staan met de onder meer in de Memorie van Toelichting bij de Wmg bezongen uitgangspunten en doeleinden van marktwerking en DBC-systeem — beheersing van kosten, transparantie, kwaliteitsimpuls en zo verder — dat de (juridische) houdbaarheid van het systeem zelf in het geding komt. Dit onder meer in verband met de hiervoor bedoelde problemen rond de ondersteuners-compensatie en de minst genomen opmerkelijk te noemen effecten van het systeem die in deze zaak aan de orde zijn, namelijk dat in beginsel door minister en NZa niet uitgesloten wordt geacht dat medisch specialisten wier omzet is gedaald, worden gekort voor de omzetstijging van anderen. Net zo min als de hiermee verband houdende, meer algemene, vraag of gezondheidsheidszorg wel een terrein is waarvoor marktwerking zich als instrument leent in de mate en op de wijze die in het DBC-systeem wordt voorgestaan, leent deze primair politieke vraag zich voor een beantwoording door de rechter, laat staan door de voorzieningenrechter in een procedure als de onderhavige.

Voor het antwoord op de vraag of het al dan niet rechtens aanvaardbaar is om generieke kortingen op te leggen aan medisch specialisten ten aanzien van wie NZa stelt niet op voldoende solide gegevens te kunnen vaststellen dat zij niet in relevante mate aan de overschrijding van de in macrokaders vastgestelde aanvaardbare omzetstijging hebben bijgedragen geldt naar voorlopig oordeel voorts het volgende. Naar voorlopig oordeel heeft NZa op voldoende grond betoogd dat de cijfers die door de Verenigingen zijn genoemd — met name in verband met de daarbij door het CVZ nog niet geactualiseerde balansposten — nog onvoldoende houvast geven voor een verantwoord oordeel over de vraag of inderdaad geen bijdrage van betekenis is geleverd aan meer bedoelde overschrijding. Met verwijzing ook naar hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor in verband met de door de Orde betwiste rechtmatigheid van de schattingen van het bedrag van de macrobudgettaire overschrijding heeft overwogen over de toelaatbaarheid, gelet op de bijzondere omstandigheden, om in dit geval voorlopig van voor verzoeksters ongunstige schattingen met grote onzekerheidsmarges uit te gaan, ziet de voorzieningenrechter ook in de door de Verenigingen bedoelde gevallen onvoldoende grond om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat voorshands niet valt in te zien dat het niet binnen de mogelijkheden zou liggen voor NZa, dan wel de minister, om

Samengevat: Van een voldoende urgent financieel belang om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan, is niet gebleken. Zonder diepgaand nader onderzoek — onderzoek waarvoor deze procedure tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening zich naar zijn aard niet leent — is geen enkele verantwoorde conclusie over de omvang van de overschrijding (en dus van de korting) te trekken. In het licht van de vele daartoe overgelegde stukken, is twijfel over de omvang van de overschrijding zeer zeker op zijn plaats. Die twijfel is echter niet van dien aard dat daarmee de generieke korting van tafel geveegd zou moeten worden. Het publieke belang dat gediend is met het voorshands intact laten van de korting gaat naar voorlopig oordeel namelijk in dit geval boven het belang van de verzoekers voor wie de Orde optreedt. Aannemelijk is dat op grond van de nader uit te pluizen gegevens van alle partijen het precieze bedrag van die korting in de nog te nemen beslissingen op bezwaar er anders zal komen uit te zien dan 12,69%. De minister heeft een aanwijzing gegeven, waarin uitdrukkelijk doorklinkt, dat de mogelijkheid tot differentiatie eerst moet worden bezien, opdat hooguit voor zover die differentiatie geen soulaas biedt, een generieke korting moet worden toegepast. Uit hetgeen hier is overwogen met betrekking tot het verzoek van de Verenigingen volgt voorts dat zeker niet valt uit te sluiten dat de uitkomst van de beslissingen op bezwaar zal zijn dat het kortingspercentage per specialisme zal verschillen, waarbij het mogelijk is dat het kortingspercentage voor sommige specialismen hoger en voor andere specialismen lager of nihil zal zijn. Met in achtneming van de kanttekeningen die hier geplaatst zijn, zal NZa opnieuw naar de hoogte van het kortingsbedrag moeten kijken en vervolgens een redelijke differentiatie moeten toepassen.

De voorzieningenrechter ziet, gelet op het vorenoverwogene, geen grond voor de conclusie dat de bestreden tariefbeschikkingen onmiskenbaar onrechtmatig zijn. Voor het treffen van een voorlopige voorziening acht de voorzieningenrechter dan ook geen grond aanwezig, zodat de verzoeken zullen worden afgewezen. Aldus wordt beslist.

Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2010.

w.g. B. Verwayen

w.g. C.G.M. van Ede